贷款诈欺行为犯罪化之分析及立法建议

贷款诈欺行为犯罪化之分析及立法建议

　【内容提要】对于欺诈性贷款行为，《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）仅规定了贷款诈骗罪和高利转贷罪，而对一时占用的贷款诈欺行为未给予应有的关注，实践中也仅作为民事不法行为处理。应将贷款诈欺行为予以犯罪化，《刑法》应在贷款诈骗罪和高利转贷罪之外设计一个堵截的构成要件——贷款诈欺罪，以惩治那些主观目的难以证明和不具有非法占有目的、转贷牟利目的的贷款诈欺行为，并对贷款诈欺罪的罪刑规范进行具体的立法设计。
　贷款诈欺，有广义和狭义之分。广义的贷款诈欺，顾名思义，即只要行为人在申请贷款时虚构事实或隐瞒真相，不管其主观目的如何，都应属于贷款诈欺行为。在实践中，根据行为人主观目的的不同，广义的贷款诈欺行为表现为三种形式：其一，贷款诈骗，即以非法占有为目的的贷款诈欺行为。其二，高利转贷，即以转贷牟利为目的的贷款诈欺行为。行为人为了套取金融机构的贷款，以图转贷牟利，往往在申请贷款时伪造贷款理由或虚构贷款用途，行为人并不打算将贷款永久占为己有，而是准备转贷牟利后予以归还；其三，一时占用的贷款诈欺行为。行为人进行欺诈贷款，不是为了非法占有或转贷牟利，而是出于其他目的，如一时占用，主观上打算使用后归还贷款。狭义的贷款诈欺行为，就仅指第三种表现形式，即不以非法占有和转贷牟利为目的的贷款诈欺（如未特别指明，下文的贷款诈欺均是在这个意义上使用的）。
　　《刑法》意识到贷款诈骗行为和高利转贷行为的严重危害性，分别在第193条和第175条规定了贷款诈骗罪和高利转贷罪；而对于一时占用的贷款诈欺行为，《刑法》却未予以关注，实践中仅作为民事诈欺行为处理。事实上，某些贷款诈欺行为的危害性已经远远超出民事不法行为的程度，仅仅追究民事责任已不足以预防和制裁这些严重的贷款诈欺行为。笔者认为，对于这些行为，应将其规定为犯罪并给予刑罚处罚。
　　一、贷款诈欺行为应予犯罪化的理由。
　　（一）从贷款诈欺行为的危害性看，贷款诈欺行为应予犯罪化
　　一种行为应否犯罪化，不是随意决定的，而应看该行为是否具有社会危害性以及其社会危害性是否达到了应追究刑事责任的程度。因此，考察应否将贷款诈欺行为规定为犯罪，必须首先考察贷款诈欺行为的危害性。
　　1.贷款诈欺行为严重危害了金融信用安全。在自给自足的自然经济和高度集中的计划经济下，财产所有权或许是经济活动中唯一重要的。然而，对于市场经济来说，仅仅强调静态的财产所有权已远远不能满足发展的需要，财产的流转、资金的融通、交易的进行才是市场经济发展的真谛。而这些动态经济活动，特别是金融活动的健康进行，都需要有良好的信用作支撑。贷款活动，作为重要的金融活动之一，是以借贷双方的相互信任为基础的，信用安全更意义匪浅。贷款过程中的任何欺诈行为，不管其动机和目的如何，都会对作为贷款活动基础的信用造成破坏。不单非法占有的贷款欺诈和转贷牟利的贷款欺诈行为应予以刑罚处罚，一时占用的贷款诈欺行为也因其诈欺性严重破坏了如同金融活动生命的信用。《刑法》只规定金融诈骗犯罪，只处罚非法占有的金融欺诈行为，偏重于对金融机构资金安全的保护，这在自然经济和计划经济下也许并无大碍，然而，却不能适应现代经济生活的需要。因为，现代经济生活要求刑法在保护金融资金安全的同时，也对金融信用安全提供强有力的保护。只规定贷款诈骗罪和高利转贷罪，而对不以非法占有或转贷牟利为目的的贷款诈欺行为仅按照民事不法行为处理，这无异于暗示和鼓励人们可以去从事贷款诈欺行为，可能造成贷款活动中虚假陈述行为的泛滥，从而导致金融领域的信用危机。事实上，贷款活动中的欺骗舞弊行为之所以不能被有效遏制，对一时占用的贷款诈欺行为不予以刑罚处罚就是其中的原因之一。
