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试论法官调查取证与认证的分离
【内容提要】民事诉讼法院调查取证制度、质证制度和认证制度的构建及我国民事诉讼法官调查取证的实践弊端为法官调查取证与认证的分离提供了前提。“调认分离”的内容在于审判人员和调查取证人员的分离及其程序建设。调查人的双重法律地位决定了其要承担一定的民事责任。民事审判方式改革对民事诉讼证据制度提出了新的要求，其中如何完善法院调查收集证据制度是重要问题之一。本文提出法官调查取证与认证分离制度来回答这个问题，并拟从“调认分离”的前提、内容以及调查人的地位和责任等方面来论证和考察。
一 “调认分离”的制度及实践前提
在纯粹的当事人主义下，举证责任完全由当事人承担，法院并不具有调查取证权，因而无所谓“调认分离”。同时，如果不赋予当事人对证据的质证权，当事人置身于证据制度之外，则“调认分离”失去其价值基础。因此，认证制度与调查取证制度、质证制度相互衔接，正是这三种制度的并存，才使调认分离成为必然。所以法院调查取证制度、质证制度、认证制度是“调认分离”的制度前提。
（一）取证制度
举证责任的分担无论是在采取职权主义的大陆法系国家的民事诉讼法里，还是在采取当事人主义的英美法系国家的民事诉讼法里，均是当事人收集与提出证据且直接与诉讼结果相关联，法院不主动去调查收集证据为重要内容。在我国，它则表现为当事人举证与法官调查取证相结合，只是在不同阶段侧重有所不同而已。基于民事诉讼这样的理念——法官在法庭上能否站在中立的立场上作出公正的判决取决于整个诉讼结合建立在当事人确定的争点并由当事人进行证明的活动基础之上。法官对事实和证据的审判，只是对当事人争执的事实，用当事人提供的证据进行判断[1](P3)。——由当事人收集证据和举证成为现代民事诉讼举证责任的基本内涵和发展趋势，因为它反映了尊重和实现当事人处分权的要求，符合“谁主张，谁举证”的内在机理，防止诉讼结构向权力倾斜。这就要求我国民事诉讼举证责任制度以当事人调查取证为核心的制度建设。
但这并不意味着法院调查取证在我国已没有意义。纵观我国现状会发现当事人收集证据有不少困难（对方当事人的不合作，有关机关的阻碍，取证技术的欠缺等），而律师业不甚发达，律师权限有限，又缺乏完善的证明责任转换制度和证据发现制度，这使得完全由当事人举证的实践条件欠缺。如果强行推行这种举证制度反而会造成当事人产生诉讼的恐惧——孤立无援的孤独，导致民事审判机制的搁浅。故在一定条件下法官调查取证成为必要。这一则是实现诉讼公正的要求。法院调查取证制度对于援助因客观条件限制无法行使取证权的弱者，充实民事诉讼对公民权利的救济，进而实现司法公正无疑具有重要的意义[2](P675)；二则是实现法院司法权能的要求。法院调查取证权常常被审判权掩盖，从而造成学者对法院调查取证权的批判。如果调查取证权从审判权的光环中独立出来，审判权与调查取证权并行不悖，那么法院的司法权就能得到完整而有效的实现；三则是诉讼效率原则的要求。法院调查取证制度可以缩小当事人的取证成本，节约诉讼时间，从而符合现代民事诉讼对效率价值的追求。
法院调查取证制度在我国已经确立。我国现行民事诉讼法第64条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当收集。”最高人民法院《关于实施〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干意见》第73条规定了法院负责调查收集的四种证据。但是我国的人民法院调查取证制度不符合举证责任制度重建的改革要求。这表现在它的内容上的缺陷：一是法院可以主动调查收集证据，二是缺乏操作规定。这使人民法院调查取证要么基于审理需要大包大揽，使当事人举证沦落至辅助地位，要么是人民法院怠于行使，以“审理不需要”导致人民法院塞档，导致诉讼拖延。换言之调查取证权成为法官的自由载量权而随心所欲，从而违背法院调查取证制度设立之立法本意。所以，对法院调查取证制度本身的修正是必要的，其核心是审判权与调查取证权分离，程序上要求只能由当事人申请，人民法院决定，内容上予以严格限制，仅限于当事人因客观原因不能收集而人民法院能够收集，需要鉴定、勘察等情形。也就是法院调查取证制度应当是建设在当事人负举证责任前提下一定条件的法院调查取证制度。
（二）质证制度
质证是指当事人之间通过听取、审阅、核对、辩认等方法，对提到法庭的证明材料的真实性、关联性及合法性作出判断，当庭指出质疑和询问或认可的过程[3](P662)。法院调查收集的证据也需经过质证，其理由在于法院收集的证据必然对一方当事人不利，如不给予当事人质证权的话，就会破坏诉讼中立和平衡，同时法院收集的证据必然具有法律效力的假定是对当事人诉讼权利的漠视和对证据本质的否认。而且双方当事人对证据的质证亦是对法院行使调查取证权的有效监督，一定程度上防止调查取证权的滥用或不用。根据我国《民事诉讼法》和最高人民法院有关司法解释的规定，除不需要举证的以外，凡是没有经过当庭质证的证据材料不能作为定案的依据。这从法律上表明人民法院依职权调查收集的证据，必须经过当事人的当庭质证。
