商业秘密侵权行为不存在的抗辩是由

商业秘密侵权行为不存在的抗辩是由

　　商业秘密侵权行为不存在的抗辩是由
　　
　　唐青林
　　
　　案件要旨
　　
　　对于权利人的侵权主张，被控侵权人可以从以下四个方面对侵权行为的存在提出抗辩：被告使用的信息与原告的信息不相同也不相似；被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性；被告的信息有合法来源；个人经验的自然积累。
　　
　　基本案情
　　
　　原告MMK公司系依据美国特拉华州法律所正式设立的公司（原名为孟山都环境化学系统公司），成立于1969年。原告在本案中主张其对HRS技术以及与该技术相关的设备和技术享有技术秘密，主要包括气体进口喷头等15个不同区域的相关设备和设计要点。
　　
　　201*年10月29日，被告洪某某受雇于孟山都公司或孟山都公司的一家子公司，受雇期间或解除雇佣关系后，洪某某尽职保护所有商业秘密。洪某某在受雇期间，曾受指派到上海工作，并参与了“双狮项目”的工作。2004年8月30日，洪某某向原告前身孟山都环境化学系统公司提出辞职。201*年起，被告宣达实业集团有限公司（以下简称宣达公司）聘请洪某某担任技术顾问。
　　
　　被告宣达公司成立于1998年4月。被告上海奥格利环保工程有限公司（以下简称奥格利公司）成立于2004年6月，由被告宣达公司与两名自然人共同投资设立。被告浙江龙盛控股有限公司（以下简称龙盛公司）成立于2002年7月。被告浙江捷盛化学工业有限公司（以下简称捷盛公司）成立于2002年9月，经营范围为生产、销售硫磺制酸、二氧化硫、硫酸钾、氯磺酸、亚硝酰硫酸等。2004年8月，原告曾就“带热回收装置年产30万吨硫磺制酸项目”与被告捷盛公司接触，并向捷盛公司提供可行性研究报告和总估算表。同年9月，被告捷盛公司曾向孟山都（上海）有限公司发送项目环境影响报告书，后者曾系本案原告之一，后撤回起诉。
　　
　　201*年3月，被告龙盛公司与案外人伊藤忠商事株式会社签订合资合同，约定被告龙盛公司控股的被告捷盛公司必须将适合的硫酸生产技术转让给合资公司。同年4月，合资公司成立，即被告浙江忠盛化工有限公司（以下简称忠盛公司）。201*年5月31日，被告捷盛公司与被告忠盛公司签订《工程委托建设协议》，约定忠盛公司委托捷盛公司建设生硫酸及105％发烟硫酸与蒸汽所需所有设备的项目工程。
　　
　　201*年7月6日，被告奥格利公司与被告捷盛公司签订《技术开发及成套设备供货合同》。奥格利公司同意向捷盛公司有偿提供该专有技术的全部生产方法，并保证提供专有技术的合法性。
　　
　　201*年8月14日，原告向原审法院提出鉴定申请，201*年9月25日，鉴定中心出具国科知鉴字第0803号《技术鉴定报告书》：原告提供的HRS工艺流程图中记载的除蒸汽喷射器装置之外的工艺流程、HRS泵中“泵的轴承采用外部冷却、其填函部分设置有空气放空口”、HRS泵硫酸分析仪等中“硫酸浓度低时的系统报警装置和连锁”、HRS锅炉中“在锅炉的进口和预热器的出口设置有浓度分析仪和对系统进行泄露检查”、HRS工艺设计中的“两级吸收、逆流接触、酸浓度的控制、腐蚀率的变化、稀释水的加入位置以及系统操作窗口硫酸浓度和温度范围、单级塔的工艺流程及工艺操作范围”、“浓度控制仪的设置位置”等属于公知技术外，其余均为非公知技术。被告提供的DWHS主要工艺设备的具体设计与HRS主要工艺设备不同。
　　
　　201*年11月12日，原告向原审法院提出重新鉴定的申请，要求将原告主张保护的技术秘密与位于被告捷盛公司内的DWHS设备进行比对鉴定，鉴定结论为：1、原告MMK公司提供的HRS工艺流程与位于被告捷盛公司内的DWHS设备的工艺流程不相同；2、除泵的具体结构不同以外，被告宣达公司、奥格利公司提供的DWHS工艺流程与位于被告捷盛公司内的DWHS设备的工艺流程均相同。
　　
　　法院审理
　　
　　原审法院认为：原告主张带蒸汽喷射装置HRS工艺流程中的15个区域的设备及其设计特征等属于其技术秘密。但经原告的上述技术秘密与被告宣达公司、奥格利公司提供的DWHS工艺流程及其技术资料进行比对，两者不相同；被告宣达公司、奥格利公司提供的位于被告捷盛公司内的硫磺制酸装置低温回收系统（DWHS）成套设备与原告主张保护的HRS工艺流程不相同。因此，原告关于六被告侵犯其技术秘密的指控不成立。据此，法院判决驳回原告MMK公司的全部诉讼请求。上诉人MMK公司不服原审判决，提起上诉。
　　
　　经审理查明，原审法院认定事实属实，法院予以确认。
　　
