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专项法律意见书
关于安徽某某某某技术有限公司劳动争议纠纷一案专项法律意见书
致李某先生：
北京盈科（合肥）律师事务所为中华人民共和国司法行政机关依法批准、合法设立的在中华人民共和国境内具有从事法律服务资格的律师执业机构。现本所应你要求，指派律师承办就你与安徽某某某某技术有限公司（以下称“某某公司”）劳动争议纠纷一案。因该案争议及风险较大，故本所于2014年 月 日将该案提交律师联席会议讨论、论证，现根据该会议形成的有关意见，出具本法律意见书。
一、出具本法律意见书的主要事实依据：
（一）已取得的资料：
1、社会保险缴纳记录查询单一份复印件一份；
2、《辞职报告》复印件一份；
3、《通知》复印件一份；
4、《人事异动工作交接表》一份、项目交接资料一组；
5、201某2年2月10日《催款函》一份（无发函回执等证据）；
6、2014年3月发函EMS回执一份；
7、某某公司提成、补贴政策资料一组（复印件）；
8、《销售费用结算表》一组；
9、《证明》及购销、买卖合同一组；
10、《借款单》一组。
（二）尚未取得的资料：
1、2012年2月10日发函的签收证据；
2、在2012年2月10日至2014年3月发函主张权利的留存证据；
3、领取部分提成款的银行流水；
4、《劳动合同》；
5、其他。
二、 出具本法律意见书的主要法律依据：
1、《中华人民共和国民事诉讼法》；
2、《中华人民共和国劳动合同法》；
3、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》；
4、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（即“证据规定”）；
5、《中华人民共和国反不正当竞争法》；
6、《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》；
7、《中华人民共和国公司法》；
8、《中华人民共和国刑法》；
9、《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（下称“刑事案件立案追诉标准规定（二）”）；
10、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称“《办理商业贿赂刑事案件意见》”）。
三、相关事由
根据你提供的以上资料并结合你口头陈述可知：你自2009年6月至2012年5月在安徽某某某某技术有限公司从事销售工作。首先，在工作期间，通常采取向某某公司借款的形式，领取差旅费、活动费及其他维护费用，且数额较大；其次，在从事销售工作中可以根据销售业绩和某某公司有关“提成、补贴政策”领取提成费用；最后，以应当领取的提成费用冲抵前期“借款单”。2012年5月从某某公司离职后，仍有部分提成款未领取、未结算。你在2012年5月29日发函催要提成款（但未保留发函证据），在2014年2月再次发函催要，均未果。
根据以上内容，本案有以下主要待证事实：（1）主张提成款的时效问题？（2）安徽某某某某技术有限公司提成、补贴政策？（3）所主张提成款销售的有关产品的符合领取提成的条件？（4）前期已领取部分提成款数额及已将部分提成款冲抵借款的事实？
四、本所出具的法律意见
根据我国现行法律、法规、司法解释、部门规章等的相关规定并结合现有及可能取得的资料，现就以上待证事实分别发表如下意见：
（一）证据法律风险分析
（1）首先，本案中有关提成事项未在劳动合同中明确约定，对于提成的比例、提成款发放的周期、发放时间，以及在什么条件下发放提成款（是在销售款项全部到位，还是部分到位）等情况，(www.fwsir.com)也未在劳动合同中予以明确。其次，虽然提供的单位有关负责人签署的公司文件中对提成的比例、发放等事项作出了约定，但该证据系复印件，《证据规定》第六十九条第四项规定“无法与原件、原物核对的复印件、复制品，不能单独作为认定案件事实的依据”。
（2）2012年5月29日发出《催款函》，但并未保留当时发函回执等证据；另外，即使通过其他途径取得在2012年5月29日至2014年2月期间发函的证据，因某某公司可能申请司法鉴定机构对《催款函》上的签收字迹、落款时间是否一致甚至该字迹客观上形成的时间作出鉴定意见，最终可能导致该证据因缺乏真实性而不能作为定案依据。
（3）第三方单位或个人出具的《证明》及相关购销、买卖合同并不足以认定相关事项或业绩是你个人独自完成，理由如下：