　　2.贷款诈欺行为危害了金融机构的资金使用权。贷款诈欺行为虽然不以非法占有和转贷牟利为目的，但行为人按正常途径本无法获得贷款，其通过欺诈行为获得贷款，就侵犯了金融机构的资金使用权。贷款诈欺行为的危害性如何，可以通过其与挪用资金行为的比较得知。事实上，一时占用的贷款诈欺行为与挪用资金行为的社会危害性相差无几：二者主观上都不打算永久占有资金，而是准备用后归还；客观上都实施了欺骗手段，侵犯的都是他人的财产使用权，只不过前者侵犯的是金融机构的资金使用权，后者侵犯的则是行为人本单位的资金使用权。然而，行为人伪造本单位领导的同意借款批示，擅自挪用本单位的资金，就可能构成挪用资金罪；而如果行为人使用欺骗手段，非法获得金融机构的贷款资金使用权，侵害金融机构的资金使用权，根据《刑法》的规定，却没有相应的罪名予以规制！实践中也只是按民事违法行为处理，这未免不符合常理。早在二百多年前，贝卡利亚就说过：“如果对两种不同程度地侵犯社会的犯罪处以同等的刑罚，那么人们就找不到更有力的手段去制止实施能带来较大好处的较大犯罪了”。（注：［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第65页。）同理，如果对两种相同程度地侵犯社会的行为给予不同法律性质的制裁（民事制裁和刑事制裁），那么人们就找不到更有力的手段去制止实施那种处罚要轻得多的行为了。贷款诈欺行为和挪用本单位资金行为在危害性上无甚区别，《刑法》却给予如此相异的处理（前者仅作为民事违法行为处理，后者则构成犯罪），这无异于鼓励贷款诈欺行为的实施。
　　（二）从借鉴域外立法例来看，贷款诈欺行为应予犯罪化
　　诈骗犯罪的传统构成模式都要求行为人具有非法占有目的这一主观构成要件要素，如德国刑法诈骗罪要求行为人具有“使自己或者他人获得违法的财产利益的意图”，日本刑法理论的通说也认为诈骗罪须具有非法占有目的。但对于经济欺诈犯罪，发达国家的刑法大多采用非目的犯的立法方式，不要求行为人具有非法占有目的。如作为大陆法系典范的《德国刑法典》第256条b规定，只要行为人在关于信贷条件的许可、放弃或变更的申请中，就有利于贷款人且对其申请的决定具有重要意义的经济关系提出不真实或不完全的资料，或以书面形式作不真实或不安全的报告；或未在附件中说明资料或报告所表明的经济关系的恶化，而其对申请的判断又非常重要的就构成信贷诈欺罪。（注：参见《德国刑法典》，徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第186页。）由此可见，《德国刑法典》对贷款欺诈行为所设计的犯罪圈远远大于《刑法》，即只要行为人在贷款申请中虚构了事实或隐瞒了真相，无需证明行为人的主观目的，都构成信贷诈欺罪，即使行为人主观上只是为了一时占用。《德国刑法典》之所以对经济诈欺犯罪不采用传统的诈骗犯罪的构成模式，是基于以下考虑：传统诈骗犯罪的构成模式主要是在自然经济条件下形成的，它所涉及的仅仅是个人财产的安全；而经济诈欺犯罪发生在一体化的市场经济条件下，人们对市场的信心成为经济的支柱，经济过程的诈欺行为已不仅仅是只涉及到被骗者个人的财产安全，更重要的是它直接影响了人们对市场的信心，影响了市场的心理秩序，具有超个人的价值，因而对于经济诈欺犯罪，无法适用传统的诈骗罪的犯罪构成来处理。德国著名刑法学家汉斯·海因里希·耶赛克认为：“由于引进关于投资诈欺（第264条）和

