海上保险委付行为法律性质新探

海上保险委付行为法律性质新探

　【内容提要】海上保险委付行为被依传统观点认为是民事法律行为，或为单方民事法律行为，或为双方民事法律行为。本文依据各国的法律规定和民事法律行为的基本理论，论证了委付行为真实的法律性质，即委付行为是被保险人所实施的民商法上的单方行为，该行为在德日法例中是被保险人实施的单方法律行为，在英美和我国法例中则为被保险人为订立委付合同所发出的要约。
【关  键  词】委付行为/法律性质/单方法律行为/要约……

　　在理论上，保险委付有广义和狭义两种涵义。广义的保险委付是指海上保险法中一种特有的法律制度，是由规定委付事由、委付行为和委付效力等事项的法律规范所构成的统一体，它是指在发生法定的委付原因时，被保险人将保险标的一切权利转移于保险人，而要求保险人支付该保险标的之保险金额的一种海上保险制度。世界各国海上保险法规均设有委付制度，目的是为了解决海上保险标的在发生推定全损后的索赔问题，使被保险人“由推定全损之情形而获得实际全损之结果”。（注：吴智：《海商法论》，三民书局股份有限公司1976年修订第4版，第308页。）狭义之委付是指当事人的一种法律上的行为。但是，到目前为止，学者们对委付行为的定义并不一致，原因之一就是对委付行为的法律性质有不同的理解。本文拟从民事行为和民事法律行为的基本理论来论证委付行为的法律性质。
　　关于委付行为之法律性质，学者们有不同的观点。有学者主张委付是双方法律行为，“因为被保险人向保险人提出的委付须经保险人接受方为有效。”（注：沈木珠：《海商法比较研究》，人民法院出版社1998年版，第396页；傅旭梅主编：《中华人民共和国海商法诠释》，人民法院出版社1995年版，第457页。）也有学者认为它是单方法律行为，即委付是一种“被保险人单方行为，保险人可以接受委付，也可以不接受委付。”（注：吴焕宁主编：《海商法学》，法律出版社1996年版，第338页；梁宇贤：《海商法论》，三民书局股份有限公司1997年版，第689页。）更有学者认为委付因各国的法律规定不同其性质也应不同，即“英美法认为委付属双方行为，德日法例则认为委付属单方行为。”（注：刑海宝：《保险委付研究》，载《法学家》2000年第3期，第49页。）还有学者认为，我国法律规定的委付是一种双方法律行为，日本商法规定的委付为一种单方行为，英国法规定的委付既非双方法律行为，又非单方法律行为，而是依承诺和判决生效的法律行为。（注：参见郑蕾：《试论我国海上保险中的委付制度》，载《保险研究》1999年第2期。）
　　从各国的法律规定看，委付既不能简单地称为双方法律行为或单方法律行为，也不象一些学者所说的“英美法认为委付属双方行为，德日法例则认为委付属单方行为”，或“英国法规定的委付既非双方法律行为，又非单方法律行为，而是依承诺和判决生效的法律行为。”委付应为被保险人实施的民商法上的单方行为。
　　一、委付行为是被保险人实施的单方行为
　　首先，因为委付是海上保险法上的行为，所以委付是民商法上的行为，这一点应无争议。因此委付行为应遵循民商法关于民事行为或民事法律行为的基本理论。
　　其次，不论是依据各国的法律规定，还是依据民事基本理论，委付应是被保险人实施的单方行为。如《德国商法典》第861条第1款规定：“在下列情况下，被保险人将保险标的权利转让给保险人之后，有权要求保险金额。”日本商法典规定得更加明确，该法第833条第1款规定：“于下列情形，被保险人可以将保险标的委付于保险人而请求保险金额。”英国《1906年海上保险法》第61条规定：“如果发生推定全损，被保险人可以将其视为部分损失，也可以把保险标的委付给保险人，把损失作为实际全损。”我国《海商法》第249条规定：“保险标的发生推定全损，被保险人要求按照全部损失赔偿的，应当向保险人委付保险标的。”从这些法律规范的文法结构可以清楚地看出，委付行为人只能是被保险人。
