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企业商业秘密的保护和员工的自主择业
企业商业秘密的保护和员工的自主择业唐青林
企业商业秘密的保护和员工的自主择业 ——河南ZX补发有限公司与冯某某侵犯商业秘密纠纷上诉案
案件要旨
为妥善平衡企业商业秘密的保护与员工的自由流动的利益，对于员工离开原用人单位进行自主择业或创业的，我国法律采取了适当保护的态度；但对于掌握企业商业秘密的重要人员的流动，企业可以通过重申劳动者的保密义务或者签订竞业禁止协议的方式，以确保员工离职后保密义务的适当履行。
基本案情
河南ZX公司成立于2006年8月4日，主要经营补发业务，法定代表人为谢尚忠。郑州市二七区尚忠西林发艺理发店（以下简称西林发艺店）原业主为薛天太，2009年3月23日业主变更为谢尚忠。冯某某曾为西林发艺店、河南ZX公司的补发技师。
2008年12月从河南ZX公司离职后独自开办了“冯师傅补发机构”，现该店未领取营业执照。2003年7月1日至今，西林发艺店、河南ZX公司为宣传其业务，委托河南美特广告有限公司在《大河报》上发布广告。
西林发艺店、河南ZX公司在经营期间，建立了客户信息登记薄，该登记薄载明了客户的姓名及联系电话，发套的质量、价格及订制、交付的时间。
2009年4月，冯某某向河南ZX公司的客户发送短信，其中有些客户最早于2003年就开始在西林发艺店接受服务，短信内容为：“你好，我是郑州补发店的冯师傅，我现在自己开店了，现已正式开业，凭短信补发3.8折，护理、保养、维修一律免费，并推出09最新产品[隐形发]效果自然更逼真。请认准（冯师傅补发机构），地址：大同路郑州箱包城斜对面白色楼后院，详细咨询可拨打冯师傅电话。”2009年5月，接到冯某某短信的部分客户向河南ZX公司投诉，认为河南ZX公司泄露其隐私要求赔偿，经协商达成赔偿协议。
另查明：河南ZX公司提交的员工管理手册没有制作时间及员工签名。
法院审理
原审法院认为：《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款规定，商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。此类信息是权利人通过自己保密或者要求他人保密的方式而获得法律保护。河南ZX公司主张其“客户名单”构成商业秘密，河南ZX公司对此应承担举证责任，即举证证明该“客户名单”的载体具体内容、商业价值和采取的具体保密措施等。本案中，河南ZX公司所主张的商业秘密的内容主要表现为其客户名单，西林发艺店自2003年就开始建立客户信息登记薄，接到冯某某短信的客户有的最早于2003年就开始在西林发艺店接受服务，冯某某为西林发艺店的补发技师，在工作中不可避免的会接触到客户的信息。河南ZX公司提交该公司的员工管理手册以证明对其“客户名单”采取了保密措施，但该员工管理手册没有制作时间，也没有冯某某及其他员工的签名，不能证明西林发艺店及河南ZX公司在经营过程中对其“客户名单”采取了合理的保密措施。综上，河南ZX公司所提交的证据不足以证明其自身的“客户名单”处于秘密状态，应当依法获得商业秘密的保护。因此，河南ZX公司请求法院判令冯某某停止侵犯其商业秘密、赔偿损失及赔礼道歉的理由不能成立，不予支持。法院判决：驳回河南ZX公司的诉讼请求。
河南ZX公司不服原审判决，向河南省高级人民法院提起上诉称：原审判决认定河南ZX公司没有采取合理保密措施，进而认定该客户名单不能构成商业秘密，这是认定事实错误。河南ZX公司对客户名单采取了告知员工保密事项、限定知悉人员范围的保密措施，足以认定已经采取了合理的保密措施，使客户名单处于保密状态。请求二审法院撤销原审判决，发回重审或依法改判并由冯某某承担全部诉讼费用。
冯某某未提交书面答辩状，在庭审中口头答辩称：冯某某发送短信的客户不是依据河南ZX公司的客户登记本，而是依据自己日常工作积累，且该公司的客户登记本内容也是其他公司的，该登记本并未保密。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
二审查明事实与一审所查明事实相同。
法院认为：根据一、二审查明的事实，本案双方当事人争议涉及的顾客登记本，记载有顾客名称、联系方式、补发规格、补发周期和具体要求等内容，体现了作为提供商业服务的河南ZX公司对登记本顾客需求的特殊记录，系该公司保持长期稳定交易关系的特定顾客名册。
最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。”本案中，河南ZX公司起诉冯某某侵犯其客户名单，对其提交作为客户名单的顾客登记本，记载有相关顾客的具体服务要求等内容，具有作为商业秘密应具备的商业价值。但是，河南ZX公司提交的有关证据不足以证明，该公司为防止其顾客登记本信息泄露采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施而使顾客登记本信息处于保密状态。原审法院判决河南ZX公司请求判令冯某某停止侵犯其商业秘密、赔偿损失及赔礼道歉的理由不能成立，不予支持，并无不当。河南ZX公司的上诉请求不能成立，应予驳回。法院依法判决：驳回上诉，维持原判。
专家点评
本案中，被上诉人冯某某利用其日常积累的工作经验自主创业，创立了与上诉人ZX公司经营性质相当的企业。对于ZX公司以冯某某侵犯了自己的客户名单为由提起的商业秘密侵权诉讼，由于ZX公司始终未能提供证据证明其对商业秘密采取了合理的保密措施，而被法院予以驳回。在人才流动如此频繁的今天，妥善的处理好保护企业的商业秘密与员工的自由流动的厉害关系，已经成为当今经济社会最为常见的现象之一。该如何平衡两者的利害关系呢？
