董事会秘书制度之发展演变分析

董事会秘书制度之发展演变分析

董事会秘书制度之发展演变分析
　　
　　口汤向东
　　
　　董事会秘书在英美公司法中被称作公司秘书（companysecretary），早在1841年的PontifexVBignold4案中就出现了董事会秘书，这可能是董事会秘书一词出现在英国法报告中的最早案例。董事会秘书制度此后在英国的发展基本上可以分为两个阶段：在董事会秘书产生的初期，其仅仅是公司的一个普通雇员，负责处理一些文书事务，与普通秘书无本质区别，在公司法上甚至没有规定董事会秘书制度是公司的法定制度；随着时代的发展，董事会秘书所承担的责任越来越多，在公司的地位日益上升，开始发挥重要作用，因得到公司法的确认而成为公司的法定机关之一。20世纪末期，开始有学者提出重新认识董事会秘书的地位，考虑小型封闭公司是否自主设立董事会秘书，并因此引起了关于董事会秘书职能的重新认识。
　　
　　一、董事会秘书制度在英国的发展
　　
　　1．作为“公司仆人”的董事会秘书
　　
　　在董事会秘书出现的早期，其地位和作用受到很大的限制。1887年的Bamett，Hoares，＆Co.v.TheSouthLondonTramwaysCompanys-案被认为是早期确立董事会秘书地位与职权的重要判例。该案中的被告是家电车公司，原告是家银行．被告雇佣麦瑟、格林和伯雷等人为其工作。依照合同，被告有权保留一定比例由公司工程师通过考察麦瑟、格林和伯雷的工作而确认的工作成果。在工作过程中，麦瑟、格林和伯雷向原告请求提前支付2000英镑，声称依合同中所应得的保留金作保证。原告给被告的董事会秘书写信告知了该交易情况，该董事会秘书回信称：“我们注意到麦瑟、格林和伯雷在我公司还拥有2000英镑的保留金，我公司将于明年3月21日向贵行支付。”原告再次向被告的董事会秘书写信认可，并讯问：“我们能否假定这2000英镑不受来自贵公司或其他任何人的现存或者可能的追诉？”董事会秘书回复称：“我们持有的麦瑟、格林和伯雷的钱是他们依据合同应得的保留金……没有瑕疵且不受其他追诉。” (范文先生网　www.fwsir.com) 原告据此提前向麦瑟、格林和伯雷支付了2000英镑。至1884年3月21日，原告仍未得到支付，于是向被告主张保留金。被告依据合同向原告支付了675英镑的保留金，而拒绝支付剩余的金额。事实上，董事会秘书作出的上述声明是错误的，被告已经向麦瑟、格林和伯雷支付了剩余的保留金。
　　
　　原告的代理人认为，对公司来说，对原告提出的有关财务事项的请求作出答复属于公司的日常事务，而承担此工作的合适人选就是董事会秘书，因此董事会秘书就此作出答复理应在其职权范围之内。所以依据“禁反言”，被告应当向原告支付该款项。原告引用了Swiftv.Jewsbury案以及Barwickv.EnglishJointStockBank案以佐证。被告则宣称其董事会秘书不具有明确的授权，而且按照董事会秘书的职权和功能也不具有此种权力，被告引用了Newlandsv.NationalEmployers´；sAccidentAssociation8和Williamsv.ChesterandHolyheadRy.Co.案为证。
　　
　　法官Esher勋爵指出，本案争议的焦点在于，在缺乏证据表明存在明确授权或者可以推论出此授权时，董事会秘书作出的使原告相信其有此职权的代表行为是否能够约束被告。他重复了自己在Newlandsv.NationalEmployers´；sAccidentAssociation中的观点，认为董事会秘书只是公司的仆人，他的工作就是做被告知所应做的事情，没有人能够推定董事会秘书能代表什么，没有人能够推定董事会秘书做出的声明能够不经进一步讯问而必然被接受，就像从来不认为在交易中一个文员能够代表公司订立合同一样。因此，法庭驳回了原告的上诉。
