报应主义与目的主义之对峙及调和

报应主义与目的主义之对峙及调和

【内容提要】报应主义与目的主义相互对峙，勾勒了刑罚理论中风格迥异的两大景观。报应主义强　调刑罚的施加在于已然之罪的报应；目的主义强调刑罚的施加在于未然之罪的预防。报　应主义与目的主义各执一词，难免片面，于是折衷主义崛起。折衷主义认为刑罚的目的　既在于报应犯罪，又在于预防犯罪、保护社会。其实，报应与预防是相互兼容统一的。　报应构成刑罚的基底，在此基础上刑罚也应当考虑积极的一般预防和教育改造罪犯的目　的。在刑事活动的不同阶段，报应与预防又各……
刑罚的本质与目的是刑罚理论的重大课题，18世纪中叶后，学者们对之进行了深入的　研究，形成了报应主义与目的主义的理论对峙，目前两者又逐步趋于调和走向折衷主义　。
　　　　　　一、报应主义
　　报应主义，又称报应刑主义(Theorie  der  Vergeltungsstrafe)、绝对理论(Absolute　  Theorie)，强调刑罚的施加在于报应。恶有恶报、善有善报是人理常情，犯罪是一种恶　，对于犯罪之恶，应以刑罚应之。刑罚是犯罪之报应，着眼于已然之罪，犯罪事实不仅　为刑罚之条件，而且为刑罚之唯一原因。根据时代的变迁以及报应根据(为何报应)之本　源的不同，报应主义经历了三种理论形态：神意报应、道德报应、法律报应。
　　(一)神意报应
　　神意报应的思想盛行于古代及中世纪。其以神意来解释刑罚正当性，犯罪是对神意的　触犯，理应受到神的责罚，国家根据神的意志，对犯罪人予以惩罚，以维护社会正义。
　　早期，人类受制于外界自然的神奇力量，于是拥有丰富的想象力的人类便创造出蕴藏　于自然界深处的主宰着人类幸福与痛苦的万能之神(注：人类不能没有精神依托，否则　他就难以生存下去，无论这种精神依托是现实的还是虚幻的，总之人类就是少不了它。　人类不同于动物之一，是人类有着丰富的想象力，是理性动物，或许这构成了人类精神　生活的生物基础。人类对精神依托的依赖，是人性的优点?或弱点?恐怕还是称之双刃剑　为好。)。神要求对犯罪之罪恶回击以严惩。“在整个欧洲的古代时期，凡是给他人造　成重大损害的行为都要受到神的严厉惩罚。在这种情况下，使罪犯受到严重的痛苦是为　了安抚受到亵渎的神灵。”(注：[英]J·W·塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，王国　庆等译，华夏出版社1989年版，第6页。)托马斯·阿奎那(Thomas  Aquinas，1225-1274　)是西欧中世纪最有权威的神学家，他把亚里士多德的学说和基督教神学结合起来，构　成西欧中世纪最系统的神学法律思想。阿奎那从世俗必须服从天国，政治必须服从宗教　观点出发，把法分为四种类型，即永恒法、自然法、神法和人定法(注：顾维熊：《西　方法学流派评析》，上海社会科学院出版社1992年版，第7页。)，表明了他的自然法是　从神意出发并以神意为归宿的(注：吕世伦主编：《西方法律思潮源流论》，中国人民　公安大学出版社1993年版，第5页。)。中国古代统治者极力宣扬“王权神授”和“代天　行罚”的神权法思想。夏启在讨伐有扈氏时宣称：“今予惟恭行天之罚”(《尚书·甘　誓》)。类似的记载还有：“有夏多罪，天命殛之”(《尚书·汤誓》)，“夏氏有罪，　予畏上帝，不敢不正”(《尚书·汤誓》)，“爽惟天，其罚殛我，其不怨。凡厥罪，无　在大，亦无在多；矧曰其尚显闻于天”(《尚书·康诰》)(注：高绍先：《中国刑法史　精要》，法律出版社2001年版，第83页。)。
　　(二)道德报应
　　道德报应作为一种理论形态，形成于资产阶级启蒙时期。康德是道德报应主义的始祖(　注：陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第279页。)。道德报应以　伦理道德来解释刑罚正当性，犯罪是行为人内心道德邪恶的表现，理应受到道义的责罚　，国家根据道德观念，对犯罪人予以惩罚，以维护社会的正义。