　　从理论上看，委付亦为被保险人实施的单方行为。委付，从字面意义上讲，“委者，委弃，即放弃；付者，交付”，是“被保险人即得将保险标的物之所有权，予以‘委弃’，而交付于保险人，以请求保险金额。”（注：侯木仲：《海商法》，环球书局出版社1984年版，第180页。）从我国大陆、台湾和香港地区的许多学者对委付所下的定义中，可以清楚地看出委付为单方民事行为。如“委付(Abandonment)，是指在保险标的物发生推定全损时，由被保险人把保险标的物的所有权转让给保险人，而向保险人请求赔付保险金额的做法”，“委付是一种单方行为，保险人可以接受委付，也可以不接受委付。”（注：吴焕宁主编：《海商法学》，法律出版社1996年版，第338页；参见张湘兰、邓瑞平、杨松：《海商法论》，武汉大学出版社1996年版，第338页；张丽英：《海商法》，人民法院出版社1998年版，第411页。）我国台湾地区的多数学者主张委付是单方行为，如“委付者，指被保险人于发生法定委付原因时，可将保险标的物的一切权利转移于保险人，而请求支付该保险标的物的保险金额的法律行为。”（注：梁宇贤：《海商法论》，三民书局股份有限公司1997年10月再修订初版，第689页；杨仁寿：《海商法论》，三民书局股份有限公司1980年版，第405页；邱添锦：《海商法》，五南图书出版有限公司1998年版，第453页。）当然，台湾地区的某些学者也将委付称为“权利的转移”，如“当发生推定全损情节时，被保险人表示愿将其保险标的残余物及权利，移归为保险人所有，由保险人当作实际全损处理，而请求保险金额之手段；是项权利之转移，即称之曰委付。”（注：吴智：《海商法论》，三民书局股份有限公司1976年版，第307-308页。）但该文又作如下论述，“倘被保险人仍自愿保留其残余标的物之一切权利，而不为委付，自亦法之所许。”从其论述中亦可以看出，该观点仍偏向委付为被保险人的单方行为这一理论。香港地区有学者也认为，在英国海上保险法中，“委付是指被保险人自愿让与保险人保险标的以及其中的物权或债权。”（注：杨良宜、汪鹏南：《英国海上保险条款详论》，大连海事大学出版社1996年版，第317页。）
　　由此所见，学者们几乎均认为委付是法律行为，或认为是单方法律行为，或认为是双方法律行为，但从各国的法律规定看，并非完全如此。
　　二、在德日等法例中，委付是被保险人实施的单方法律行为
　　“法律行为者，以意思表示为要素，法律因意思之表示，而使发生法律上效力之私法上法律要件者。”（注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第297页。）西方资本主义国家或地区均认为“法律行为是指以欲发生私法上效果的意思表示为要素的行为，这一行为依法律效果又分为有效的法律行为、无效的法律行为、得撤销的法律行为和效力未定的法律行为。”（注：董安生：《民事法律行为》，中国

人民大学出版社1994年版，第95-99页。）
　　因此，意思表示是民事法律行为的基本特征，它是判断某一民事行为是否是法律行为的标准之一。意思表示是指行为人把进行某一法律行为的内心效果意思，以一定的方式表达于外部的行为。尽管学者们对意思表示的构成要素认识不一，但从较多数学者的观点看，法律行为由目的意思、法效意思和表示行为三种构成。（注：参见马俊驹、余延满：《民法原论》（上），法律出版社1999年版，第252-253页。）即行为人主观上具有能引起法律上效力的意思要素，即其内心有设立、变更、终止民事法律关系的意图，而且在客观上行为人将其内在意思以一定的方式表现于外部，并足以被外界所了解。委付行为即是如此，从各国的法律规定看，被保险人在委付时既有将保险标的交付于保险人以索取全损赔偿的主观目的，也有发出委付通知的客观行为，所以委付具有法律行为的意思表示要件。
　　除了具有意思表示之外，某一行为欲成为法律行为还必须具备另一要件，即依行为人的意思表示而能发生法律上的效力。所谓法律上的效力是指“依法律之规定，法律要件完成时之法律上变动也。法律上之效力常见于权利之发生、变更与消灭。”（注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第298页。）法律行为的法律效力具有特殊性，即法律行为的法律效力依当事人的内心意思而定，这是因为“行为人于其意思表示亦欲如此，即法律以行为人在心中有一定之效力意思，而以之表现于外部，故容认其效力意思，而与以其相当内容之法律效力。”（注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第307页。）某一行为虽然产生一定的法律效力，但若该法律效力的内容并不取决于行为人主观意思，则其仍不为法律行为，如事实行为等。民事法律行为可以分为双方法律行为和单方法律行为，只有双方当事人意思表示一致才能成立的法律行为是双方法律行为，而仅须一方当事人的意思表示即可成立的法律行为则是单方法律行为。因为委付只需被保险人单方的意思表示即可成立，因而只具有成为单方民事法律行为的可能性。