①因以上第三方是某某公司相关购销、买卖合同的相对人，即某某公司的客户，且部分客户已因你离职而转与现在工作单位合作，故某某公司可能会以相关证明单位与你有利害关系或因与某某公司履行买卖合同中有争议等为由，认定该证据缺乏证明力或证明力较小。
②以上第三方单位或个人出具的《证明》及相关购销、买卖合同与《催款函》后所附表格列项难以一一对应，另外，“特此证明此合同由李某（身份证：3xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx）经理洽谈签订”这句话在多份资料中出现，但无论从字迹、内容、语气、方式等可以初步判定均系一人所写，且落款时间均集中在同一较短时间段，由此可能导致该证据真实性存疑，进而丧失证明力。
③根据《证据规定》第五十四条关于“证人因出庭作证而支出的合理费用，由提供证人的一方当事人先行支付，由败诉一方当事人承担”及第五十五条关于“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，非因法定事由，出具相关证明人员须出庭作证并接受质询，否则就该证明的效力很难被采信。
（4）前期工作业绩（销售额）无任何证据证明，你口头陈述在前期工作期间部分借款单冲抵了应得提成款，另外绝大部分提成款是以现金形式发放，通过银行转账部分的明细很少。另根据你出示的《借款单》清结资料并不能证明某某公司以借款单冲抵了部分应得提成款这一事实。
（二）民事法律风险分析
1、根据国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条、第六条之规定，本案所争议的提成款属于工资的范畴且涉及到工资组成、发放方式、工作内容等，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第1款、第4款关于“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”的规定，本案已过仲裁时效，且根据前文内容可知并未发生时效中断事由。
另外，你方提出的通过其他途径弥补的方案，除本次出具签收证明的人将来可能因人际关系或其他原因导致该案被推翻、重审等自身潜在风险外，该方案还可能涉嫌“伪造证据”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第1项关于“诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定，经与会律师讨论一致认为该方案风险较大，不宜采用。
2、根据前文证据部分分析可知：除前期工作业绩（销售额）无任何证据证明外，现就你口头陈述内容来看，在工作期间部分借款单冲抵了应得提成款，且绝大部分提成款是以现金形式发放，以银行转账部分的明细很少（能否取得待定），但根据你出示的《借款单》清结资料并不能证明某某公司以借款单冲抵了部分应得提成款这一事实，前期的提成款金额亦不能明确。现根据本部分法律关系并结合相关证据情况作如下假设：
假设1：前期工作销售额为X，公司提成补贴政策为Y，前期应的提成款金额为Z，其中X系未知数，Z为未知数，Z = X * Y。
假设2：本次争议销售额为A，补贴政策仍是假设1中的Y，本次争议应得提成款金额为C，其中假设A为已知数，C = A * Y。
通过假设1可以很清楚的反映出，根据现有条件无法推出Y的真伪，故在假设2中即使A是明确的，也难以推出C。因而，本案并无其他充足证据与提供的某某公司提成、补贴政策（复印件）相印证，该复印件的真实性也就无从考证。
故此，根据《证据规定》第2条关于“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，并综合以上分析认为：本案若进行诉讼或仲裁，可能因证据不足导致相应的请求缺乏必要的事实依据或因已过仲裁时效等原因，被驳回起诉或驳回请求。
（三）行政法律风险分析
根据你口头陈述，前期从公司以借款形式领取相关差旅费、活动费、维护费等费用，且数额较大。若发生纠纷，可能引发对前期大额支出费用用途等问题的深究。除客观上的确不存在违法违规使用该费用外，可能导致违规使用人或违规收受人受到行政处罚。
①根据国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八、九条之规定“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。违反该规定的，视为商业贿赂行为。经营者违反本规定以行贿手段销售或者购买商品的，由工商行政管理机关……”，若从业人员存在违法使用费用或违规销售、馈赠财物等情形，则可能受到工商行政部门的行政处罚。