　　
　　可见，在这一阶段，董事会秘书与其他普通秘书没有本质区别，处理的事务多为公司内部的文书性事务，并承担一定的程序性工作。与现代的董事会秘书最大的不同在于，这一时期的董事会秘书不具有代表公司的权力，他仅仅作为一名公司的普通职员而存在，甚至被称为“公司的仆人”。尽管董事会秘书的职权受到了如此大的限制，但到I9世纪末期，这一职业已有了相当大的发展，全英特许秘书和行政管理人员协会也于1891年成立。这是因为董事会秘书在公司事务中发挥着越来越重要的作用。这一时期法院仍然倾向于将其认定为公司的下层服务人员，自1862年起，董事会秘书在公司法中的法律地位就一直没有变化，1948年公司法承继了1887年Barnett，Hoares，&Co.v.TheSouthLondonTramwaysCompany确认的原则，规定当缺乏明确授权时，董事会秘书的职权仅限于公司的内部管理事项。
　　
　　2．董事会秘书的新生
　　
　　随着公司制度的不断发展，董事会秘书拥有了范围越来越大的职权，在公司运作中开始发挥越来越重要的作用。在1971年的PanoramaDevelopments（Cuildford）Ltd.V.FidefisFurnishingFabricsLtd案中，法院真正开始承认董事会秘书作为公司机关的地位。
　　
　　在该案中，原告经营着一家租车公司，被告公司雇佣贝恩为董事会秘书。贝恩以公司经营的名义从原告的公司租车，向原告表示被告公司希望用此车接送重要的顾客。他用公司的信笺向原告租车，署名为“公司秘书（董事会秘书）”。原告与贝恩达成了租车协议，该协议中的租用人是贝恩，署名是“公司秘书”。协议生效后，贝恩个人使用了租用的车辆，而不是用于公司的事务，且租车费用一直未支付。原告遂起诉被告支付租车费、汽油费、交付费用等共计570英镑。郡法院的法官麦斯判令被告支付原告570英镑。被告上诉至上诉法院，称郡法院的法官作出了错误的判决，因为贝恩向原告租车超出了他作为董事会秘书的职权范围，故不应对被告公司有约束力；同时，被告认为郡法院认定租车合同不是贝恩私人的合同是不准确的。
　　
　　在上诉法院的审理过程中，被告首先指出本案所指的合同是贝恩个人与原告之间的协议，而不是原告与被告之间的协议。其次，被告引用了1862年公司法关于董事会秘书的地位与职权的规定，同时，被告将1887年Esher勋爵在Bamett，Hoares，&Co.v.TheSouthLondonTramwaysCompany案中的董事会秘书仅仅是“公司的仆人”、只能“做被告知应该做的事情”的观点作为重要证据。被告认为，当法律已经对董事会秘书的权限做了明确规定时，除非有相关证据，否则董事会秘书不具有超出该权限范围的权力。通过对案情的深入了解，法官丹宁勋爵发现本案中原告与被告双方都是无辜的，存在欺诈的是作为第二人的贝恩。事实上，贝恩在被告公司的执行董事外出之际，假借公司的名义以被告公司秘书的身份向原告租用豪华轿车为自己所用，被告公司并不知情。另一方面，原告在签订租车协议之时也尽了谨慎审查的义务，不应被指责。法院决定由原告或者被告对第二人贝恩的欺诈承担后果。在综合考虑了各方面因素之后，丹宁勋爵驳回了被告的上诉，他指出：“时代已经改变，今日的公司秘书（董事会秘书）和他在1887年时相比，已经是更为重要的人物。他是拥有广泛职权与责任的公司官员。这一点不仅表现在现代的公司法律中，更重要的是体现在他在日常公司经营中所扮演的重要角色。他不再仅仅是个文员，还经常以公司的名义出现并在公司的日常商业运作中为公司的利益订立合同。认为他为了公司的利益而有权力从事这些行为是毫不过分的，他当然有权签订有关公司行政事务的合同，例如雇用职员、定购车辆及其他诸如此类的事情，所有这此事务都在董事会秘书的表面授权范围之内。”