　　康德强调刑罚的报应性，指出：“法院的惩罚绝对不能仅仅作为促进另一种善的手段　，不论对犯罪者本人或者对公民社会。惩罚在任何情况下，必须只是由于一个人已经犯　了一种罪行才加刑于他。因为一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的”　(注：[德]康德：《法的形而上学原理——权利的科学》，沈叔平译，商务印书馆1991　年版，第164页。)。在康德的思想中，人性中既潜藏着善的秉赋，又具有作恶的倾向。
　　人性中潜藏着的向善的原始秉赋有三种：作为一种生命的存在者，人具有“动物性”　的自然秉赋；作为一种有生命同时又有理性的存在者，人具有“人性”的自然秉赋；作　为一种有理性并且能够承担责任的存在者，人具有“人格”的自然秉赋。之所以把这三　种自然秉赋称为是“向善的”，是因为这三种秉赋非但不和道德法则发生直接的冲突，　而第三种秉赋更是人之能够遵从道德法则的根源。
　　人身上向恶的倾向分为三个层次：人性的脆弱，即人在接受准则时意志薄弱；不纯粹　性，即将道德动机与非道德动机混为一谈；人性和人心的邪恶，即接受恶的准则的倾向　。倾向与秉赋不同；善的秉赋是原初的，而恶的倾向是获得的，是人自己造成的，是意　志自由选择的结果。在人身上的善与恶的两种可能性中，道德法则对于人的至上性是不　可动摇的，不管人们的实际行为怎样，道德法则对他的约束都是必然的。
　　由于人的两重性，就相应地产生了两种道德法则：其一，伦理的法则，即内在地运用　于被看成是本体的人的道德法则，它不仅要求行为与法则符合，而且要求法则本身就是　行为的动机，因此它具有内在强制力；其二，法律的法则，即外在地应用于既被看成现　象又被看成是本体的人的道德法则，它只考虑行为是否符合法则，而不管行为的动机如　何，它是与外在的强制力结合在一起的。法律应当体现正义的原则，而这一原则就是道　德法则的外在化。在实际生活中，作恶总是比行善容易，作为一种有限的理性存在者，　人总是倾向于满足自己的感性欲望，在这一过程中往往违反了道德法则。人的这种行为　在道德上应当受到非难和谴责。刑罚因违反道德并由此带来的诸多社会恶果而发动(注　：参见李梅：《权利与正义：康德政治哲学研究》，社会科学文献出版社2000年版，第　161-167页。对于刑罚发动的道德根基，日本刑法学家小野清一郎(1891-1986)也曾明确　指出，“应当把刑法当作在根本上是以伦理的、亦即人伦关系中的实践的道理或条理为　根基的东西”([日]小野清一郎著：《犯罪构成要件理论》，中国人民公安大学出版社1　991年版，第46页)。)。
　　(三)法律报应
　　法律报应理论是近代的产物。黑格尔是法律报应主义的重要代表。法律报应以法律来　解释刑罚正当性，犯罪是触犯法律的行为，理应受到法律的责罚，国家根据法律的规定　，对犯罪人予以惩罚，以维护社会的正义。
　　黑格尔将犯罪视作不法，是对法的否定，而刑罚是对犯罪的否定，通过这种否定，法　获得了自身的肯定，因此法是在匡正不法中获得存在的价值。黑格尔认为，不法的形式 &nbs

p;有三种：“它或者是自在的或直接的假象，即无犯意的或民事上的不法，或者被主体设  定为假象，即诈欺，或者简直被主体化为乌有，即犯罪。”(注：[德]黑格尔：《法哲学　原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第92、95-96、100页。)所谓无犯意　的或民事上的不法，是行为人误以为其不法行为为合法的一种不法；所谓诈欺，是行为　人明知自己的行为是不法，却采用欺骗的办法使他人误认为此行为合法的一种不法；所　谓犯罪，是行为人自己和他人都明知行为人的行为为不法的一种不法。黑格尔强调，“　真正的不法是犯罪，在犯罪中不论是法本身或我所认为的法都没有被尊重，法的主观方　面和客观方面都遭到了破坏。”(注：[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译　，商务印书馆1961年版，第92、95-96、100页。)黑格尔指出，犯罪是虚无的，其虚无　性在于作为法的法被扬弃了。但是作为绝对的东西的法是不可能被扬弃的。“犯罪行为　不是最初的东西、肯定的东西，刑罚是作为否定加于它的，相反地，它是否定的东西，　所以刑罚不过是否定的否定。现在现实的法就是对那种侵害的扬弃，正是通过这一扬弃　，法显示出其有效性，并且证明了自己是一个必然的被中介的定在。”(注：[德]黑格　尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第92、95-96、100页。　)
