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新版施工合同是否是行业惯例
新版施工合同是否是行业惯例
李继江
一、 引言
住房与城乡建设部（以下简称住建部）、国家工商行政管理总局（以下简称国家工商总局）联合发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）（以下称2013版施工合同）替代己在国内建筑市场使用14年的1999版《建设工程施工合同（示范文本）》（以下简称1999版施工合同）并于2013年7月1日正式开始施行，住建部组织的宣贯活动也在全国各地如火如荼的展开。
有人称：“我们可以确定地说，新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯。”及“自2008年以来，我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同按是否属于政府和国有资金为主的投资主体，以及是否属于基础设施建设的项目客体进行区分，建立起建设工程合同由不同部门归口管理的双轨制。”。
笔者认为，2013版施工合同法律地位及我国是否建立建设工程或者建设工程施工合同管理双轨制确实是重大问题，这两个问题仁者见仁智者见智，笔者也提出自己的观点供业界人士参考，我的联系方式lijizhong_007@163.com.
二、2013版施工合同不是行业惯例
有人称：“我们可以确定地说，新版施工合同的法律地位是我国以市场方式从事工程承包行业的交易习惯”，这个观点成立吗？笔者的观点：2013版施工合同不是交易习惯或行业惯例。
1、交易习惯或行业习惯的定义。
何为“交易习惯”或“行业惯例”？（1）行业惯例（Usage of the Particular Trade、Trade Usage、 Trading Custom）是特定行业中经过长期业务活动而形成的一些通用习惯规则（百度百科定义）。（2）交易习惯的中国定义。按照最高法《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第7条之规定，中国的“交易习惯”有两个定义。一是“是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同合同时所知道或者应当知道的做法”。二是“指当事人双方经常使用的习惯做法”。
2、“交易习惯”或“行业惯例”成立条件。（1）《法律制度与法律渊源》（罗杰？塞勒着 项炎译 武汉大学出版社）一书讲行业惯例成立有六个条件，其一存在的悠久性；其二持续性；其三和平享有；其四义务性；其五确定性；其六一致性。（2）梁慧星教授将交易习惯的构成扩展为五要件：第一，以惯行事实为基础；第二，仅限于补充成文法的不足；第三，若法律规定从习惯或当事人明示依习惯以排除任意法规范，习惯优先于法律适用；第四，习惯无强行法效力；第五，不违背公序良俗（梁慧星：《民法总论》法律出版社，1996年版）。
3、建筑行业的“行业陋习”不构成“行业惯例”。从建筑行业实际情况看，建筑领域充斥着的是“阴阳合同、违法分包、违法转包和挂靠、垫资承包、拖欠工程款及民工工资”等“行业陋习”，对此行业陋习，住建部市场监管司有关负责人就2013版施工合同答记者问中也不讳言。由于这些“陋习”违反了中国法律及行政法规强制性规定，同时也不符合“行业惯例”成立的条件，故这些“行业陋习”不构成“交易惯例”。
4、“行业陋习”如果成为“行业惯例”则是十分荒谬的，从归谬法可以得出结论，2013版施工合同也不是行业惯例。由于2013版施工合同从2013年7月1日开始实施，不可能具有行业惯例长期性属性，并且也不符合中国法律关于“行业惯例”的定义，因此203版施工合同不是“行业惯例”。
5、2013版施工合同否定自己是行业惯例。2013版施工合同在《说明》第二部分“《示范文本》的性质和适用范围”中明确规定“《示范文本》为非强制性使用文本”，表明2013版施工合同不具有交易习惯或行业惯例法律属性。
6、最高法从未承认1999版施工合同是行业惯例。最高法在起草《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》参考了许多资料，包括1999版施工合同和FIDIC合同。笔者认为，即使将1999版施工合同某些条款全文纳入司法解释，也不能就此得出“最高法认定1999版示范文本是行业惯例”的结论。之后最高法回复（[2005]民一他字第23号）表明最高法从未认为1999版施工合同是行业惯例。最高法认为1999版施工合同是“格式合同”而已。