　　
　　自此，由Esher勋爵在Barnett，Hoares，&Co．v.TheSouthLondonTramwaysCompany中确认的董事会秘书仅仅是“公司的仆人”而不具有代表公司的权力的理论不再适用。董事会秘书获得了新生，其职权扩大到了作为公司代理对外签订合同这一重要方面。这标志着董事会秘书真正开始作为公司的机关在公司运作中发挥作用。
　　
　　英国在此后的1985年和1989年的公司法中都对董事会秘书的任职资格、职权与责任等作了更为详细的规定。公司将董事会秘书规定为公司必须设立的法定机关，并且赋予了更为广泛的职权，这就将董事会秘书推上了公司治理的历史舞台，使得董事会秘书开始真正区别于普通秘书而成为具有特殊属性的存在。这为公司治理结构的进一步完善创造了条件，因此具有重要的历史意义。
　　
　　3．“非法定化”的争议
　　
　　目前对公司设立董事会秘书的要求来自1985年的公司法，该法第283条明确规定“任何公司都必须有董事会秘书”。近些年来董事会秘书更是成为公司治理结构中的关键性因素。但是主张取消立法中对封闭公司董事会秘书的强制性规定的声音一直存在，并且在近几年达到高潮，引起了诸多争论。
　　
　　1998年，英国贸易与工业部开展了一项对公司法根本性回顾的长期性研究，该项目由一个独立的专门委员会负责，目的在于为21世纪英国商事活动构建一个简单、现代化、高效率且低成本的架构。该专门委员会由在公司法领域具有丰富知识和经验的人员组成，对公司法的回顾进行管理。2001年7月26日，该委员会向大臣提交了一份“最终报告”。以此报告为依据，政府对公司法提出了修改建议，并于2002年7月l6日出版了白皮书“公司法的现代化”CModernizingComlpanyLaw。在该白皮书的6.6部分，政府同意“最终报告”提出的取消法律中对封闭公司（privatecompany）必须有一名董事会秘书的要求，改为由公司自行决定是否设立该机关。
　　
　　这份白皮书的出版引起了很大的争议，英国秘书与管理者特许公会针对该项建议发布了专门文章阐明自己的立场。该文章指出，认为封闭公司应该自己选择是否任命董事会秘书的建议忽略了一个事实，即一个有效的董事会秘书是保证“不老实”的董事不偏离正常轨道的主要制约因素。公会认为，恰恰是那些最需要董事会秘书保护的公司可能会利用该建议的“灵活性”，因为这些公司的董事不愿意受其他人的制约。公会批评说，该建议取消了一种规制手段，却没有提供其他的调整方式。这种取消将毫无疑问地损害政府提高公司规范化程度的目标。
　　
　　公会进一步指出，如果政府认为白皮书所提出的建议确实值得采纳，那么应该进行两点限制：一是允许自行决定是否任命董事会秘书的公司应限定为仅拥有一名董事的非集团公司；二是该独任董事应当具有必需的知识和经验，能够履行法律所规定的（董事会秘书）职能。
　　
　　二、董事会秘书制度在美国的发展
　　
　　美国各州公司法传统上均将董事会秘书列为公司最关键的高级职员之一，与总裁、财务总监（司库）等具有同等重要地位，并对董事会秘书的资格、职权、任免程序等作了规定。美国在判例上比英国更早确认了董事会秘书代表公司的权力。
　　
　　1917年的BARKINCONST.CO.v.GOODMANetal.案确认了董事会秘书在特定情况下代表公司的权力。原告公司是一栋公寓的所有者，原告任命被告担任公司的出租代理，作为被告向公司提供贷款的对价。原告公司的前任总裁Barkin是一个小股东，在此交易发生时不再是原告公司的总裁，他将从被告处获得的贷款存入自己的个人账户，但用于公司的资金周转，Barkin建}义被告将出租房屋所得的租金作为原告偿还贷款的担保，若原告无力还贷则被告可以从租金中获得补偿。原告公司与被告之间的上述两个合同均由原告公司的董事会秘书Berman代表公司签署。当被告的代理期限即将到期时，原告向最高法院地区上诉分院提起了诉讼，要求被告归还其持有的应属原告的租金。该法院的判决支持原告的诉讼请求，要求被告向原告偿还租金。被告不服此判决，上诉至纽约上诉法院。