　　　　　　二、目的主义
　　目的主义，又称目的刑主义(Theorie  der  Zweckstrafe)、相对理论(RelativeTheorie)，强调刑罚的施加在于目的。刑罚的目的并不在于对犯罪的报应，刑罚只是一　种手段，通过这一手段以达到预防犯罪、保护社会目的。刑罚针对未然之罪而发动，目　的是刑罚施加的出发点与归宿。根据目的指向的不同(为何目的)，目的主义分为一般预　防与特殊预防。
　　(一)一般预防
　　一般预防以社会一般人为对象，认为刑罚的目的在于通过刑罚的威慑或者确证规范，　预防社会一般人，使之不致犯罪。根据预防方式的不同，一般预防分为执行威吓主义、　立法威吓主义、积极一般预防。
　　1.执行威吓主义
　　执行威吓是通过在一般人面前公开执行残酷的刑罚，来防止一般人去犯罪，从而收到　预防犯罪的效果。执行威吓盛行于古代与中世纪的专制社会。中国专制社会的刑罚极其　野蛮残暴。有墨、劓、非、宫、大辟法定五刑，还有炮烙、剖腹等法外极刑。五代到清　末，凌迟被沿袭使用了千年之久。凌迟刑的整个过程充盈着血腥。“凌迟者先断其肢体　，次绝其吭”，“寸而磔之，必至体无完肤，然后为之割其势，女则幽其闭，出其脏腑　以毕其命，支分节解，菹其骨而后已。”凌迟多为当众进行，据目击者记载：“行刑场　面一直继续着，直至犯人的脚踝都被血淹没了。观众兴奋得大喊大叫。那些被砍下的脑　袋在草坪上就像一个个皮球……刽子手膝盖以下全被血染红了，双手还沥沥地滴着血。　”(注：[法]马丁莫内斯蒂埃：《人类死刑大观》，袁筱一等译，漓江出版社1999年版　，第109-110、49页。)国外专制社会同样盛行着恐怖的刑罚。中欧和北欧经常采用摘除　内脏刑。中世纪的欧洲教会尤爱囚笼刑，罪犯被关在笼子里。吊在市政厅、法院甚至教　堂外面，在众目睽睽之下，饥渴而死，更为残酷的是在天气恶劣的冬天或夏天。还有活　埋、木桩刑、活剥、碎身刑、碾刑、火刑、磔刑、以石击毙等等(注：[法]马丁莫内斯　蒂埃：《人类死刑大观》，袁筱一等译，漓江出版社1999年版，第109-110、49页。)。
　　2.立法威吓主义
　　立法威吓是通过法律明文规定刑罚的方式，来遏制社会一般人的犯罪欲望，从而收到　预防犯罪的效果。费尔巴哈竭力主张立法威吓，提出了“用法律进行威吓”的名言。与　执行威吓不同，立法威吓强调的不是刑罚执行的血腥场面，而是刑罚的明确性和确定性　。费尔巴哈创立了心理强制说来解释立法威吓。他认为，人都具有追求快乐、逃避痛苦　的本能，因而人在可能获得较大的快乐时，就断绝较小快乐的意念；而可能避免较大的　痛苦时，就会忍耐较小的不快乐。行为人之所以犯罪，就在于其追求在犯罪时获得快乐　的感性冲动；为了防止犯罪，就必须抑制行为人的感性冲动。具体地说，对于一定的犯　罪，以刑法事先规定明确、肯定的刑罚，使人们预先知道因犯罪而受到刑罚的痛苦，大　于因犯罪所得到的快乐，由此，按趋利避害行事的人就会把抑制犯罪发生的小的不快和　受到刑罚产生的大的不快比较，宁肯避开大的不快而选择小的不快，从而抑制心理上萌　生犯罪的意念，以达到避免犯罪(注：马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国　检察出版社1996年版，第83页；[日]木村龟二主编：《刑法学词典》，顾肖荣等译，上　海翻译出版公司1991年版，第411页。)。
　　3.积极一般预防
　　执行威吓与立法威吓均以威吓为基底，此可谓消极一般预防。相反，超越于威慑意义　来理解一般预防，是积极一般预防，其通过刑法的评价机能和决定意思的机能，使公民　对刑法产生依赖，由此达到预防犯罪的效果(注：[日]木村龟二主编：《刑法学词典》　，顾肖荣等译，上海翻译出版公司1991年版，第411页。所谓刑法的评价机能，是刑法　把一定的行为当作犯罪并科以一定的刑罚，由此为一般人提供了一个行为价值的判断标　准；刑法的决定意思的机能，是刑法指令一般人按照这种价值判断标准而作出意思决定　。)。德国学者雅科布斯(Gunther  Jakobs)力主积极一般预防。他强调刑法规范的标准　性，指出要把行为看成是与规范相冲突的宣告和把刑罚看成是为确证规范作出的回答。　