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在建房屋抵押的效力
案情介绍1993年12月，中国银行广东某市分行（以下简称中行分行）与该市东大集团股份有限公司（以下简称东大集团）签署了一批授信协议，根据该批授信协议，中行分行分别为东大集团项下的12份信用证发放贷款，共计美元22，309，889.11元。1994年1月20日，东大集团向中行分行出具《财产抵押书》，承诺将东大电子城房产作为向分行借款及授信开证的抵押物，同时表示因电子城在建尚未完工，等电子城完工后，将房产证办妥后补交分行。分行对此表示同意。1994年3月8日，分行与东大集团就此共同签署《财产抵押书》，并上报市房产局。市房产局在《财产抵押书》之上签署“同意按东大、分行以上意见办”，并加盖了公章。为了确保此项抵押有效，应分行的要求，东大集团向市人民政府提交了《财产抵押申请报告》，有关领导在审阅后批示，此种抵押可以在市房产局确认后再办理房产证。2000年4月28日，分行将其对东大集团的债权转让给了东方资产管理公司。
2000年8月16日，该市中级人民法院受理东大集团破产案，在债权人会议上，其他债权人对东方资产管理公司是否享有优先受偿权存有争议，就中行和东大集团之间就在建房屋上设定的抵押是否成立和生效也有两种相反的意见：
一种意见认为，东方管理公司不享有优先受偿权，理由是：1、本案中当事人向市政府、房产局报批的行为不是抵押登记行为；2、即使是抵押登记行为，也因违反当时的法律、法规的规定而应认定无效。依据广东省人大常委会通过的《广东省抵押贷款条例》第11条，以建筑物设定抵押权时，须凭建筑物产权证，而当时东大集团公司并无房产证书，且至今也未取得房产权证书。
另一种意见认为，东方资产管理公司享有优先受偿权，其理由是：1、本案中当事人的行为，是一种意思表示非常清楚、明确的抵押登记行为；2、该抵押行为合法有效。东大集团公司在设定抵押时，虽然没有房屋产权证书，但已非常清楚地向登记部门说明了是在建工程，且该工程至今也无任何权属争议。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第47条明确规定：“以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定有效。”
理论评析
本案有关在建房屋抵押的效力问题。
在建房屋的抵押问题，目前在大多数国家民法理论和实务上未见有深入研究。我国关于此问题在理论上和立法上也存在许多不完善之外，在司法适用过程中，对于在建房屋抵押效力的认定仍缺乏一个统一的标准，这导致在建房屋抵押所应具有的担保和融资作用不能充分发挥。我们认为，在探讨不同情况下在建房屋抵押的效力问题时，应首先明确在建房屋抵押的两个基本理论问题。
一 在建房屋抵押的两个基本理论问题
（一）在建房屋抵押的标的
关于在建房屋抵押的标的，目前存在两种不同的意见：一种意见认为，在建房屋抵押的标的为正在建造的房屋，亦即将抵押关系成立时以在建形式存在的财产为抵押权的标的；一种意见认为，在建房屋抵押的标的为将来建造好的房屋，当事人之间就在建房屋设定抵押权的目的是以完工的建筑物作为抵押物，以担保债权的实现。我们认为，后种意见较为合理。这是因为，就抵押权的特性上说，抵押物须具备以下条件：一是特定性。不特定的财产不能为物权的标的，自也不能成为抵押权的标的；二是须具有价值和可让与性，不具有交换价值或者虽有价值但不可让与的财产，无法实现其变价，也就不能成为担保物权的标的；三是经使用、收益不会损毁其价值的财产。若经使用、收益就会毁损其价值，也就无法保障抵押权人的利益。显然，正在建造的未完成的建筑物均不符合上述条件。就特定性而言，如果以正在建造的建筑物作为抵押权的标的，那么由于建筑物在工程其间每天都会发生变化，我们便无法确定抵押权的标的究竟是什么，抵押物也就不可能特定化；就价值和可让与性而言，房屋的在建形态表现为建筑材料的堆积，在未完工以前并没有多大价值，通过交易也很难获得较好的对价，这种几无价值的在建房屋自然也不是债权人获取担保的对象；就使用性而言，在建房屋本身根本就没有什么使用价值，自然也就谈不上价值毁损的问题了。所以，我们认为，在建房屋抵押权的标的为未来建成的房屋。