　　二审中上诉人关注的一个重点是被上诉人DWHS系统蒸发器所使用310S钢材是不是与作为上诉人技术秘密点的HRS系统中锅炉所使用310M钢材一致。为此，上诉人二审中提交证据证明无锡特钢公司向RathGibson公司定购了与310M不锈钢相同的钢材，并希望通过法院调查能够证明被上诉人奥格利公司获得的用于制造DWHS系统中蒸发器的310S钢材成分与310M钢材成分一致，对此，法院认为，首先，上诉人提交的涉及案外人的相关证据材料在诉讼前已经形成或者在一审阶段可以收集，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定“新证据”范围，若无特别理由，法院不予采纳。其次，上诉人提交的无锡特钢公司向RathGibson公司定购钢材的证据材料，与其要证明的事实相距较远，需要一系列其他证据予以支撑，在明显缺乏足够关联性的情况下，法院不接受上诉人的证据调查申请，也不采信上诉人所提交证据。
　　
　　对于上诉人提出一审鉴定机构资质、专家专业能力、鉴定程序等等问题，经审查，一审法院所委托的“科学技术部知识产权事务中心”是最高人民法院在《最高人民法院司法鉴定人名册》中公告的鉴定机构，具有鉴定资质。至于鉴定专家的选择，鉴定机构曾通过法院向双方提交了多批专家名单，经回避程序确定名单，各当事人对专家资质与专业能力均未表示质疑，法院亦予认可。至于技术鉴定前应否召开技术听证会，可视案件具体需要而作决定，并不影响技术鉴定的合法性与公正性。同样，现场勘查中是否要求所有专家到场，也应视案件具体需要以及实际操作的可行性而作决定，此点亦不影响技术鉴定的合法性与公正性。事实上，鉴定机构在出具鉴定报告前专门召开技术专家鉴定会，在各位专家充分交流讨论的基础上形成鉴定报告。尽管被上诉人提交部分技术资料未经双方质证，但由于专家实地勘查确认技术资料与实物几乎完全一致，因此亦不影响鉴定结论。上诉人二审中对鉴定机构资质、专家专业能力及技术鉴定程序的质疑，法院不予支持。
　　
　　对于上诉人提出一审鉴定所进行技术对比与分析的科学性、可采性问题，法院认为，第一，在技术对比方法上，鉴定专家既采用技术资料比对，又采用现场勘察方法，已进行比较细致全面的比较。在鉴定报告中，先在比较基础上确定上诉人所主张各技术秘密点是否属于公知技术，后在比较基础上确定被上诉人技术与上诉人非公知技术是否相同，分析与阐述方法清晰合理。第二，上诉人认为被上诉人没有提供完整的技术资料，对此，法院认为，根据双方当事人提交技术资料以及现场勘查，技术专家认为DWHS系统没有“蒸汽喷射器”，DWHS系统中吸收塔填料层没有像HRS系统那样分级，DWHS系统与HRS系统主要工艺设备具体设计不同，足以说明双方流程不相同。同时，在各具体设备上，被上诉人DWHS系统也与上诉人HRS系统中采用的非公知技术存在差异。这种情形下，没有必要穷尽双方所有技术资料进行比较。第三，专家在现场勘查中对能够通过外部观察进行比对的设备与技术已进行比对，上诉人提到一些在现场勘查中需进行进一步核对的设备技术，如DWHS系统泵和泵槽的材料，需要将被上诉人设备进行破坏性打开，将给被上诉人生产经营造成损失。对此，一方面，上诉人对被上诉人与上诉人技术一致负有举证责任，另一方面如前所述在已确定DWHS系统与HRS系统工艺流程、设备技术不同的情形下，采用破坏性打开被上诉人设备这种经济上极浪费的方法全无必要。第四，上诉人认为技术鉴定报告不适当地扩大了上诉人HRS系统技术的“公知技术”范围，而限缩了“技术秘密”范围。上诉人依据其技术资料主张技术秘密点，一方面应该明确地主张技术秘密点，一方面应提交与其主张技术秘密点相对应的具体技术信息。在上诉人主张技术秘密点不明确的情形下，鉴定专家只能根据上诉人提交的技术信息进行公知性判断。凡专家认定为公知技术的，技术报告中都对上诉人所主张秘密点与公开的技术文献进行了详尽地对比，上诉人二审并没有就这些对比提供反驳与反证。第五，上诉人虽对技术鉴定报告的技术分析提出其他若干疑问，但无足够反驳与反证，一审保全被上诉人技术资料亦不能证明被上诉人使用了上诉人技术秘密。
　　
　　综上，法院认为，原审程序合法，查明事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。
　　
　　专家点评
　　
　　在之前的案例分析中我们已经讨论过，权利人想要进行商业秘密的权利保护，除了需要对自己拥有商业秘密信息本身进行举证外，还需要证明权利人实施了侵犯商业秘密的行为。对此，证明被控侵权人使用了与权利人相同或相似的商业秘密信息则是重要的举证点之一。本案中，虽然MMK公司主张带蒸汽喷射装置HRS工艺流程中的15个区域的设备及其设计特征等属于其技术秘密，但被上诉人提供的DWHS主要工艺设备的具体设计与上诉人即MMK公司的HRS主要工艺设备并不相同，由此法院对于权利人MMK公司主张的商业秘密的侵权主张并不予支持。