②非国家工作人员在经济往来活动中，若客户或其他人员存在违规收取回扣、会员卡、代币卡（券）、旅游费等费用或财物的，根据国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第九条第二款之规定“有关单位或者个人购买或者销售商品时收受贿赂的，由工商行政管理机关按照前款的规定处罚”，即可能受到工商行政部门的行政处罚。
（四）刑事法律风险分析
1、根据上述内容可知，若存在违法违规使用该费用且数额较大的，可能涉嫌职务侵占罪和对非国家工作人员行贿罪（若是国家工作人员可能涉嫌行贿罪）。
①虽以借款名义，但客观上实施的是一系列借款行为，若多次借款并未实际用于差旅费等合法合规用途，则可能涉嫌假借其他维护、活动等名义借款，实则利用职务之便，恶意侵占公司财物。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款及《刑事案件立案追诉标准规定（二）》第八十四条 之规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。
②根据两高《办理商业贿赂刑事案件意见》第七条关于“商业贿赂中的财物，既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益，如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡（券）、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准”及《刑事案件立案追诉标准规定（二）》第十一条关于“为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉”的规定，若存在违法使用情形可能涉嫌对非国家工作人员行贿罪被追究刑事责任。
2、根据两高《办理商业贿赂刑事案件意见》第七条、《刑事案件立案追诉标准规定（二）》第十条的规定，公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，或者在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有，数额在五千元以上的，应予立案追诉。即若数额较大的，则可能涉嫌非国家工作人员受贿罪（若是国家工作人员则涉嫌受贿罪）。
3、若涉嫌犯罪可能派生出其他法律责任。如《公司法》 第一百四十六条第一款第2项规定“因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员”。
五、综合意见：
本所认为：任何诉讼必须“以事实为依据，以证据为支撑”，就目前现有的证据资料而言，对于待证基本事实和主要诉讼或仲裁请求均缺乏必要证据予以支持。就本案形成根源及形成过程而言，可能会因本案诉讼或仲裁，引起其他一系列行政、刑事法律风险。
综合考量本案利弊，在缺乏必要事实和证据的情况下，本所认为不宜与某某公司直接进行诉讼或仲裁，发生正面冲突，力求其他途径解决。如果忽略以上因素和风险而贸然采取司法手段，可能会因此造成更大损失或陷入更大困境，望思之慎之。
北京盈科（合肥）律师事务所
马 良 成
二〇一四年四月十日
声明与承诺
1、本法律意见书所载事实来源于本法律意见书出具之日前你的口头陈述和提交的相关材料。你应保证，已向本所律师提供了出具本法律意见书所必需的全部有关事实材料，并且提供的所需文件均真实、合法、有效、完整，并无任何虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，文件上所有的签名、印鉴均为真实，所有的复印件或副本均与原件或正本完全一致。
2、若在本法律意见书出具后，你发现新的证据材料或者案件有新情况发生，请及时与本所律师联系，本所律师将根据新的证据材料进行调整并释明。
3、本法律意见书中对有关资料的援引及其它相关数据等部分内容的引述，并不表明本所律师对该等内容的真实性、准确性、合法性作出任何判断或保证。
4、本法律意见书仅根据并依赖于本法律意见书出具之日公布并生效的相关法律、法规，并参照部门规章等本国的法律、法规、规章出具。本所不能保证在本法律意见书出具之后所公布生效的任何法律、法规、规章对本法律意见书不产生影响。
5、本所律师已经严格履行了法定职责，遵循了勤勉、尽职、诚信的执业原则，由于本意见书的出具涉及到对法官或仲裁员自由裁量权的评价，而法官或仲裁员依据自由裁量权最终作出何种判决并非律师所能掌控。对此，特提示你对本意见持审慎采信态度。
6、本文件仅应你要求整理，仅供参考，切勿外传。
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