7、由于FIDIC合同文本不是行业惯例，言必称FIDIC的2013版施工合同也不是行业惯例。
（1）FIDIC合同编制者从未将自己编制的合同文本贴上“行业惯例”（Trade Usages）的标签。在FIDIC合同明确规定“本合同受工程所在地法律管辖”，换句话讲，如果FIDIC合同条款同适用的法律有冲突了，应该以法律规定为准。FIDIC编制者充其量称自己努力提供业界标准合同是“最佳实践”（Best Practice）。
（2）ICC仲裁实践裁定FIDIC合同不满足成为行业惯例的条件（satisfy the requirements to become trade usages ）否定了FIDIC合同是“行业惯例”（ICC Case No. 8873 [1997]）。
（3）FIDIC合同被国人冠以“国际惯例”原因从心理学角度有讲是有“印刻效应”（印刻现象、印刻行为），因为中国工程公司对外开放首先接触的是FIDIC施工合同，第一的总是好的，不过问题是FIDIC合同确实是“最佳实践”，国际上也在相当大的范围使用FIDIC各种标准文本。
（4）2013版施工合同被冠以“行业惯例”则有心理学“光环效应”，这个“光环”来自FIDIC，因为FIDIC是国际行业惯例，则2013版施工合同被冠以国内“行业惯例”顺理成章。
（5）综上，举重明轻，由于FIDIC合同文本不是行业惯例，言必称学FIDIC的中国标准合同包括新出台的2013版施工合同不可能是行业惯例。
三、我国工程建设管理体制不存在所谓的“双轨制”
有人称：“自2008年以来，我国逐渐建立、完善了建设工程施工合同按是否属于政府和国有资金为主的投资主体，以及是否属于基础设施建设的项目客体进行区分，建立起建设工程合同由不同部门归口管理的双轨制”，这个观点成立吗？笔者认为我国工程建设管理体制是两级管理体制而不是双轨制。
1、2007版九部委标准文件出台结束了我国工程管理体制条块分割的“行业管理”或者“多头”管理体制。2008年国务院三定方案明确了国家发改委国家工程建设主管部门的地位。建立起以国家发改委为第一层，行业主管部门为第二层的两级管理体制。我国后来重要的文件的出台《电子招标管理办法》、《招标投标法实施条例》和“关于《工程建设项目招标范围和规模标准规定（修订）》等都是以国家发改委牵头实施。现在我国工程建设体制类似英国模式，国家发改委无疑处于第一层级。
2、国务院办公厅关于印发住建部主要职责内设机构和人员编制规定的通知（国办发[2008]74号）明确住建部是房屋及市政建筑行业主管部门地位。2013版施工合同也明确仅仅适用于房屋建筑工程、土木工程、线路管道和设备安装工程、装修工程等建设工程的施工承发包活动，这是同住建部职责是相符合的。
3、其他行业主管部门积极响应国家发展改革委令第56号令出台本行业标准合同文本。2009年水利部出台《水利水电工程标准施工招标文件（2009年版）》。(www.fwsir.com)2009年5月，交通运输部以交公路发〔2009〕221号文件发布了《公路工程标准施工招标资格预审文件》和《公路工程标准施工招标文件》，自2009年8月1日起施行。作为行业管理部门之一的住建部根据九部委标准文件发布房屋和市政行业的标准合同文本----《房屋建筑和市政工程标准施工招标资格预审文件》和《房屋建筑和市政工程标准施工招标文件》，自2010年6月9日起施行。行业主管部门颁布的合同文本同九部门标准文件不是在一个层级上。
4、九部委标准文件在坚持立足中国国情的基础上，积极研究并吸收世界银行、国际咨询工程师联合会、英国土木工程师协会等国际组织的有益经验。与以前行业施工招标文件相比，九部委标准文件在指导思想、体例结构、主要内容以及使用要求等方面都有较大的创新和变化。2007版九部委标准文件法律性质应该为行政法规（至少高于部门规章）。2007版九部委标准文件政府投资项目必须使用，非政府投资项目也可以选择使用，施工合同管理双轨制并不存在。
四、 结语
一、你爱，或者不爱我，爱就在那里，不增不减，2013版施工合同就是一份示范合同文本而不是“行业惯例”。
二、2007年九部委标准文件的颁布，标志我国建立起了以国家发改委为第一级，行业主管部门为第二级的工程建设管理体制。
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