信贷诈欺（第265条b）的刑法规定，对经济犯罪作出积极反应的需求，以特别之构成要件规定现代‘白领犯罪’的两个特殊形式而得以实现。根据该两个构成要件，只要提供虚假数据即构成犯罪，无需对财产损失的产生包括犯罪故意进行证实”。（注：《德国刑法典》（序言），徐久生、庄敬华译，中国法制出版社2000年版，第28页。）这里的“特别之构成要件”，指的就是堵截的构成要件或抽象的危险构成要件。俄罗斯1996年刑法典第176条规定了非法取得贷款罪，即只要个体经营者或组织的领导人，以向银行或其他贷款人提供明显虚假的关于个体经营者或组织的经营状况或财务情况的信息而得到贷款或优惠的信贷条件，造成巨大损失的，就可构成犯罪。（注：参见《俄罗斯联邦刑法典释义》，黄道秀译，中国政法大学出版社2000年版，第476～479页。）由该条可看出，俄罗斯刑法也不关心行为人的主观目的，而只关注行为人取得贷款的方式本身，即只要行为人在申请贷款时提供虚假信息，且造成了巨大损失，就构成犯罪。可见，一时占用的贷款诈欺行为在俄罗斯刑法中也被犯罪化了。
　　在作为英美法系代表的美国，其贷款欺诈犯罪也不特别要求行为人必须具有非法占有目的。如《美国法典》第18编第1014节规定了虚假的贷款与信用申请罪，即凡在申请、预付款、贴现、购买、购买协议、再购买协议、委托或贷款，或由于行为的更新、延续或其他情况或由于证券的承兑、发行和替换或导致上述行为的变更或延展中，为了影响借贷机构（某些联邦或联邦提供保险的借贷机构）的行为，而明知地制作虚假陈述或报告，或故意地过高估计地产、财产或证券的，都构成犯罪。（注：参见周密主编：《美国经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社1993年版，第241～243页。）从该规定可以看出，只要行为人在向由联邦提供保险的银行提交贷款或信用申请时，明知地制作虚假陈述或故意过高估计财产，就可构成虚假的贷款与信用申请罪，并不像《刑法》那样要求行为人具有非法占有目的或转贷牟利目的，也不要求证明行为人的主观目的。事实上，美国刑法中的金融欺诈行为犯罪化程度相当高，不仅指具有非法占有目的的金融欺诈行为，更大程度上还指虚假陈述的欺诈行为。（注：参见陈兴良：《金融诈欺的法理分析》，《中外法学》1996年第3期。）
　　笔者认为，贷款领域的欺诈行为，不仅仅表现为对金融机构资金权利的侵害，更重要的是严重影响了人们对金融活动的信心，破坏了金融信用安全，导致贷款活动无法正常进行，因而贷款欺诈行为侵犯的不仅仅是个人的法益，而且侵犯了“超个人的法益”，具有超个人的价值。正如我国台湾地区的学者林山田所言，对于破坏超个人法益的经济犯罪，可以采用堵截的构成要件加以抗制。笔者认为，既然贷款欺诈行为破坏的是超个人的法益，因而也应借鉴上述国家和地区的作法，采用堵截的构成要件，不应特别限定行为人的主观目的。换言之，刑法不仅应处罚贷款诈骗行为和以转贷牟利为目的的高利转贷行为，还应将一时占用的贷款诈欺行为犯罪化。
　　（三）从中国加入世贸组织后金融业所面临的形势看，贷款诈欺行为应予犯罪化