（二）在建房屋抵押协议的法律性质
在建房屋抵押既然是以后来可能取得的房屋作为标的物，那么在建房屋抵押协议与一般抵押协议在性质上有何区别呢？对这一问题，实践中也有两种观点：一种观点认为，在建房屋抵押与一般房屋抵押有根本的不同。在建房屋抵押为一附期限的民事法律行为，仅在房屋建成时抵押权方成立，而一般房屋抵押在抵押协议签订后，经登记公示，债权人即取得抵押权；另一种观点认为，在建房屋抵押与一般房屋抵押并没有本质区别，只要双方自愿签订抵押协议，经登记公示，抵押合同即同样生效。
我们认为，在建房屋抵押与一般房屋抵押肯定是有区别的，两者最大的区别在于抵押权成立的时间不同。在建房屋抵押是以将来建成的房屋作为抵押标的物的，因此抵押权只可能在房屋建成后方才成立，亦即在建房屋抵押协议是以设定某种将来权利为目的的协议，而不是现在即可设定某种权利。从这个意义上说，在建房屋抵押协议是一附条件或附期限的民事法律行为，只有在条件成就时，某种权利方可设立。但在建房屋抵押协议究竟是一种附期限的法律行为，还是一种附条件的法律行为呢？我们认为，附条件的民事行为一说更为合适。因为在建房屋也存在是否一定能按预期成就的问题，实际生活中存在的胡子工程和烂尾楼便是例证。在存在一个条件不成就的可能性的前提下，还是以附条件的民事行为定性更为恰当。
但值得注意的是，以上关于在建房屋抵押与一般房屋抵押的两种观点均有可取之处。第一种观点关于在房屋建成后，抵押权经过公示而成立的说法是正确的；第二种观点关于两种抵押协议均在协议签订后，经登记公示抵押合同生效的说法也是正确的。那么这两种看似矛盾的说法为何能并行不悖呢？我们认为，这是由于理论上和实务上没有将抵押合同的成立生效与抵押权的成立区分开来。应当认为，抵押合同仅是设定抵押权的民事行为，是抵押权发生的必要条件，但并不是抵押权发生的充分条件。作为物权，抵押权是否成立除有抵押合同外还须有另外的要件。只有有效的抵
押合同，才能发生当事人双方设定抵押权的权利义务；但抵押权不成立并不等于抵押合同无效。因此，应当将抵押合同的成立和生效与抵押权的成立生效区分开来。关于抵押合同成立生效的条件，应当适用《合同法》的规定，而对于抵押权的成立生效则适用物权法的规定。就在建房屋抵押合同而言，在有关抵押合同签订后，如同一般抵押合同，抵押合同本身应依法生效，但抵押权是否成立，则要俟房屋建成后履行相应程序方可。
二 本案在建房屋抵押登记行为及其效力的认定
本案中，当事人向市政府、房产局报批的行为是不是抵押登记行为呢？从案情介绍中可以看出，实务中对此存在两种截然不同的观点。按照一般民法登记规则，不动产抵押需由双方当事人就抵押事项在登记机关予以登记造册方生效。我国目前采登记生效要件说，所以只有经不动产登记机关登记抵押权方可成立和生效。对于已建成的房屋而言，双方必须依法履行登记手续自不待言。但本案中抵押标的为在建房屋，房屋根本就未在房产局办理权属登记，因此所谓到房产局办理在建房屋抵押登记也就缺少依托。我们认为，这正是在建房屋抵押登记的特殊之处。但是，是否在建房屋抵押可以不进行登记呢？回答是否定的。这是因为，既然我国立法已规定了在建房屋可以设定抵押或进行期房买卖，所以在建房屋仍存在权利冲突问题，在此前提下在建房屋的抵押登记显然是必要的。但在没有房产权属证明的情况下，如何进行登记呢？这就必须了解登记的目的和功能。