《民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭出示，并由当事人互相质证……。”由此可见质证可用以核查所有证据，包括言词证据和实物证据。因而有学者认为我国民事诉讼已建立质证制度[4](P29)。
（三）认证制度
认证是与调查取证、质证紧密相扣的环节。法院调查收集的证据只有在经过当事人的质证后，才能由法庭决定其证明力的有无和大小。由于证据的调查收集和证明力的审查均是由法院进行的，这就产生一人身兼两职的印象，有碍司法公正和制度健全，因而就产生调查收集人与法院组成人员分离的必然要求。
我国《民事诉讼法》第64条第3款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”证据的调查核实，就是指人民法院按照法定程序，对当事人提供的或者法院收集的证据，进行审查核实无疑后，才能用以认定案件事实的一种诉讼活动。故我国法官认证的证据包括法院调查收集的证据。认证制度在我国民事诉讼中已得到确认。
我国民事诉讼法对人民法院调查收集证据制度、质证制度、认证制度的确立使我国已具备建立“调认分离”的制度基础。
“调认分离”的实践前提是我国目前法官调查取证的弊端和由此引起的质证和认证的空洞，同时它也是司法公正的内在要求。
目前我国法院调查取证人员由案件审判人员兼任，由此导致质证、认证阶段成为形式，而法官的“先入为主”亦使案件的审理失去公正的基础，造成对当事人诉讼权利的忽视和民事权益的侵害。鉴于“自己不能充当自己的法官”，考虑到此后认证环节的畅通，案件承办人员不应被赋予调查取证权利[2](P675)。
调认分离恰恰是能弥补这种缺陷的制度。调认分离一方面能够满足及时、准确收集证据的需要，解决当事人收集证据的困难。这是因为调查取证法官以国家名义调查取证，以国家权力为后盾，被调查收证方应当提供证据，同时法官所受的专业训
练和法院的技术装备也使证据的及时准确收集提供可能。另一方面，调查法官与审理法官的分离，使质证和认证得以贯彻，当事人的诉讼权利和民事权益得到保护。这是因为调查法官在质证和认证阶段，只不过是具有其他诉讼参与人地位，而不是司法权力的代表。另外，调认分离形成取证法官与审理法官的监督以防御司法腐败，使他们中立于双方当事人以实现司法公正。
因而民事诉讼证据制度中确认调认分离是我国民事诉讼法官的调查取证发挥效力和司法公正的实践要求，符合尊重当事人诉讼权的改革趋势。
二 “调认分离”的具体内容
1.审判人员与调查取证人员的分离
即实现审判权和调查权的分离，法庭审判人员不享有调查取证权，只具有对证据的认证权，调查取证权归于非本案审判人员的指定法官。这样做一则可以防止审判人员先入为主，有利于质证、认证的贯通。二则可以缩短诉讼时间，提高诉讼效率，使审理法官把重心放在庭审阶段，而非调查取证阶段，三则保证当事人诉讼权利尤其是质证的实现和确保调查人调查取证的中立性，使调查人处在双重监督之下。
审理人员与调查人员的分离并不意味着建立专门的调查机构，因为这样，一则会使法院机构膨胀，人员闲置，浪费诉讼资源，加重纳税人负担。二则会造成审判组织与调查机构为了部门利益而抗衡，导致调查取证的不能或延长，失去建立调查机构本来意义。同时由于法官的专业素养和诉讼模式改革对法院负担的减轻使法官在不同案件中担任不同角色成为可能。
2.调查人员的调查程序
首先由当事人向承办人员或法院申请法院调查取证，并且此申请应在庭审辩论结束前提出。“谁主张，谁举证”的举证责任原则使当事人举证成为证据调查主要方式，而法院的调查取证是有条件的，基于对当事人诉讼权利的尊重和不干扰法院的审判职能，要求当事人申请法院调查取证。法律没有排除法院在一定条件下自行决定调查取证。在这种情况下，这一程序并不适用。依审判方式改革之精神和对人的权利审视，法院依职权自行决定调查取证应该废除。
其次由承办人员或法院决定是否接受申请。承办人或法庭认为当事人的申请符合法定条件的，应当接受申请并报请人民法院院长指定调查人员。不符合法定条件的，决定不接受申请。法庭自行决定调查取证也应报请人民法院院长指定调查人员。
再次是人民法院院长指定非本案审理人员的法官担任调查人员。当事人对调查人员可以提出回避申请。
最后是调查人员以法院名义依法定程序进行证据的调查收集。
3.对调查人收集证据的质证
在当事人出示的证据进行质证以后，由调查人员出示依法收集的证据。当事人对此证据的客观性、关联性、合法性相互进行质证。并可对调查取证人提出质疑和询问。除超出质证内容的以外，调查取证人员应当回答。当事人对此证据有疑问的，可以申请重新调查，由法庭决定。
