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当事人对鉴定结论有异议的能否提起重新鉴定
当事人对鉴定结论有异议的能否提起重新鉴定唐青林
案件要旨
司法鉴定，是指法定鉴定部门或指定鉴定部门中具有专业知识技能的人，依照法定程序，对商业秘密案件审理过程中的一些问题做出鉴别和判断的活动。在鉴定结论有重大错误，不重新鉴定将对案件的审理造成重大影响的，法院应当对待证事实予以重新鉴定。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
基本案情
德国BDF公司创建于1989年，是世界领先的化工技术和环保技术公司，。1995年德国BDF公司在无锡设立BDF工业公司，2003年又设立无锡BDF公司，专门从事塑料型材的生产经营业务。无锡BDF公司自投产以来，使用德国BDF公司许可的塑料型材挤压技术，建立了一整套销售方案、销售网络和稳定的客户群体。
刘大健、汪某某均曾为无锡BDF公司员工，刘大健在生产部门专门从事操作塑料型材挤压技术方面的工作，后升职为生产经理助理；汪某某为采购部经理，负责型材原料、生产工具的进出口采购工作；两人与无锡BDF公司之间均签订有劳动协议、保密协议等书面协议。同时，为使刘大健熟练掌握相关操作技术，BDF工业公司、无锡BDF公司曾指派刘大健于2002年、2004年赴德国BDF公司接受技术培训，使其精通了塑料型材挤压成型的整个生产、加工流程。2007年1月，刘大健从无锡BDF公司辞职。辞职前夕，其从无锡BDF公司带走大量挤压型材生产技术资料、生产线图纸及产品，同时利用其掌握的技术秘密，协助鼎天公司建立了相应的挤压型材生产线，负责鼎天公司的日常生产控制和质量把关。2007年上半年，汪某某从无锡BDF公司辞职。辞职前夕，其从无锡BDF公司非法窃取了该公司完整的供应商及客户信息并披露给杨清、顾正华、鼎天公司使用，并到投鼎天公司处任职，负责鼎天公司日常的采购和销售工作。
杨清与其兄长杨成共同出资设立了江阴市永创模具制造有限公司（以下简称永创公司），从事模具制造。2003年，永创公司被无锡BDF公司选为塑料型材部分模具的制造商。2007年杨清离开永创公司，现担任鼎天公司总经理。杨清基于永创公司与无锡BDF公司的模具制造关系，知晓无锡BDF公司关于PMMA、PC特殊生产技术及设备的存在。
2007年5月，杨清、刘海燕与顾正华共同出资设立了鼎天公司，刘大健、汪某某分别担任生产经理和销售经理，杨清任总经理。鼎天公司设立后，利用刘大健、汪某某从无锡BDF公司非法获取的相关商业秘密，照搬无锡BDF公司的生产模式，从事塑料型材、塑料管道的加工制造和生产业务，并低价争抢无锡BDF公司的客户，致使其遭受巨额经济损失。2006年底至2007年初，刘大健、汪某某、杨清、顾正华还将非法窃取的涉案商业秘密透露给案外人蔡纪海，欲共同设立公司，后因故未成。
法院审理
一审法院认为：刘大健、杨清、鼎天公司非法披露、使用德国BDF公司、无锡BDF公司涉案技术秘密，应当承担停止侵权、赔偿损失及合理费用的民事责任。法院判决：刘大健、杨清、鼎天公司停止披露、使用或允许他人使用涉案技术秘密的行为并共同赔偿德国BDF公司、无锡BDF公司经济损失45万元以及合理费用324346元。
德国BDF公司、无锡BDF公司、刘大健、杨清、鼎天公司均不服，提起上诉。
法院认为：一、德国BDF公司、无锡BDF公司主张的技术信息不为公众所知悉
1、浙江省科技信息研究所于2009年3月27日对PC、PMMA型材挤出冷却定型技术出具了科技查新报告，其查新结论为：委托项目有以下三个特点，①挤出型材经过数个排列的控型条，控型条材料为黄铜，控型条内通水，挤出型材通过控型条的黄铜导热体使型材冷却，控型条的定位可进行三维调控；②在控型条冷却挤出型材同时，风扇（风管）伴随型材传送进行吹风（空冷），降低型材内应力。风管可移动，风量可调节；③挤出型材拖动装置可适应型材高度作调节，实现双腔或多腔挤出的牵引，控制挤出型材的传送速度。该三个特点在所检索到的国内外相关文献及技术中未见同时述及。