　　
　　在上诉法院，上诉人指出，原告接受了被告提供的贷款，并且为自己的利益使用了该贷款，因此有理由认为原告认可Barkin和Berman分别作为公司总裁和董事会秘书代表公司的权力，而且原告以实际行为表示接受其与原告之间的合同。因此，Berman作为公司代理人与上诉人签订的将租金作为贷款担保的合同对原告公司产生效力。被上诉人则坚持认为Barkin和Berman不具有代表公司的权力，因此不承认该担保合同对原告公司具有约束力。
　　
　　法官在审理过程中发现，原告公司是由Barkin的妻子控股的小公司，担任公司董事会秘书的Berman是小股东，但是他实际掌控着公司，对公司的经营、贷款、雇佣代理等都有决定权。在本案中，向被告贷款以及雇佣被告担任公司代理都是由Berman和Barkin共同决定的。法官认为，原告公司不能在享受Berman代表公司签订合同而给公司带来的利益的同时，对于其代表公司签订合同带来的损失免除责任。法官Cardozo指出，Berman虽然仅仅是董事会秘书，但是他实际的职权不仅仅是作为一名文员，而是具有管理一般事务的合法授权。据此，上诉法院判决推翻下级法院的判决，不支持原告公司要求被告返还用作担保的租金的请求。
　　
　　如果该案确认了董事会秘书在一定情况下代表公司权力的话，此后的《美国模范公司法》以及许多州的公司法则明确规定了董事会秘书作为公司机关、代表公司的地位。如纽约州公司法第715（a）条规定，公司可以选举或者任命一位总裁、一位或数位副总裁、一位秘书和一位司库为公司的高级职员。
　　
　　三、大陆法系对董事会秘书制度的借鉴
　　
　　众所周知，董事会秘书制度是英美法系独有的制度，传统的大陆法系中并没有设置董事会秘书这一职位，也没有相应的功能等值物（functionalquivalents）。但是，应当指出的是，制度没有单纯的优劣之分，每一种经历了历史洗礼的制度模式都有其合理的方面，对于面临的问题总有相应的解决办法。大陆法系公司法中没有董事会秘书制度并不意味着大陆法系公司运作在这方面存在空白，实际上，英美法系中集中在董事会秘书这一机关之上的功能是分散在大陆法系公司中的各个不同公司机关之间的，如公司印章多由公司经理掌管，而主持召开董事会、签署公司股票等则属于董事长的权限。
　　
　　大陆法系和英美法系传统上有不同的理论、不同的法律制度，甚至法律用语也不同，这种差异在历史上一直延续了很久。从20世纪80年代之后，随着社会的发展和国际间经济交往的日益频繁，不同制度之间互相借鉴、取长补短成为重要的现象。大陆法系与英美法系之间也产生了许多互相学习、互相渗透的范例。英美法系和大陆法系中许多过去不相容的制度逐渐趋于一致。如世界贸易组织的各个协议实际上就是这两个具有不同法律传统的法系相互融合而趋于一致的结果。在这一潮流的影响下，大陆法系公司法中开始吸收英美法系中有用的制度，以弥补原有制度的不足，就成为自然的事情。随着公司制度的不断发展，开始有大陆法系国家在公司法中借鉴英美法系董事会秘书制度，对公司事务进行整合，其中我国澳门的做法比较有代表性。
　　
　　董事会秘书在产生的最初阶段，只是一名普通的公司雇员，对于公司治理没有重大影响。后来现代英美法系公司法多将董事会秘书确定为公司高层管理人员，这对于公司治理结构的改善具有一定积极作用。随着公司制度的发展，董事会秘书在公司中的地位日益重要，其在法律上作为公司高级管理人员的地位开始确定下来。
　　
　　

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