4.庭审法官对调查人员调查收集证据的认证
庭审法官的认证是举证、质证的完成，必然包括对调查取证人员依法收集证据的认证。在庭审辩论结束后，审理法官对已被质证的该类证据进行分析研究，确定其关联性和证明力，从而使其单独或结合其他证据认定事实。
三 调查人员的地位与责任
（一）调查人员的地位
所谓调查人员是指在民事诉讼中受人民法院指定依法调查收集证据的法官。调查人不属当事人。一则调查人调查取证是基于当事人申请而行为，其本人并无诉讼利益动机，而当事人举证则是出于支持自己诉讼请求之需要。二则调查人以国家司法机关名义进行调查取证，以国家强制为后盾，而当事人则以自己名义调查收集证据，并无强制后盾。调查人也不属于合议庭组成人员。在诉讼过程中，调查人应当出庭接受当事人的询问，其调查收集的证据要经过质证、认证才具有证明效力。故调查人与证人、翻译人、鉴定人、勘验人（当事人申请法院鉴定、勘验时，调查人即是鉴定人、勘验人）一起组成民事诉讼中的其他诉讼参与人，享有其他诉讼参与人权利，承担其他诉讼参与人义务。但是调查人还有其特殊性，即调查人本身是法官，调查取证行为是职权行为，并且其调查取证行为中立于双方当事者，故调查人同时又是法庭的辅助人员。因而调查人在调查取证过程中是以法官名义出现，在庭审过程中是以其他诉讼参与人名义出现。调查人的双重属性决定了调查人在民事诉讼中承担民事责任的特殊性。
（二）调查人的民事责任
1.调查人在调查取证时直接侵害他人的人身或财产时应负的民事责任
根据《民法通则》第121条：“国家机关或国家工作人员在执行职务时，侵害公民、法人合法权益造成损害的，应当承担民事责任”，最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第152条：“国家机关工作人员在执行职务过程中，给公民、法人的合法权益造成损害的。国家机关应当承担民事责任。”调查人的调查取证行为侵害他人合法权益时，人民法院应当承担民事责任。而调查人因人民法院承担责任而免责。
2.调查人在其错误调查取证行为导致一方当事人败诉时应负的民事责任
在民事诉讼中，当事人可能因调查人的错误调查取证行为而致使其诉讼主张无有力证据支持或因调查人收集的错误证据被法院所认定而导致败诉，在裁判发生效力后，当事人由此造成的损失可否通过追究调查人的民事责任得到救济？根据侵权行为法的一般原理，当事人败诉所受到的民事权益的损害间接来自于调查人的行为，因而调查人应负民事责任。另外，由于调查人的民事责任是以当事人承担败讼责任为前提，故并不违反举证责任原理。
在实践中，职权主义浓厚的诉讼程序，调查人的法官属性起主导作用，因而调查人一般免责而追究国家赔偿责任。而在我国现行民事诉讼及国家赔偿法律制度里，调查人及人民法院均不负民事责任。完全由法院承担赔偿责任会对调查人的滥用职权、不尽职责起到放任作用，导致对调查人缺乏有力的制约。因为内部监督机制终究没有外部制约机制透明、直接和有效——对调查人自身经济利益的触动在市场经济社会里显然比对其他利益的触动大。完全由当事人承担一切责任会给他双重打击，诉讼利益和实体利益均未得到保障，内心产生司法不服心理，导致私力救济的普遍。我国现行机制的弊端则就更加明显，漠视当事人的民事权益和诉讼权利，导致司法权力的滥用。
在“调认分离”的前提下，调查人承担一定的民事责任越来越现实和迫切。诉讼模式改变的深入，使当事人的诉讼地位和诉讼权利凸现，败诉的当事人作为受害者需要司法救济，其矛头直接指向调查人。调查人其诉讼参与人地位，使得其应对其行为负责。同时，法院也不会基于当事人申请调查取证而对调查人的行为负赔偿责任。毕竟法院的调查取证只是为当事人举证提供了一种补充救济方式，而非审判权的必然延续。何况法院逐渐向消极仲裁者发展，让法院承担调查人行为的民事责任损害法院的尊严和中立性。诉讼模式的改革和调认分离，使调查权在审判权和诉讼权之间游离，正是这种游离，使调查人应当承担有条件的民事责任。同时为了防止调查人调查取证行为的中立性与当事人的诉讼利益失衡，加上调查人的“法官帽子”，使得调查人员承担的民事责任只能是一定条件的。
收稿日期：2000-12-12
【参考文
献】
[1]白ｌù＠①玄．美国民事诉讼法[M]．经济日报出版社，1996．
[2]齐权洁，钟胜荣．论民事审判改革对我国证据制度的影响[A]．诉讼法理论与实践[C]．1997．
[3]杨荣新，易建华．论民事审判改革与证据制度完善[A]．诉讼法理论与实践[C]．1997．
[4]谭兵，黄胜春．论我国民事诉讼法中的质证制度[J]．法学评论，1995:(5)．
字库未存字注释：
＠①原字钅加录
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