　　因此，委付是否为单方民事法律行为，就决定于委付行为能否产生行为人在委付时所期望的法律效果。依据有些国家的法律，仅凭委付行为并不能发生被保险人所预期的法律效力，尚需要保险人的接受或法院判决才能实现，那么被保险人的委付行为就不是法律行为，如英美法例中的委付行为。但是，依据有些国家的法律，即便只有被保险人的委付行为亦可产生法律效力，而不依赖于保险人的同意，所以委付就是一种法律行为，在德、日和前苏联法例中，委付即为民事法律行为。
　　依《德国商法典》第861条、《日本商法典》第833条和834条、前苏联《海商法典》（1968年）第226条之规定，在发生法定的委付原因后，被保险人可以将保险标的委付于保险人而请求保险金额，只要依法发出委付通知，委付即具有法律效力。《日本商法典》第841条还规定：“保险人不承认委付时，被保险人非于证明委付原因后，不得请求支付保险金额。依其规定，虽然保险人拒绝承认委付，但对被保险人的委付权并不产生实质性的影响，只要被保险人依法发出委付通知并能证明委付原因，就可以将保险标的委付于保险人并请求支付保险金额，委付仍然能产生法律效力。《希腊海事私法典》（1958年）规定得更加清楚，依该法第280条、第284条和285条规定，（注：《希腊海事私法典》第280条：按照下条规定的情况和条件（指委付事由），被保险人有权将保险标的物委付给保险人，并按全损请求赔偿。第284条：被保险人应以宣告的形式向保险人行使委付权利。第285条：被保险人应以宣告的形式行使委付权利”，即被保险人通过宣告即可行使委付有效，该法规定：“如果在宣布委付的3个月内，保险人未对委付权利提出异议，或此委付权利经司法确认，则委付财产的权利转移给保险人。权利的转移应认为在委付宣布之日完成。）只要发生了法定的委付事由，被保险人就有权将保险标的物转移给保险人并请求全损赔偿，即有委付权。被保险人行使委付权时，仅以宣告的形式即可，其法律效力并不取决于保险人的承诺。只是在保险人对委付权提出异议时，尚须经司法确认，而司法确认不过是对被保险人既存权利的认可，只要被保险人的委付无瑕疵，该权利就一直存在，其法律效力在经司法确认后溯及委付声明宣布之时。由以上规定可以看出，在德日等国法例中，委付应为被保险人所实施的单方法律行为。
　　三、在英美和我国法例中，委付是被保险人为订立委付合同所发出的要约
　　在英美法例中，仅有委付行为并不能发生被保险人所预期的法律效果。英国《1906年海上保险法》第62条第6款规定：“保险人接受委付通知，即表明最后承认对损失负责和通知有效。”换句话说，只有保险人接受委付时，保险人才对被保险人的损失负责，委付才能发生被保险人所预期的法律效果。否则，虽然该法第62条第4款规定“适当发出委付通知后，被保险人的权利并不因保险人拒绝接受委付而受到损害。”但被保险人只能通过诉讼以救济其权利，在法庭判决推定全损成立后，被保险人才能请求全损赔偿。美国没有海上保险的成文法，但其判例法与英国的成文法和判例法保持一致，“美国各法院，尤其是最高法院，已明确宣布在这一领域内将奉行遵循英国判例和政策。”（注：SeeGrant  Gilmore  Charles  L.Black,Jr.,the  Law  and  Admiralty(2nd  ed.1975),the  Foundation  Press,p56.）因此，美英关于委付法律性质的规定相同。