不动产的变动之所以要公示也是由物权的性质本身所决定的。因为任何当事人设立、移转物权，都会涉及第三人的利益，因此，物权的设立、移转必须公开、透明，以利于保护第三人的利益，维护交易的安全和秩序。这就需要建立公示原则，将物权设立、移转的事实通过 一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的情况。如果物权的变动不采用一定的公示方法，某人享有某种物权，第三人并不知道，而该人要向第三人主张优先权时，必须会使第三人遭受损害。法律要求当事人在设立，移转或变更物权时，必须通过交付、登记等方式，使物权变动的事实能够为第三人所知晓，其结果是一方面有效地保护了第三人，使第三人不至于因为设定物权而使其蒙受损害；另一方面也使当事人的利益得到了维护。尤其是物权公示制度的建立极大地减少了产权变动中的纠纷，从而维护了交易的安全和秩序。因此，不动产变动的公示主要是为了维护交易的安全。
从上面分析可以看出，无论是已建成的房屋，还是在建房屋，衡量是否登记的标准是登记行为能否为他人所知晓，他人能否查阅到登记的相关信息。在此前提下，我们认为，本案当事人向市政府、房产局报批的行为如果能够达到上述效果，可以认定为是登记行为。事实上，东大集团在经过有关部门的批准后，房产局对在建房屋抵押也进行了记载和备案，有关本案在建房屋的其他交易，经过房产部门这一道手续时，便会受此种关系制约。实践中，对此种登记行为是否有效提出的疑问往往是，这种报批行为可能不会为他人所查阅，因而起不到公示的效果。在此，我们认为应注意两个因素：一是登记程序的规则缺乏。本案在建房屋抵押发生在1994年，依当时的法律、法规，并没有在建房屋交易登记的任何规则可以遵循，房产局也从未进行过此种类型的登记事务。当时的《广东省抵押贷款管理条例》也只是肯定了在建房屋可以抵押，并没有规定如何进行登记。正是在此前提下，当事人才选择了请求有关部门报批这种方式。也就是说，如果认为这种方式不是正式登记的话，却再找不到比这种方式效力更强的方式了；二是第三人查阅情形的有限。对于已建成的房屋，所有人处分其财产存在多种可能性，这样与不动产交易有关的第三人大量存在，所以第三人必须能够充分地了解不动产权属变动的情形。但对于在建房屋而言，由于其在房产部门还未有权属登记，房屋在法律上尚不存在，所以可能涉及到在建房屋的交易是极为有限的，目前能举出的情形只有两种：在建房屋抵押和期房买卖。所以，我们认为，对于在建房屋抵押不能抽象地以能否为第三人查阅来衡量公示的结果，其实只要其公示能够充分保护第三人就可认为达到了公示的目的。本案中，抵押的东大电子城不属于在建商品房，可能存在的第三人只可能是其他的抵押权人，只要能够有效地使另外的抵押权人知晓在建房屋已抵押，并且受此关系约束，就可以认为其登记公示是有效的。本案中，当事人的报批行为显然能做到这一点。
三 在建房屋抵押中的产权证的提交和抵押权实际取得问题
（一）在建房屋抵押房产证的缺乏与抵押的效力
本案中，债权人会议就在建房屋抵押效力的另一个分歧点在于，未提交房产产权证是否影响抵押的效力。1992年11月28日广东省人大常委会通过的《广东省抵押贷款条例》第11条明确规定，以建筑物设定抵押权时，须凭建筑物产权证。我国目前有关法律和法规也没有规定在建房屋抵押登记手续这一问题。在建房屋抵押的成立和生效是否也一定需要凭借建筑物产权证呢？
我们认为，房产证的缺乏正是在建房屋抵押的重要特点。如果以已竣工且已进行了权属登记的房屋设立抵押，当然须凭房产证去登记机关办理登记手续。但在建房屋却是天然地没有房产证的，如果对在建工程的抵押也要求当事人提交房产证，那么实际上就否认了在建房屋可以抵押这一作法。这显然也是与当时的法律、法规允许以“在建房屋”进行抵押的基本精神不相符合。从最根本的层次上看，在建房屋本身由于不可能有房产证，在法律上仍属于一种权利待定状态。在民法上，不动产的权属应依不动产的权属登记证明来确定，对于未来可能取得的不动产所有权，当事人就此设定的抵押，实际上是一种为未来设定的抵押，其时并无权利基础。但是，之所以在建房屋的抵押仍需履行公示手续，其目的主要是对抗对这种未来权利再行处分，从而损害第三人的利益。所以，在建房屋的抵押成立与生效并不以当事人提交房产证为必要。
（二）在建房屋抵押协议的生效和抵押权的生效
以上我们分析了在建房屋抵押协议的生效并不以提交房产证为必要条件，但是这是否意味着在房屋建成后，抵押权人对已建成的房屋理所应当地享有抵押权呢？