　　中国加入世贸组织后，金融市场将进一步开放，金融业面临严峻挑战。如何促进和保障中国金融业的发展，应是刑法学思考的问题。其中很显著的问题之一，就是中国法律如何同国际惯例接轨。如对于德国、美国等国家的金融机构来说，按照其内国法和国际惯例，中国公民在向其申请贷款时，只要使用了欺诈手段，不管其主观目的如何，都应构成犯罪给予刑罚处罚，而按照中国法律则因为不具有非法占有目的，不作犯罪处理。如此，就造成了进退两难的窘境：对该类行为不按犯罪处理，则不符合国际惯例，国外的金融机构将基于中国法律保护的不健全和自身安全的考虑，对中国金融市场望而却步，这样中国开放金融市场、通过外在竞争来促进本国金融业发展的初衷就难以实现；而如果只将针对外国金融机构的贷款诈欺行为作为犯罪处理，针对本国金融机构的贷款诈欺行为却不作为犯罪处理，这就使中外金融机构法律地位不平等，使本已面临严峻挑战的中国金融业因不平等的保护而更加举步维艰。要走出这种两难的困境，唯一的办法就是将严重的贷款诈欺行为犯罪化。这样，既符合国际惯例，打消国外金融机构的顾虑，又可以为本国金融机构提供较好的保护，促进本国金融业的发展。
　　二、罪刑规范的立法设计
　　（一）罪状的设计
　　在详细论证了应将贷款诈欺行为规定为犯罪之后，就应考虑如何在刑法典中规定该种犯罪的问题。在具体罪刑规范的设计上，学者们大致有以下几种建议：
　　有学者认为，修订《刑法》时，在符合传统诈骗罪构成要件的金融诈骗之外，增设“虚假陈述罪”。构成该类犯罪不要求具有直接故意的非法占有目的，只要实施了非法披露不应当披露的信息或者未披露应当披露的信息以牟取利益的行为就可构成犯罪。（注：参见白建军：《信用安全与道德冒险》，《政治与法律》2000年第1期。）
　　另有学者认为，应增设骗借贷款罪，即行为人虚构事实或隐瞒真相，骗借贷款进行非法活动或者骗借数额较大的贷款的行为，本罪主观上是行为人故意的骗借贷款但准备归还。（注：参见刘星明：《对骗借贷款的定性分析及立法建议》，《政法论坛》1996年第6期。）
　　还有学者建议，应增设骗借信贷资金罪，以虚构事实或者隐瞒真相的方式取得银行或其他金融机构信贷资金，给银行或者其他金融机构造成巨大损失的，即构成该罪。（注：参见时延安：《贷款诈骗罪研究》（硕士学位论文），中国人民大学法学院2000年印，第68～70页。）
　　对于常见、多发的犯罪行为，为防止其逃脱法网，一方面应设计与犯罪形式的多样性相对应的多种犯罪构成，实现多发性犯罪的罪刑系列化；另一方面则应适当选用堵截构成要件，形成严密的刑事法网。（注：参见储槐植、梁根林：《论刑法分则修订的价值取向》，载《刑法问题与争鸣》编辑委员会编：《刑法问题与争鸣》（第1辑），中国方正出版社1999年版，第27页。）笔者认为，贷款诈欺行为（广义）也是常见、多发行为，为严密刑事法网，也应该一方面设计与行为方式相对应的多种犯罪构成，另一方面则选用堵截构成要件。如前所述，贷款诈欺行为（广义）在实践中有贷款诈骗和高利转贷等行为方式，《刑法》对此分别规定了贷款诈骗罪和高利转贷罪，应该说《刑法》在贷款诈欺行为（广义）的罪刑系列化方面做得较好。可是，由于贷款诈骗罪和高利转贷罪都分别要求非法占有和转贷牟利的主观目的，而主观目的又往往难以证明，就会使那些不具有上述目的和无法证明主观目的但危害又非常严重的贷款诈欺行为逃脱刑事法网。如果能设计一个“堵截的构成要件”，在能证明行为人的非法占有目的或转贷牟利目的的情况下，就按贷款诈骗罪或高利转贷罪处理；在不能证明行为人的主观目的或行为人并不具有上述目的的情况下，则根据堵截的构成要件来处理，如此就可以防堵上述漏洞。考虑到这一堵截构成要件的作用，笔者主张，在设计罪状时，只规定犯罪的客观要件即可（即行为人在申请贷款时虚构事实或隐瞒真相），不应特别限定行为人的主观目的，使该条款的外延大于高利转贷罪、贷款诈骗罪的外延，客观上形成包容和被包容的关系。这样，行为人实施贷款诈欺行为，能认定其非法占有目的或转贷牟利目的的，就按贷款诈骗罪或高利转贷罪处理；不能认定其主