2、鼎天公司上诉称涉案技术不是非公知技术，主要依据有两点，一是认为鉴定时参考信息不准确，未能参考其提供的FR2783744号专利文献资料；二是认为根据江苏省无锡市锡城公证处于2009年9月1日制作的（2009）锡证民内字第5024号公证书内容，可以证明公证中所登陆网页对涉案技术进行了披露。对此，法院认为，在一审中出庭作证的鉴定专家徐关寿陈述，鉴定时因提交的FR2783744专利是法文资料，因此根据该资料中的图形进行了分析，并认为不足以破坏德国BDF公司、无锡BDF公司的非公知技术；现根据庭审中看到译文，仍认为原判断是正确的。因此，虽然在科技查新报告中所提及的检索结果未包括FR2783744专利，但参考到庭专家意见，鼎天公司提供的FR2783744专利不足以否定涉案技术为非公知技术。其次，鼎天公司在二审中提供的公证书，因未能提供中文译本，无法据此判断鉴定时鼎天公司使用涉案技术是否为公知技术，且由于查询上述网站所依据的检索词也未超出科技查新报告所用检索词范围。因此，对鼎天公司据此主张涉案技术应为公知技术的意见，法院不予采信。
3、刘大健在本案审理期间陈述的关于鼎天公司的成立过程，能够得到证人蔡纪海证词、（2008）常证民内字第151号公证书、（2007）沪黄一证经字第7659号公证书等证据的印证，法院应予以采信。根据刘大健陈述事实证明，鼎天公司所用PC、PMMA生产技术，并不是杨清根据公知技术进行设计生产，而是根据刘大健所提供的涉案技术秘密进行设备采购和设计生产。
综上，德国BDF公司、无锡BDF公司所主张的涉案技术为非公知技术。对杨清、鼎天公司要求重新鉴定的申请，法院不予支持。
二、刘大健、杨清、鼎天公司存在侵犯德国BDF公司、无锡BDF公司涉案技术秘密的行为
1、刘大健在2007年1月从无锡BDF公司离职后，将其掌握的涉案技术秘密先后向蔡纪海和鼎天公司进行了披露，该行为侵犯了德国BDF公司、无锡BDF公司的技术秘密。
2、杨清曾代表永创公司与无锡BDF公司签订合作保密协议，该协议虽不能证明杨清知晓相关技术秘密的具体内容，但其作为无锡BDF公司合作方代表，应知晓无锡BDF公司存在塑料型材生产工艺方面的技术秘密并为此采取保密措施。从蔡纪海提供的相关证据以及刘大健的陈述，可以证明杨清出于和蔡纪海、顾正华合作设立公司生产塑料型材的目的，主动联系并指使刘大健将涉案技术秘密先后向蔡纪海和鼎天公司进行了披露。杨清与刘大健的上述行为，共同侵犯了德国BDF公司、无锡BDF公司的技术秘密。
3、鉴定报告明确鼎天公司采用的PC、PMMA塑料型材生产工艺和设备体现了涉案的非公知技术，鼎天公司通过刘大健、杨清非法获取涉案技术秘密并进行使用，其行为亦侵犯了德国BDF公司和无锡BDF公司的技术秘密。
三、一审判决确定的民事责任适当
刘大健、杨清、鼎天公司对其不正当竞争行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。现德国BDF公司、无锡BDF公司未能提供证据证明涉案侵权行为给其造成的损失数额或侵权人在侵权期间因侵权行为所获利润，一审法院参考侵权人的过错程度、侵权规模、涉案技术秘密的商业价值、鼎天公司的经营时间等因素后，酌定损害赔偿数额为45万元并无不当。虽然德国BDF公司、无锡BDF公司提供的律师费、公证费、翻译费实际支付证据，但其提供的高额律师费用支出依据不充分，故一审法院仅对上述费用中的合理支出324346元予以支持，亦无不当。
故法院依法判决：准许刘大健撤回上诉，并驳回德国BDF公司、无锡BDF公司、杨清、鼎天公司的上诉，维持原判决。
专家点评
在商业秘密案件的审判过程中，一方或双方当事人往往会对依法定程序做出的司法鉴定结论的结论存在异议，如本案中，对于鉴定部门做出的涉案技术为非公知技术的鉴定结论，杨清、鼎天公司始终存在异议，分别在一审和二审中都提出了重新鉴定的申请，这在商业秘密案件中并不鲜见。那么，对于当事人提出重新鉴定申请的，法院该如何进行处理呢？