刑罚的功效在于，从另一方面与对具有同一性的社会规范的对抗相对抗。刑罚确证了社　会的同一性。也就是说，犯罪应被视为一种有缺陷的交往，并且这种缺陷要作为其罪责　归于行为人，社会坚持这些规范，而且拒绝自己被重新理解。刑罚不只是一种维持社会　同一性的工具，而已经是这种维持本身。刑罚意味着一种自我确认。雅科布斯从责任的　角度，提出了积极的一般预防是维持公民对刑法规范的信赖。他认为，只要一个国家不　是暂时性地存在，对规范正确性的信赖就不是由情绪性的遵循来维持的。为一般预防目　的所确定的责任界线，不是根据作为责任和责任刑罚的接受者的“好的市民”的想法所　确定的，而是根据为维持对规范的信赖所必须来确定的。它与根据一般人的想法犯罪人　“挣得”了什么无关，而是关系到为维持信赖所必需的东西(注：[德]格吕恩特雅科布　斯：《行为责任刑法—机能性描述》，冯军译，中国政法大学出版社1997年版，第103　、35页。)。
　　(二)特殊预防
　　特殊预防以犯罪人为对象，认为刑罚的目的在于通过刑罚的剥夺或者教育，预防犯罪　人，使之不致再次犯罪。特殊预防是刑事近代学派所主张的刑罚理论，根据预防方式的　不同，特殊预防分为剥夺犯罪能力主义、矫正改善主义。
　　1.剥夺犯罪能力主义
　　剥夺犯罪能力是以自由刑或者生命刑施加于犯罪人，使犯罪人与社会相隔离或消失于　社会，从而排除其再犯的可能性。可见，剥夺犯罪能力是消极的特殊预防，又称排它主　义。尤勃罗梭(Cesare

  Lombrosr，1836-1909)是剥夺犯罪能力的推崇者。他认为，无论　从统计学的角度看，还是从人类学的角度看，犯罪都是一种自然现象、必然现象。对于　那些已经成熟的犯罪，我们更应当注意加以预防，而不是医治。坏人是不可救药的，甚　至他们所生的儿子也同样坏；法官杀掉罪犯，并且通过死刑防止犯罪的重新发生(注：[　意]龙勃罗梭：《犯罪人论》，黄风译，中国法制出版社2000年版，第319、327、323页　。)。刑罚应当根据犯罪人类型的不同而有区别；对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保　安处分，即预先使之与社会相隔离；对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医　疗措施如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因；将危险性很大的人流放荒岛、　终身监禁乃至处死(注：刘麒生：《郎伯罗梭氏犯罪学》，商务印书馆1938年版，第363　页。)。
　　2.矫正改善主义
　　矫正改善主义将刑罚用作矫治改善犯罪人的手段，通过刑罚对犯罪人的教育改造，使　其改恶从善，从而排除其再犯的可能性。因此，矫正改善主义是积极的特殊预防，又称　教育刑主义。李斯特(Franz  Von  Liszt，1851-1919)倡导矫正改善主义。他认为，刑罚　的目的在于改造和教育犯人，消除其危险性，使之重返一般市民生活之中。个别预防的　重点不是预防不特定的可能犯罪的人，而是预防已受到处罚的人再次犯罪。刑罚的分量　以为了消除犯罪人的危险性(犯罪性)，使之重返社会所需的处理期间为标准(处罚的不　是行为而是行为人)。与其说刑罚的目的是威吓、儆戒一般人，莫如说是使人自身得到　改造、预防犯罪更为重要一些(注：马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检　察出版社1996年版，第196-197页。)。日本刑法学家木村龟二(1897-1972)是一个狂热　的教育刑论者，他主张：教育是刑罚的本质；教育刑的教育是以犯罪人为对象的特殊教　育，是“再教育”，这与对正常人的普通教育是不同的；科处刑罚不是因为行为人犯了　罪，而是为了行为人不犯罪；刑罚要依据犯罪人的个性，采取相应的方法使之回归社会　；只要与犯人的特性相应并有助于其成为社会人，教育刑方法就没有限制；教育刑的刑　罚个别化是对相同的犯罪人平等处理、对不同的犯罪人不同处理，因此教育刑包含了平　均主义，并进一步体现了分配主义(注：李海东主编：《日本刑事法学者》(上)，中国　法律出版社、日本国成文堂1995年版，第180页。)。