观目的或不具有上述目的的，就适用该堵截构成要件。
　　值得注意的是，笔者虽然主张应将贷款诈欺行为犯罪化，但这并不意味着要对所有的贷款诈欺行为都予以刑罚处罚，而是认为应将那些危害性已远远超出民事违法的范围非用刑罚处罚不可的贷款诈欺行为按犯罪处理，对那些危害性未超出民事违法程度的贷款诈欺行为仍按民事诈欺行为处理。换言之，在将贷款诈欺行为犯罪化时，也应注意界定合理的犯罪圈。
　　然而，在设计罪状时如何设定一个关于贷款诈欺行为的合理的犯罪圈呢？上述第三种观点主张用“造成巨大损失”这一严重后果来加以限定，即将那些造成巨大损失（如到期无法归还贷款）的贷款诈欺行为规定为犯罪，没有造成巨大损失的，就按民事违法行为处理。笔者认为，这种观点在主张应将骗用贷款行为规定为犯罪时，考虑到刑法的谦抑性，用严重后果来适当限制骗用贷款行为的犯罪圈，是可取的。然而，该观点把损失后果作为构成要件之一，过于强调了事后不能归还这一后果。行为人为一时占用而诈欺贷款，数额较大的，不管事后能否归还，其诈欺行为本身就已经严重侵犯了金融信用安全和金融机构的资金使用权。事实上，如同挪用资金罪一样，事后是否归还只是影响量刑的要素，而不应是定罪时所考虑的。当然，如果行为人为一时占用骗得贷款后，在短时间内很快归还的，可根据《刑法》第13条不作犯罪处理。
　　笔者主张，可用“数额较大”来合理限制贷款诈欺行为的犯罪圈，即只要行为人在申请贷款时虚构事实或隐瞒真相，数额较大的，就说明其行为的危害性已达应受刑罚处罚的程度，构成犯罪。这里的数额较大，是指行为人申请的数额较大，并非指行为人已经申请到的贷款数额较大。如果行为人已经申请到了贷款，就构成犯罪既遂；反之，就是未遂。其具体罪状可表述如下：在向银行或其他金融机构申请贷款时，虚构事实或者隐瞒真相，数额较大的，处……。
　　（二）罪名的确定
　　在设计了罪状以后，就应考虑罪名的问题。确定罪名，应遵循科学性原则。科学性就是指所确定的罪名能准确反映该犯罪的特征，能在罪名上反映出此罪与相关犯罪的关系。如前所述，笔者主张在高利转贷罪、贷款诈骗罪之外设计一个堵截构成要件，以涵盖那些主观目的难以认定和不具有非法占有目的、转贷牟利目的的贷款诈欺行为。从上述罪状的表述也可看出，该堵截构成要件并未特别限定行为人的主观目的，即只要行为人客观上虚构事实或隐瞒真相，申请贷款，数额较大，主观上出于故意，就可以了。该堵截构成要件与作为民事不法行为的一般贷款诈欺行为的区别在于：前者申请的贷款数额较大；如果数额不大，就只是民事不法行为。它与高利转贷罪、贷款诈骗罪的表现形式是一样的，区别主要在主观目的上：前者不要求行为人具有特殊的主观目的，而高利转贷罪和贷款诈骗罪则分别要求行为人必须具有转贷牟利目的或非法占有目的。二者实际上也是普通罪与特殊罪的关系：当行为人以转贷牟利或非法占有为目的进行欺诈贷款，构成犯罪的，其行为同时符合了两个条款，触犯了两个罪名，发生了法条竞合现象，根据特殊罪优于普通罪原则，应按高利转贷罪或贷款诈骗罪处理；当行为人不具有转贷牟利目的和非法占有目的或无法认定其主观目的时，就适用该堵截要件。因此，在确定罪名时，应反映出这一关系。前述第二、三种观点主张设立骗借贷款罪或骗用贷款罪，笔者认为，这两个罪名不足以反映出该堵截构成要件与高利转贷罪和贷款诈骗罪的关系，让人觉得两者毫不相干，因而不足取。第一种观点主张设立虚假陈述罪，这一主张倒是可以反映出与贷款诈骗罪、高利转贷罪的关系，但它是针对整个金融活动而言的，因而未突出贷款活动的特征。笔者认为，将这一堵截构成要件的罪名确定为贷款诈欺罪，较为合适。首先，它反映了此种贷款行为的欺骗性特征，表明了此种行为与高利转贷罪和贷款诈骗罪在客观方面的相同性；其次，贷款诈骗罪和高利转贷罪两罪名均反映了对主观目的的强调，而该罪名则未强调行为的主观目的，结合起来看，就可以明了贷款诈欺罪与高利转贷罪、贷款诈骗罪之间的关系。
