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设立私服的行为应如何定性
设立私服的行为应如何定性肖佑良
【案例】2007年11月至2008年2月，高某、王某、周某在湖北省十堰市某小区单元房内合伙非法经营网络游戏。采用非法手段截取官方服务器的资源文件，并从官方网站下载了客户端程序，在租用到两台服务器后便私下开设网站，非法运营侵犯上海某数字娱乐有限公司着作权的海盗王游戏，向玩家出售价格比官网便宜几十倍的虚拟装备，直至案发时违法所得19万余元人民币。
【分歧】该案在处理中，存在四种意见：
第一种意见认为：高某等三人以营利为目的，未经批准，在网上开展非法互联网出版活动，扰乱互联网游戏出版经营的正常秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪；
第二种意见认为：高某等三人以营利为目的，未经着作权人许可，复制发行其计算机软件作品，违法所得数额较大，其行为构成侵犯着作权罪；
第三种意见认为：高某等三人明知海盗王游戏服务器端程序系他人的商业秘密而采取非法手段获取，未获得授权架设服务器擅自运行海盗王网络游戏，并向玩家出售游戏中的虚拟装备谋取利益，给商业秘密权利人造成较大损失，系侵犯商业秘密的行为，因未达到立案标准而不构成犯罪。
第四种意见认为：高某等三人的行为既侵犯他人的着作权，又侵犯他人的商业秘密，成立想象竞合犯，根据想象竞合犯的处罚原则，应以侵犯着作权罪定罪处罚。
【评析】笔者同意第四种意见。理由如下：
网络游戏由两个部分组成，一个部分是服务器端程序，这是主体；另一个部分是客户端程序。这两个部分的程序，尽管形式上是分开的，实际运行起来却是不可分割的有机整体。一款网络游戏的发行，必然包括两个方面，一方面，获得合法授权的运营商自己架设服务器运行网络游戏服务器端程序，另一方面，向客户发行网络游戏客户端。当网络游戏的服务器端和客户端都运行起来，客户端与服务器端自动建立联络，玩家才能够进入游戏环境中操纵游戏角色，进行游戏活动。
私服，指未获得着作权人的授权，非法获取网络游戏服务器端程序，私自架设网络游戏服务器，发行与私服相对应的客户端程序，从事商业运营和拥有自己客户群的行为。私服是相对获得授权的游戏运营商的官服而言的。
从本质上讲，私服其实就是网络游戏的盗版行为的一部分。网络游戏的盗版，具有四个独特之处：一是必定要对非法获取的原版网络游戏的服务器端程序和客户端程序稍加修改；二是不需要有完整的作品复制件向客户转移，只需向客户提供网络游戏客户端程序即可；三是服务器端和客户端同时运行联结成一个不可分割的有机整体，向玩家提供游戏服务和产品；四是获取违法所得的方式多种多样，既可以是销售游戏点卡，又可以是出售会员、出售游戏人物的装备、出售级别等等。可见，完整意义的网络游戏盗版行为，除了架设私服之外，还必须有众多的玩家共同参与才可能做到。这种发生在网络空间的网络游戏盗版行为，其“复制发行”的概念及非法获利的方式，与传统盗版的复制发行概念及非法获利的方式相比，有明显差异。从实质上看，官服及其玩家群是正版，私服及其玩家群就是盗版。
私服的危害性。首先是严重损害网络游戏运营商的利益。盗版者通过私服提供与正版者几乎相同的网络游戏产品和服务，更重要的是，与正版游戏相比，私服对网络游戏设置较低的难度系数，升级更快，出售的游戏点卡或者装备的价格更低，私服自然就吸引了大批玩家，直接分流减少了正版游戏运营商的客户群，给网络游戏运营商造成巨大经济损失。其次，私服是非法的，面临随时被取缔的命运，所以私服的游戏玩家群体的利益无法获得保证，无法进行维权。再次，从长远来看，私服的泛滥成灾，不仅损害了权利人的知识产权和合法权益，阻碍了网络游戏的研究和开发，而且将破坏我国网络游戏这一新兴产业的健康发展。
回到本案，根据国务院下属的几个部门联合下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》，其中外挂、私服都被认定是非法的。然而，这个通知只是部门意见，并非国家规定。网络游戏市场到目前为此，尚不存在符合国家规定的市场秩序行为，自然不存在有违反国家规定的扰乱市场秩序的行为。虽然擅自设立私服的行为是非法的，但是只违反部门规章，(www.fwsir.com)并不违反国家规定，是非法而不是违法。设立私服的行为，既不具备非法经营罪所要求的行政违法性，又不具备非法经营罪所要求的刑事违法性，故成立非法经营罪的第一种意见并不妥当。
根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条之规定，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯着作权构成犯罪的，按照侵犯着作权罪定罪处罚。因此，本案高某等三人擅自架设私服营利的行为，符合侵犯着作权罪的构成要件，成立侵犯着作权罪。
网络游戏服务器端程序的极端重要性是不言而喻的。毫无疑问，所有游戏运营商都将穷尽一切手段保护网络游戏服务器端程序这一核心商业机密。 依据《反不正当竞争法》第十条和《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条的规定，网络游戏服务器端程序应当属于商业秘密的范畴。网络游戏程序既是作为智力劳动成果的作品，个人或者单位具有相应的着作权，同时网络游戏服务器端程序又是被其拥有者采取防护措施的商业秘密。对此商业秘密，擅自设立私服的行为人，是心知肚明的，依据《刑法》第二百一十九条第二款之规定“明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。”故本案擅自设立私服的行为，还符合侵犯商业秘密罪的构成。因本案行为人违法所得数额仅是较大，尚未给权利人造成重大损失，只是没有达到立案标准而已。
擅自设立私服是一个行为，侵犯两个法益，同时构成侵犯着作权罪和侵犯商业秘密罪，成立想象竞犯。想象竞合犯的处罚原则是从一重罪，因两罪的法定刑完全相同，但侵犯着作权罪的立案标准远低于侵犯商业秘密罪，故本案高某等三人擅自设立私服的行为，应以侵犯着作权罪进行定性，前述第二种、第三种意见并不全面，只有第四种意见才是妥当的。
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