　　　　　　三、折衷主义
　　报应主义与目的主义各执一词，难免片面。围绕刑罚制度的困惑与日俱增。对这一制　度的任何在道德上讲得通的说明，都必须表现为对诸种性质各异且部分冲突的原理的一　种折衷。于是刑罚目的折衷主义崛起。折衷主义，又称一体论、综合论(DieVereinigungstheorien)，认为刑罚的目的既在于报应犯罪，又在于预防犯罪、保护社　会。应当调和对已然之罪的报应与对未然之罪预防，在施加刑罚时同时考虑这两个目的　，使之互助生效。根据折衷主义对刑罚目的侧重的不同，折衷主义分为真正的折衷主义　、绝对的折衷主义、相对的折衷主义和阶段区分的折衷主义。
　　真正的折衷主义，将报应与预防置于同等的地位。例如，德国学者考斯特林(Kostlin)　认为：“刑罚只有在报应主义的范围内且达到刑罚目的必要范围内才得科处之。”绝对　的折衷主义，以正义报应为基础，辅之以相对主义。例如，奥特兰(Ortolan)认为：“　虽然刑罚的根据在于报应主义，但在不损害此主义的观念范围内，可以将刑罚作为改善　及威吓的手段。”日本学者大谷实指出：“仅以有效性而使刑罚正当化的情况现在并不　存在。因此，不得不说，以改造的名目所实施的无效的强制处分是反人道的。因此，应　当在报应的限度内追求预防的目的，从这一意义上来说，综合说也仍然是妥当的。”相　对的折衷主义，以预防目的为基础，辅之以绝对主义。例如，芬格(Finger)指出：“刑　罚的目的在特别预防的范围内存在改善、威吓及淘汰，而在一般预防方面，在适合正义　公平观念程度内，应当保证以威吓满足法律观念。”(注：马克昌主编：《刑罚通论》　，武汉大学出版社1999年版，第57页；[日]大谷实：《刑事政策学》，黎宏译，法律出　版社2000年版，第105-106页。)
　　阶段区分的折衷主义将刑罚的适用区分为立法、裁量、执行三个不同的阶段，在这三　个不同的阶段，刑罚的目的各有侧重。而从刑罚适用的整体来看，其将报应与目的兼容　并蓄。这一类型在一体论中较为普遍。例如，意大利学者帕多瓦尼(Tullio  Padovani)　认为，刑罚是一种变化的事物，不是僵死不变的东西，在法律实践的三个阶段中它具有　不同的表现形式。刑罚在立法阶段主要发挥一般预防的作用；刑罚在司法阶段，在具体　决定犯罪人的刑罚时，其标准应该是报应和特殊预防的需要；刑罚在执行阶段，应着重　发挥刑罚的特殊预防功能。我国学者也从刑事活动的各个阶段对刑罚的目的作了阐述，　认为在刑事活动中应当同时兼顾报应和预防这两个目的，但在刑事活动的不同阶段，两　者又有所侧重：在刑罚创制阶段，一般预防的目的处于主导地位，但对一般预防的追求　又不能超过报应的限度；在刑罚裁量阶段，应当以报应为主，在法定刑幅度内可以兼顾　一般预防和个别预防；在刑罚执行阶段，个别预防成为主要目的，但这一目的实现同样　受到报应与一般预防的限制。
　　　　　　四、结语
　　报应是刑罚的基本特征，刑罚因为犯罪而发动，报应的因素是刑罚本身所蕴含的；另　一方面，倘若刑罚仅仅是因报应而报应，那么其将成为形式的、僵硬的东西，也失去了　作为其更深层的社会意义，因此刑罚也应当为了预防的目的。报应与预防是相互兼容统　一的，但是这并不是说两者不分主次。没有犯罪就没有刑罚，没有法律就没有刑罚，没　有法律规定的刑罚就没有犯罪，因此，在报应与预防中，刑罚首先着眼于已然之罪而发　动，报应构成了刑罚的基底，而且这一报应必须限定在理性的法律界定之内。在此基础　上也应当考虑到刑罚所产生的使社会一般人对法律的信奉，此为积极的一般预防。当然　刑罚有其威慑的功效，但这不应成为我们刻意的追求。以报应为基底的刑罚，也不否定　刑罚适用应当兼顾犯罪人未来犯罪的可能性，此为特殊预防。不过这里的特殊预防应当　是积极意义上的，即以教育改造罪犯为目的，而不应是消极的剥夺。以报应为基底兼顾　预防，并不否认在刑事活动的不同阶段，报应与预防各有不同的侧重。在刑罚的立法阶　段，以报应为基底适当注意一般预防：在刑罚的裁量阶段，兼顾报应与预防；在刑罚的　执行阶段，基于报应的限度适当注重特殊预防。
　　收稿日期：2002-11-13

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