　　（三）法定刑的配置
　　在法定刑的配置上，应考虑横向的相关罪名间的刑罚水平的协调和平衡问题。（注：参见梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第318～327页。）就虚假陈述贷款罪而言，在配置法定刑时应注意与贷款诈骗罪、高利转贷罪和挪用资金罪刑罚水平的比较。贷款诈骗罪分为数额较大、数额巨大、数额特别巨大三个层次的法定刑，其基本刑是5年以下有期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金。贷款诈欺罪与贷款诈骗罪相比，其危害性要轻得多，因而其法定刑的水平应低于后者。高利转贷罪的法定刑分为两个幅度：违法所得数额较大的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金；数额巨大的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。贷款诈欺罪与高利转贷罪相比，二者的危害性大体相近；因而其法定刑水平可与高利转贷罪大体持平或略低于高利转贷罪。挪用资金罪的法定刑分为两个幅度：数额较大的，处3年以下有期徒刑或拘役；数额巨大，或者数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑。贷款诈欺罪与挪用资金罪相比，危害程度相近。考虑到经济犯罪的特殊性，刑事打击过重或刑法触角过长，有可能影响市场主体参与经济生活的积极性，因而贷款诈欺罪的法定刑可略低于挪用资金罪。
　　笔者建议，对贷款诈欺罪可设计两个法定刑幅度：数额较大的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金；数额巨大或数额较大不退还的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金。
　　（四）贷款诈欺罪的归属
　　在具体设计了贷款诈欺罪的罪刑规范之后，就面临着应将该罪置于《刑法》分则何处的问题。有学者认为，可将该罪规定在贷款诈骗罪之后，即作为第193条的第2款。
　　笔者认为，上述建议不失为一种思路。但第3章第5节规定的是金融诈骗罪，对于诈骗，我国传统观点一向认为应强调主观上的非法占有目的，因而该节的犯罪都以非法占有目的为构成要件。若将贷款诈欺罪放在该节，未免在体系上不协调。为维护金融诈骗罪的纯净内涵，可参考刑法典对集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪的放置。集资诈骗罪和非法吸收公众存款罪在客观行为上大致相同，都是集资欺诈行为，区别在于主观目的不同。立法者考虑到金融诈骗罪的非法占有目的，将集资诈骗罪放在第5节金融诈骗罪中，而把非法吸收公众存款罪放在第4节破坏金融管理秩序罪中。笔者认为，与其把贷款诈欺罪置于金融诈骗罪中，不如将其放在破坏金融管理秩序罪中，且可放在高利转贷罪之后作为第175条第2款来规定。即第175条第1款规定高利转贷罪，第2条规定贷款诈欺罪，第3款规定高利转贷罪的单位犯罪。

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