　　香港地区《海上保险条例》（1996年3月29日公布的中文本）第62条的规定与英国《1906年海上保险法》的规定完全一致。台湾地区的“海商法”亦借鉴了英美海上保险法对委付的规定，该地区现行“海商法”第146条规定，（注：台湾地区“海商法”第146条：“委付经承诺或判决为有效后发生委付原因之日起，保险标的物即视为保险人所有。”）委付经承诺或判决为有效，并未规定委付仅以被保险人的委付通知或声明即可有效，所以大多数学者在论述英美海上保险法和我国台湾地区“海商法”中保险委付的法律性质时，均认为委付为双方法律行为。但是，如前所述，因为委付只是被保险人所实施的单方行为，所以事实上大多数学者所论述的因保险人的接受（承诺）而发生法律效力的“委付”，实质上已不再是被保险人的委付行为，而是建立在被保险人和保险人双方行为基础之上的委付合同。依英美和我国台湾地区的相关规定，委付只有在经保险人接受(Acceptance)之后才对保险人有约束力，才能发生被保险人在委付时所预期的法律效果。当然，依MIA1906第62条第4款之规定和英美普通法的先例，保险人拒绝接受委付的，被保险人可以诉诸法院要求保险人按推定全损赔偿保险金额，如果保险标的物确已构成推定全损且被保险人也已适当地发出了委付通知，法院就应判决保险人的拒绝无效，保险人就应依法向被保险人赔付保险金额。在Ruvs  v.Royal 

 Exchange  Assurance([1897]2  Q.B.135.)一案中，船舶投保了战争险后被捕获，虽然被保险人拒绝接受委付通知，但是法庭认为，该船的推定全损已经构成，保险人应赔偿保险金额。台湾地区“海商法”第146条亦规定，委付可以经法院判决生效。这似乎表明，委付行为对保险人产生法律效力并不完全决定于保险人对委付的接受。但参照台湾地区“强制执行法”第130条前段之规定，“为执行名义之判决，系命债务人为一定之意思表示而不表示者，视为自判决确定时已为其意思表示”，亦可认其业已‘承诺’。（注：参见杨仁寿：《海商法论》，三民书局股份有限公司1980年版，第407-408页。）依该规定，在保险人不接受无瑕疵的委付时，法院可以通过判决强制其承诺，并赋予该强制性的承诺与保险人的自愿承诺同等的法律效果。保险人被强制承诺是由该法律行为的性质所决定的，即该行为是双方法律行为而非保险人的单方委付行为。
　　被保险人的单方委付行为实则是被保险人为订立委付合同而向保险人发出的要约。所谓要约，是缔约人一方以缔结合同为目的向对方相对人所作的意思表示。在性质上，依绝大多数学者的观点，要约是一种意思表示，而不是法律行为，这是因为要约“仅仅表达了要约人单方面希望订立合同的愿望，如果该意思表示没有得到相对人即受要约人承诺，则不可能产生民事法律行为那样的效力，只有在得到受要约人承诺的情况下，才能产生要约人所期望的法律效果；此外，要约的法律拘束力是法定的，而非由要约人的意思表示所决定的，因而它不是民事法律行为。”（注：余延满：《合同法》，武汉大学出版社1999年版，第84页。参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第19页。）换言之，被保险人的委付行为在实质上是把保险标的物之上的物权或债权转让给保险人而请求赔付保险金额的意思表示，该意思表示只有在得到保险人接受或承诺的情况下，才能产生被保险人所期望的法律效果。此外，英国《1906年海上保险法》第62(6)条规定：“委付通知书一经接受，委付便不能撤销。保险人接受委付通知，即表明最后承认对损失负责和通知有效。”换句话说，只要委付通知书未被保险人接受，委付通知便无效。该规定与英美法系关于要约效力的理论完全一致，即委付在性质上与要约完全相同。
　　再从构成要件上看，委付也完全符合要约的要求。某一项意思表示欲构成要约，则应具备以下要素：“(1)要约应为特定契约当事人之意思表示；(2)要约须对将来应为契约当事人之相对人为之；(3)要约须以有相对人承诺即使成立契约而受其约束之确定意思为之；(4)要约须含有足以决定契约内容之事项。”（注：史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第19页。）委付亦是(1)特定的被保险人所作的转让保险标的之上的物权或债权给保险人而请求赔付保险金额的意思表示；(2)委付是对将来应为委付合同的特定的保险人作出的；(3)委付中含有一旦委付合同成立后即受其约束之确定意思，如承担转移保险标的之上的物权或债权给保险人等义务；(4)委付中含有转移保险标的及其之上所有权利、推定全损事实及索赔额等足以决定委付合同内容之事项。