司法鉴定，是指法定鉴定部门或指定鉴定部门中具有专业知识技能的人，依照法定程序，对商业秘密案件审理过程中的一些问题做出鉴别和判断的一种活动。鉴定结论是司法审判中的重要证据。尤其是在商业秘密案件中，由于牵涉到将权利人的商业秘密技术信息与被控侵权人的技术信息是否相同或相似的认定，这对于一般的普通大众甚至对于具有专业法律知识的法官来说都具有一定的难度，这就需要依赖于具有专业知识和技能的司法鉴定部门。因此，司法鉴定中的鉴定结论在商业秘密的案件审理过程中发挥着举足轻重的作用。
对于由异议的司法鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。
可见，在原鉴定主体、程序和内容不合理或不正确等界定结论有重大错误，不重新鉴定将对案件的审理造成重大影响的，法院应当对待证事实予以重新鉴定。重新鉴定是为了保证案件审判的公平、公正的顺利进行，保证当事人的合法平等权益而赋予给当事人的一项法定权利。重新鉴定是由当事人的申请依法的法定程序。
对于一部分结论，结论本身可能存在一部分缺陷或者瑕疵，但并未达到“重大瑕疵”的程度，当事人可否申请重新鉴定？对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》也规定：“对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。可见，对于有部分瑕疵，不影响鉴定结论的整体效果，但有补正的必要的，法院一般不会轻易否定在先鉴定结论的法律效力，而是通过补充鉴定、重新质证或者补充质证的方式来弥补鉴定结论的不足。
相关商业秘密专项法律问题
1、客户名单是否构成企业的商业秘密？
根据《河南省高级人民法院商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》：“客户名单是经营信息的表现形式之一，能否成为商业秘密，必须审查是否具备商业秘密的法律特征”。根据《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的规定，所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。因此，判断客户名单是否成为企业的商业秘密，应当从其特定性、经济性和实用性以及秘密性四个方面进行分析。
本案中，德国BDF公司、无锡BDF公司所主张的供应商名单、客户名单，仅是对供应商名称、产品及联系方式以及单价、运输成本的罗列，并未证明其与上述客户之间存在长期稳定交易关系或独特的交易习惯等内容，既非特殊要求及信息的组合，也未体现权利人为开发、维持这些客户其所耗费的人力、财力、物力、时间等内容。因此，法院对于德国BDF公司、无锡BDF公司关于其供应商名单、客户名单构成经营秘密的主张不予支持。
2、非公知技术的认定？
根据《最高人民法院关于印发全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》前款所称不为公众所知悉，是指该技术信息的整体或者精确的排列组合或者要素，并非为通常涉及该信息有关范围的人所普遍知道或者容易获得。
因此，单个部件所承载的技术不为公众所知悉，或者上述部件通过重新组合设计成为新的技术方案，且不为公众所知悉，均可构成“不为公众所知悉”的技术信息。本案中，德国BDF公司、无锡BDF公司是将具体的冷却定型技术作为整体进行保护，该技术在所检索到的国内外相关文献及技术中未见同时述及，所以法院对两权利人涉案冷却定型技术可以作为整体被认定为非公知技术。
3、损害赔偿数额的确定？
根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，(www.fwsir.com)可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。
本案中，由于德国BDF公司、无锡BDF公司未提供证据证明涉案侵权行为给其造成的损失数额或侵权人在侵权期间因侵权行为所获利润，法院参考侵权人的过错程度、侵权规模、涉案技术秘密的商业价值、鼎天公司的经营时间等因素后，酌定损害赔偿数额为45万元以及合理费用324346元。
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