根据最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中提到：“妥善处理商业秘密与自由择业、涉密者竞业限制和人才合理流动的关系，维护劳动者正常就业、创业合法权利”。可见，对于员工离开原用人单位进行自主择业或创业的，我国法律给予了适当的保护。一般认为，职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，已经构成劳动者自身人格的一部分，员工离职后，有自主择业的自由。
但作为企业商业秘密的掌握者，员工的离职或多或少会给企业带来一定的威胁。对此，原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》对于掌握企业商业秘密人员的流动，可以采取一定的措施，防止商业秘密的侵犯。该法第八条规定“企事业单位应当在科技人员或者有关人员离开本单位时，以书面或者口头形式向该人员重申其保密义务和竞业限制义务，并可以向其新任职的单位通报该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务”。可见，对于掌握企业商业秘密的重要人员的流动，企业可以采取以下措施防止企业商业秘密的侵犯：
（1）重申劳动者的保密义务，对于在职期间没有签订保密协议的，企业可以在劳动者离职前补签《离职承诺书》，约定劳动者在离职后应当保守已经知悉的企业的商业秘密，不得随意泄露或非法使用。
（2）签订竞业禁止协议，约定离职员工在劳动合同解除或终止的一段时间内（一般在两年内），不得在生产同类产品或者经经营同类业务且有竞争关系或者其他利害关系的其他企业任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品和业务。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费，否则，竞业禁止义务对于员工不产生法律效力。
可见，员工离职后，依然具有保守原单位商业秘密的法定义务，在其进行再次择业或者自主创业的过程中，应当注意不能泄露或者使用原单位的商业秘密；劳动者与用人单位之间签订竞业禁止协议的，应当按照合同的约定履行竞业禁止义务，否则，用人单位有权向其主张违约或者侵权责任。
对企业进行商业秘密保护的建议
企业对自身的技术信息和经营信息具有商业秘密权，但并不能限制员工在凭借自身经验的基础上进行自主择业和自由创业，因此，对于掌握商业秘密的重要员工，企业应当在科技人员或者有关人员离开本单位时，以书面或者口头形式向该人员重申其保密义务和竞业限制义务，并可以向其新任职的单位通报该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务。
用人单位在科技人员或有关人员调入本单位时，应当主动了解该人员在原单位所承担的保密义务和竞业限制义务，并自觉尊重上述协议。明知该人员承担原单位保密义务或者竞业限制义务，并以获取有关技术秘密为目的故意聘用的，应当承担相应的法律责任。
相关商业秘密专项法律问题
1、日常工作积累的经验在日后工作中可否使用？
商业秘密，通常包括企业的设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报等信息。对于员工的个人经验，由于企业对这部分信息无法控制，因而也就不能构成企业的商业秘密，相反，我国法律已经做出确认，“员工因日常工作积累的经验”已经成为员工本身人格权的一部分。因此，当员工离职时，企业不能阻止员工在今后的工作中对于这部分经验的合理使用。
本案中，法院认为，冯某某得以依据自己的日常工作经验自主创业，对于ZX公司主张的侵犯其商业秘密的诉讼主张不予支持。
2、商业秘密保护措施的认定？
根据国家工商行政管理局《关于商业秘密构成要件问题的答复》（1998年），“权利人采取保密措施，包括口头或书面的保密协议、对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施。只要权利人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或应该知道存在商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施，职工或他人就对权利人承担保密义务”。一般来说，企业可以从软件管理和硬件设备两方面来采取相应措施。所谓软件管理，即通过企业规章制度、与员工签订保密协议或竞业禁止等协议，对员工应当保守秘密的范围、期限、补偿金及违约责任等进行约定；硬件措施则是通过物理隔离、人员监管、分层次审批等当时阻止非涉密员工及外来人员进入涉密区域等，将涉密区域与公共区域隔离开来。
本案中，对于ZX公司主张并提交的作为客户名单的顾客登记本，(www.fwsir.com)由于其并未提交公司为保护企业的客户名单而采取的合理的保密措施，因此，法院对于ZX公司提出的该客户名单为企业商业秘密的主张不予支持。
3、 “员工管理手册”能否证明企业采取了合理的保护措施？
根据《劳动法》第四条规定：“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者”。因此，《员工管理手册》中的保密约定作为单位的规章制度对劳动者的拘束力，应当以告知劳动者为前提，即企业应当保证劳动者真正领取或阅读过该手册。对此，用人单位可以制定一份签收记录，明确记明劳动者签收《员工手册》的签收时间、签收的版本数。
本案中，河南ZX公司提交该公司的员工管理手册以证明对其“客户名单”采取了保密措施，但该员工管理手册没有制作时间，也没有冯某某及其他员工的签名，故法院对西林发艺店及河南ZX公司在经营过程中对其“客户名单”采取了合理的保密措施的主张不予支持。
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