　　我国《海商法》第249条第1款也规定“保险人可以接受委付，也可以不接受委付。”该规定基本借鉴了MIA1906的规定，也将委付规定为要约而非法律行为。但是我国《海商法》对委付接受或承诺的规定比英美和我国台湾地区的相关规定更加严格，它并没有规定保险人不接受时被保险人的委付权可因法院的判决产生。即使被保险人的委付行为没有瑕疵，保险人亦可拒绝接受或承诺，保险人不得被强制接受委付，“如果保险人不接受委付，被保险人仍可以向保险人要求按部分损失赔偿。”（注：傅旭梅主编：《中华人民共和国海商法诠释》，人民法院出版社1995年版，第457-458页。）被保险人并不能以保险人不接受委付为由，请求法院判令保险人接受委付，赔付全损，而只能要求按部分损失赔偿。因此，依据我国《海商法》的规定，被保险人所期望的委付效果完全依赖于保险人的接受。既然如此，被保险人的委付行为就不是单方民事法律行为，而只能是要约。
　　此外，我国《海商法》对委付撤回的规定并不科学，它不仅与委付的法律性质不符，也与多数国家的规定相背离。《海商法》第249条第2款规定：“委付一经保险人接受，不得撤回。”该条的官方英译文为"Once  the  abandonment  is  accepted  by  the  insurer,it  shall  notbe  withdrawn."而英国《1906年海上保险法》第62(6)条规定：“委付通知书一经接受，委付便不能撤销。”其原文为，"Where  notice  ofabandonment  is  accepted  the  abandonment  is  irrevocable."我国的规定实际上混淆了要约的撤回(Withdrawal)和撤销(Revocability)这两个重要的概念。要约的撤回是指在要约尚未生效之前，将该要约收回，使其不发生效力；要约的撤销是指在要约已经生效之后，将该要约取消，使要约的效力归于消灭。（注：参见冯大同编：《国际贸易法》，北京大学出版社1995年版，第35页。）因为要约的撤回发生在要约生效之前，既然要约尚未生效，所以各国法律均允许要约人可将要约撤回，而要约一旦生效，各国法律均不允许要约人再将要约撤回，只发生能否撤销的问题。委付在经保险人接受后，委付合同即告成立，那么作为要约的被保险人的委付行为理应在合同成立之前就已发生要约上的法律效力。若依我国《海商法》第249条第2款的规定，委付只要在保险人接受前均可撤回。如前所述，作为要约人的被保险人的委付行为理应在合同成立以前就已产生法律效力，若仍允许撤回，不仅有违各国的共同做法，也与我国《合同法》第17条和第18条关于要约的撤回和撤销的规定相冲突。在英美国家，要约原则上对要约人没有约束力，要约人在受要约人作出接受之前，随时都可以撤销其要约或变更其内容，但是一旦受要约人对要约发出接受通知，要约人撤销要约的权利即告终止。（注：参见冯大同编：《国际贸易法》，北京大学出版社1995年版，第36-37页。）因此，英美国家要约人的要约撤回权和撤销权并没有太大的区别，但在受要约人接受要约之前，若要约人宣告他愿意在一个明确的期间内受到其约束的情况下，要约人就只能撤销而不能撤回要约。所以英国《1906年海上保险法》第62(6)条规定，委付通知书一经接受，委付便不能撤销，而不是撤回。况且，我国《合同法》第16条关于要约生效的规定采取了德国等大陆法系国家的“到达生效主义”，要约撤回和撤销的阶段性更加明确，不能混淆，因此我国《海商法》

第249条第2款的规定宜更改为“委付一经保险人接受，不得撤销。”
　　综上所述，委付行为的法律性质是被保险人所实施的单方行为，该行为在德日法例中为被保险人实施的单方法律行为，在英美和我国法例中则为被保险人为订立委付合同所发出的要约。

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