在前面讲到在建房屋抵押的性质时，提到在建房屋抵押协议的生效与抵押权的成立是两个不同的问题。具体而言，抵押权是一种现实的权利，而在建房屋抵押协议却是一种设定未来权利的契约。这种设定未来权利的契约作为一种双方在平等、自愿前提上协商的结果，其本身应是立即有拘束力的，但由于其是一种附条件的民事行为，现实抵押权的取得仍受到契约所提条件的限制。我们认为，在建房屋抵押合同的生效并不等于抵押权已经合法
现实取得。抵押权在在建房屋建成后才有可能取得，亦即条件成熟后才能取得。但是依据在建房屋抵押合同，在房屋建成后一方可以自动取得已建成房屋的抵押权呢？这一问题值得思考。
应当认为，在建房屋抵押合同的生效仅在当事人双方之间产生一种拘束力，即待房屋建成后，一方有义务将建成的房屋现实地抵押给另一方，并不能产生一方直接取得抵押权这一后果。亦即在建房屋抵押合同更多地体现这一种债权债务关系，而不是一种直接设定某种物权的行为。在本案中，东大与中行分行签订的在建房屋抵押协议是对未来建成房屋抵押权的约定，即房屋建成后，抵押权应由中行分行取得。但在本案中，房屋后来已经建成，中行分行是否理所当然是抵押权人呢？我们认为，在在建房屋抵押法律关系中，房屋建成后权利人并不能在房屋建成后当然取得抵押权，权利人仍应履行必要的抵押登记手续后才可以成为抵押权人。这是因为，在建房屋抵押是一种附条件的民事行为，其实质是将未来房屋进行抵押的一种约定。严格讲来，这时所附条件是一种履约条件，类似于未来不动产的买卖，即买卖合同已生效，但需要在条件成就时交付，交付仍须进行登记。所以，在建房屋抵押的权利人欲取得现实抵押权，还需在房屋建成后去房产登记机关办理抵押登记。如果未进行正式登记，在法律上还不能认为其依据抵押合同当然享有建成房屋的抵押权。
关于在建房屋抵押合同的效力，也有一种观点认为，既然在建房屋抵押合同是一种附条件的民事行为，那么当所附条件成熟时，当事人之间还需另行签订现实抵押合同，当事人不能仅凭在建房屋抵押合同便去办理已建好房屋的抵押登记。这种观点实际上是把在建房屋抵押合同的所附条件当作正式抵押合同签订的前提，即待条件成熟后，才可进行抵押这种民事行为。这就好比附条件的赠与合同，条件成熟后才可进行赠与这种民事行为。在现实中的确有这种情形发生。但就本案而言，我们认为，在建房屋抵押合同的所附条件不是民事行为发生的条件，而是合同履行和交付的条件，这里的条件是已生效抵押合同的一部分，亦即在抵押权利和义务已确定的前提下，当事人为房产证的交付设立了一个条件。如在抵押合同中，当事人明确约定：“因该处房产证尚未办妥，待办好后补交中行留存。”这实际上就是一种履约条件。所以，本案当事人的在建房屋抵押协议已确定了当事人之间的抵押权利义务关系，只是现实抵押权的取得尚需履行登记手续。
（三）在建房屋抵押预告登记的法律后果
所谓预告登记，是指为保全债法上的不动产出让、保全废止一项不动产物权或者权利持有的变更、或者保全这些权利的顺位的请求权而进行的提前登记。预先登记为德国中世纪民法创立的制度，我国学术界将其翻译为预先登记、预登记、暂先登记等。日本民法称为假登记，我国台湾地区土地法第79条使用了预告登记的概念。预告登记与一般的不动产登记的区别表现在：一般的不动产登记都是指不动产物权在已经完成的状态下所进行的登记，也就是说登记申请人为了取得或移转某项已经完成的不动产物权而进行的登记；而预告登记则是为了保全将来发生的不动产物权而进行的一种登记。预告登记作出后，并不导致不动产物权的设立或变动，而只是使登记申请人取得一种请求将来发生物权变动的权利。纳入预告登记的请求权，对后来发生与该项请求权内容相同的不动产物权的处分行为，具有排他的效力，以确保将来只发生该请求权所期待的法律结果。
在我国，预告登记的使用范围并不广泛，目前主要适用于房屋预售买卖中。所谓商品房预售，是指房地产开发商在房屋尚未建成时，将商品房预先出售给买受人而由买受人支付一定的定金或价款的行为。从实践来看，实行商品房预售登记确有利于保护买受人利益，减少和预防一些不必要的纠纷。由于商品房预售的标的物价值较大，当事人之间的权利义务也比较复杂，法律规定预售合同应当登记是必要的。事实上，在建房屋抵押登记也是一种预先登记，这种预先登记是否产生物权变动的后果呢？
