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商品房按揭定性及其在我国的重构
关于按揭的性质，学界主要有“不动产抵押说”、“权利抵押说”、“权利质押说”、“让与担保说”四种观点，其中尤以“不动产抵押说”影响最广。笔者认为，按揭这一房地产业与金融业的交融产物，既然本身有着极强的生命力，我们就不能用现有的法律规范去裁量它，而是应该用能更充分发挥其价值又克服其弊端的法律设计去规定它。笔者不同意“不动产抵押说”。如以楼花按揭实务中按揭贷款合同的相关约定来探究银行同意以买受人预售合同中的权利设定担保的原意，结论应当是买受人以转让其在商品房预售合同当中享有的对建成房屋的合同权利给银行，同时保留回赎权以取得按揭贷款。买受人如约履行了还款义务，则享有回赎权。反之，银行将取得设定按揭的买受人在买卖合同项下的合同权利，此点明显与流抵押禁止原则相违背。此外，按揭实务中很重要的一个环节就是按揭人须将有关合同文本及权属凭证交银行收执，这与不动产抵押是不同的。不动产抵押的优先受偿效力仅依据抵押登记的完成即可获得保证，抵押权人无需占有抵押人之相关权状。如将内涵丰富的按揭制度归入抵押范畴，片面强调其担保权能，就会抹杀该制度特征，降低该制度存在的意义。结合借款人与银行之间签订的贷款合同对双方权利义务的约定以及期房贷款实务来看，流担保约款（按揭合同常常约定，在按揭人不能履行还贷责任时，按揭银行可以直接取得按揭人在房屋买卖合同中的全部权益以清偿所有欠款）及借款人享有回赎权等内容都与抵押制度的特征相异，而“让与担保说”于我国按揭实务性质的解释最具合理性。让与担保，系指债务人或第三人为担保债务人之债务而将担保标的物或财产权移转与担保权人，于债务清偿后，标的物应返还与债务人或第三人，债务人不履行时，担保权人得就该标的物受偿之非典型担保。让与担保的主要特征是以移转担保标的物的所有权或其他财产性权利为方式，以达成为债权提供担保信用为目的。让与担保制度的特征必须以“让与”（transfer）及“担保”（security）两项特征解释，其中任何一项的缺失都会导致对制度本身的损害。相对于“担保”而言，“让与”才是该担保制度的特征与灵魂。藉此“让与”才将其与典型担保物权区别开来，即制度的最大价值在于以“权利转移型非典型担保物权”的特质，避免了典型担保物权在实行方式上的繁琐及高成本。此外，在拍卖等的实行程序中，往往会将担保物以低于其实际价值的价格拍出，这也将损害债务人的利益。而在非典型担保物权灵活的实行程序中可以避免这些弊端，并使其成为非典型担保物权产生的强大动因之一。
如何防范银行在按揭中的风险是按揭法律制度构建的重点。在以前的贷款合同中，银行为保险起见，往往要求发展商的担保期间为业主（借款人）履行合同期满之日起两年内有效，而业主的还款期往往长达十年以上甚至长达三十年。实际上在此存在一个误区，因实践中楼盘的开发商皆为项目公司，在项目开发完毕后，项目公司一般即会注销，所以让发展商为业主担保如此长的时间既不可能亦无必要。在内地，银行办理按揭业务的最大风险在于楼盘烂尾，故建议修改对发展商的担保责任期间条款，要求发展商为业主担保至办理完房产证为止较为实际。在期房按揭中，业主须到当地房产登记部门办理期房按揭登记手续，房屋建成并领取房产证后，业主与银行要办理期房按揭登记转换为抵押登记的手续。对于上述登记的转换，目前法律及司法解释皆没有明确规定。实践中会产生这样一个问题，因房屋价格下跌或涉嫌以按揭形式套取银行贷款（即发展商以员工或第三人假按揭的形式申请银行按揭贷款）情况下，业主通常不会与按揭银行办理上述转登记手续，发展商也往往以房产未办理抵押登记，银行放弃物权担保为由拒绝承担保证责任。对此，笔者提出两个解决办法：第一，因按揭的特点之一是房产证正本由银行收执，故银行可在按揭贷款合同中约定，房产竣工后，由业主委托发展商代向房地产产权登记部门申领《房地产证》交银行收执，并与银行办理按揭登记转换为抵押登记的手续。第二，在目前各地房管登记部门登记制度尚不完善的情况下，即使未办理转换登记的，只要银行不存在重大过失，赋予期房按揭登记具有抵押登记同等的效力。不可否认，此做法在目前我国尚未有完善的不动产登记制度情形下具有“救急”的色彩。
将按揭定位于让与担保，产生的另一个效果是在按揭人（业主）不履行还款义务时，按揭权人（银行）就所按揭房产折价或者拍卖的价款受偿的顺序可以对抗建筑工程承包人的优先受偿权。合同法第二百八十六条规定：建筑工程的承包人对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。就该优先受偿权的顺位，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：建筑工程承包人的优先偿还权优于抵押权和其他债权。上述规定和批复产生了两个问题，第一个问题是，当购买商品房的消费者（业主）尚未取得房屋产权时，如该房屋的承建商要求以所建房屋优先偿还工程款，虽然业主已交纳了全部或部分房款，但因建筑工程承包人就工程款受偿的顺序优于业主，会造成大量业主无法安居，如楼盘烂尾，业主更会血本无归。第二个问题是，如业主是通过按揭贷款买房，按揭银行虽然办理了按揭登记，但如将按揭定位于不动产抵押的话，依最高法院的上述批复，按揭银行权益实现的顺序同样低于建筑工程承包人就工程款的优先受偿权。对于第一个问题的解决，最高法院出台的上述批复第二条又补充规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”因以按揭方式购房的业主一般是交付购房的全部或者大部分款项的，故依上述批复，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗按揭人。对于第二个问题，笔者认为，如将按揭定位于让与担保，上述问题可以解决。在办理了按揭登记后，因购房的业主已将其对发展商的权益让渡给了按揭银行，而承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗该业主权益，那么受让业主权益的按揭银行当然可以藉此对抗承建商的工程价款优先受偿权。
对于现房按揭与抵押的关系。因为任何民事法律都不应该限制当事人选择权利保护形式的自由，以让与担保还是抵押来对贷款债权提供担保，是当事人意思自治范围内的自由，应尊重其意愿。但是有一个问题应予明确：若当事人在抵押合同中明确选择以抵押方式为债权提供担保，却又借鉴让与担保或按揭制度的某些内容约定在借款人未能清偿债务时，银行将取得抵押物所有权的，因其违反流抵押约款禁止原则而无效。但整个抵押合同并不因此而归于无效，当事人设定担保的意思仍应予以保护，此种保护只应限定在抵押权人享有优先受偿权的范围之内。故在未来的物权法中以让与担保对现行按揭实务进行一体规范当属最恰当的解决方法。
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