　　
　　那么，在商业秘密案件中，被控侵权人想要证明商业秘密侵权行为不存在的抗辩事由又有哪些呢？根据《关于禁止商业秘密侵权行为的若干规定》中有关商业秘密侵权行为的认定，“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或者相同性，同时能证明被申请人有获取其商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为。”因此，对于权利人的侵权主张，笔者认为，被控侵权人可以从以下四个方面来进行抗辩：
　　
　　1、被告使用的信息与原告的信息不相同也不相似。
　　
　　使用的信息相同或相似是被控侵权人进行侵权的重要表现。对此，被控侵权人可采用“密点对照”的方法进行分析，即将原告主张的秘密信息中的要点与被告使用的信息中的要点进行对照，以论证两者间的相同及区别点。应当注意的是，权利人应当从主张的秘密信息的要点上着手进行判断，而没有必要穷尽所有的非公技术的对比结果。如在本案中，法院正是从“DWHS系统与HRS系统主要工艺设备具体设计不同”判定的被控侵权人信息与权利人信息的差异。当然，对于一些专业技术秘密信息的非公知性和是否相同或相似的比对，当事人往往也难以直接做出判断，这就需要申请有关机构对此进行鉴定。
　　
　　2、被告没有可以接触到原告信息的条件与可能性。
　　
　　被控侵权人具有接触原告信息的条件和可能性是判定被控侵权人的侵权行为是否成立的重要标准，尤其在离职员工的商业秘密侵权案件中，根据离职员工的工作内容和工作职权，判定其有接触涉案信息的可能性，是证明其获取并发生侵犯商业秘密行为的有力标准。
　　
　　3、被告的信息有合法来源。
　　
　　有获取信息的合法来源是被控侵权人得以抗辩侵权行为成立的有利证明。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释 》第十二条的相关规定，通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为侵犯商业秘密的行为。此外，笔者认为，商业秘密的合法来源还应该包括以下几种：（1）使用已经原告许可同意；（2）使用系从其他第三方善意取得，而且从未收到原告关于不能使用该信息的通知；（3）被告使用的信息系被告自己独立取得的，与原告信息无关；（4）被告使用的信息系通过反向工程等其他合法方式取得的；（5）被告使用的信息来源于公开信息。
　　
　　4、个人经验的自然积累。
　　
　　被告所使用的信息是被告作为职工为原告工作时自然的也是不可避免的积累起来的经验，它已经成为被告个人价值与人格中不可分割的一部分，被告以其为他人工作并赖以谋生，并不侵权。(www.fwsir.com)需要注意的是，“经验积累”的抗辩仅限于日常工作的正常积累，对于被告故意采用记忆的方式带走原告信息并披露或使用的，实践中一般仍认定其为侵权行为。
　　
　　相关商业秘密专项法律问题
　　
　　1、商业秘密案件中的重新鉴定？
　　
　　根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”。河南省高级人民法院《关于商业秘密纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》也规定：“鉴定结论存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足、经过质证认定不能作为证据使用等情形的，当事人申请重新鉴定的，应予准许，不得通过补充鉴定、重新质证、补充质证等方式处理。”
　　
　　可见，通常只有在原鉴定主体、程序和内容不合理或不正确等鉴定结论有重大错误，不重新鉴定将对案件的审理造成重大影响的，法院才会对待证事实予以重新鉴定。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。
　　
　　本案认为，涉案技术报告从机构资质、专家能力、鉴定程序、鉴定方法、技术分析均合法有据，上诉人对鉴定结论的质疑欠缺法律依据，故法院对上诉人要求重新鉴定的主张不予支持。

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