我们认为，因为在建房屋抵押合同订立后还不能立即办理产权登记手续，此种预先登记备案并不是任何确定产权变更的登记备案，如未履行该手续，不应使合同无效。由于预先登记主要是为了保护在先权利人的利益，如果债权人不愿意进行预先登记，法律不宜强制其办理登记手续。在预先登记作出以后，将使债权人取得对未来房屋抵押权的期待权，只要债权人履行完毕了抵押合同规定的义务并办理了抵押登记手续，便应当取得房屋的抵押权，这种期待权应当受到法律的保护。只有在债权人办理了登记手续，从而对未来的抵押进行了公示，这种期待权才具有对抗第三人的效力。也就是说，在办理了预先登记以后，出卖人不得将未来房屋设立数个抵押，否则，房屋所有人违反房屋预先登记的内容所作出的处分房屋权利的行为无效。依《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第47条的规定，“以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”如《担保法》第41条中就规定，“抵押合同自登记之日起生效。”这里所称有效，即指抵押合同自身是有效的，并不是指抵押权已有效取得。
由此可以看出，在建房屋抵押的预先登记自动产生物权变动的后果，而只是对将来物权变动所作的一种事先约束。它具有的效力是，债务人负有将在建房屋抵押给债权人的义务，第三人不得与债务人再行签订同样的在建房屋抵押合同。在此情形下，在建房屋抵押中房屋预先登记的内容与现房登记的内容应当是一致的，因为现房应当与预先登记为准，但有可能预先登记发生错误导致预先登记的内容与现房登记的内容不符的，在此情况下，应当以现房登记的内容为准。因此，在建房屋抵押登记与现实房屋抵押登记是有区别的，它们产生的拘束力和法律后果也不一样。本案中，当事人之间的在建房屋抵押登记仅产生使该抵押合同生效的法律后果，中行分行是否取得现实抵押权还需以现房登记为准。
四 本案债权人抵押权的认定
依上述分析，本案当事人中行分行究竟是否享有抵押权？从案情看，中行分行在房屋建成后并没有办理现房抵押登记，是否就可以此否认其享有抵押权？事实上，值得注意的一个因素是，东大电子城在建成后，业主因负债累累，根本就没申请房产权属登记，这使得所有的物权变动缺乏载体，中行分行无法完成抵押登记。我们认为，就本案合同双方当事人而言，存在着一个合同未履行完毕的问题。即在房屋建成后，东大集团应对之进行产权登记和抵押登记。但在房屋已建成的情况下，东大集团并没有及时实施权属登记，也没有获得房产证，这导致中行分行无法进行抵押登记。但现在各债权人已向法院申请本案债务人破产，并就中行分行是否对该建筑物享有优先受偿权提出异议，而该建筑物的产权证仍未办理，此种情形如何认定？
我们认为，就法律程序而言，债务人仍有及时办理房产证的义务，仍有履行抵押合同的义务。如果以没有权属登记的不动产作为破产财产，既不利于破产财产的拍卖、处理和权属变更登记，也不符合不动产的登记公示原则。从法律上讲，未经登记的不动产仍处于权利待定状态。但登记费用应优先在破产财产中予以支付。在此前提下，本案当事人有权依据抵押合同要求进行抵押物登记，从而取得优先受偿权。
当然，从适用法律的角度看，本案在建房屋抵押协议签订的时间为1994年，其时担保法尚未颁布实施。因此，该抵押合同只能适用《民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》及《广东省抵押贷款管理条例》的有关规定。依据上述法律、法规，并未有关于不动产抵押适用登记生效要件的规定，在认定抵押合同的效力时，可以认为登记为抵押合同的对抗要件。如果从这个前提出发，就可以得出结论，本案当事人双方的抵押合同已经生效，债权人已享有抵押权，但非经登记不得对抗第三人。
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