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非法使用“伪基站”行为的两个刑法问题
非法使用“伪基站”行为的两个刑法问题金鑫
日前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部联合出台了《关于依法办理非法生产销售使用“伪基站”设备案件的意见》（以下简称《意见》），对于回应打击“伪基站”新型犯罪的现实需要，准确认定罪名具有重要的实践意义。但针对非法使用“伪基站”设备的行为，《意见》并没有对如何认定行为构成“危害公共安全”做出进一步解释；同时，对于非法使用“伪基站”设备但没有达到危害公共安全程度的行为，应当如何定罪处罚，《意见》也没有明确规定。笔者认为，上述两个问题的存在会影响到司法打击非法使用“伪基站”行为的力度和效果，有权机关应当对《意见》的规定予以完善。
一、“危害公共安全”的认定标准
《意见》规定，非法使用“伪基站”设备干扰公用电信网络信号，危害公共安全的，依照刑法第一百二十四条第一款的规定，以破坏公用电信设施罪追究刑事责任。可以看出，该规定比较原则和笼统，缺乏司法实践的可操作性。
笔者认为，从实践的可操作性角度出发，可以从使用“伪基站”设备发送短信的数量、手机用户的范围等内容认定“危害公共安全”的标准，一方面，上述内容在取证上存在便利条件，另一方面，以发送短信的数量和手机用户的范围判断行为危害公众生活平稳与安宁的程度，更为直观和便捷。
二、没有达到危害公共安全程度的行为如何规制
非法使用“伪基站”设备群发短信、经营广告短信群发业务行为，虽然扰乱了公用电信网络信号，但没有达到危害公共安全的标准行为依然具有较大社会危害性，应当用刑法予以规制。对于该行为如何定罪处罚，《意见》并没有涵盖，仅规定“同时构成虚假广告罪、非法获取公民个人信息罪、破坏计算机信息系统罪、扰乱无线电通讯管理秩序罪的，依照处罚较重的规定追究刑事责任”。笔者认为，在这种情况下，应认定为非法控制计算机信息系统罪。
首先，利用“伪基站”设备从事非法活动的行为对象——手机属于计算机信息系统。手机属于通信设备，且当前我们使用的手机大多为智能手机，根据“两高”(www.fwsir.com)《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十一条的规定，手机应当属于计算机信息系统范畴。
其次，从客观方面看，行为人利用“伪基站”设备对手机的控制行为主要表现在三个方面：第一，利用自身功率优势强行与目标用户建立连接，在此过程中获得手机号码和手机IMSI码、IMEI码等重要身份信息。“伪基站”设备获取了上述两个识别码后就可以随意向目标用户的手机发送内容不重复的短信，对手机实现控制操作。第二，迫使手机用户与移动通信企业网络之间中断，无法正常使用运营商提供的服务，部分手机用户甚至必须通过开关机程序才能重新入网。第三，未征得手机用户同意即发送任意内容的短信并强迫手机用户接收。
非法控制计算机信息系统罪规制的是侵害了一般计算机系统的安全的行为，将使用“伪基站”设备群发短信的行为认定为该罪，符合刑法公正性的要求和打击犯罪的需要。同时，《解释》第三条已经对非法控制计算机信息系统情节严重的行为作出了明确的量化规定，即“非法控制计算机二十台以上”便可够罪，以本罪处罚利用“伪基站”群发短信的行为在侦查取证和指控犯罪上具有较强的可操作性。
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