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职工持股会的法构造与立法选择
内容提要】职工持股问题是国内外公司实践中的一个重大问题，职工持股会采用何种形式直接涉及到持股职工的利益，也涉及职工持股有效运作的问题。目前，国内实践尚未找到一个在法律框架中可行的形式。应结合我国的经验教训，比较国外已采用的合伙形式、有限公司形式和信托形式，择其善者而行之。并且，不必在法律中作出统一规定。【关 键 词】职工持股会/合伙/有限公司/信托……
一、设立职工持股会的必要性
职工持股制度由来已久，在美国可以追溯到20世纪60年代，在日本可以追溯到大正时代，普及于昭和30年代后半期。（注：参见［日］法务省民事局参事官室编：《平成6年改正商法》，日本社团法人商事法务研究会1994年版，第24页。）人们称这种制度可以形成安定股，促进职工财产的形成，确保和发扬职工对公司的归属意识和忠诚心。（注：参见［日］三枝一雄：《从业员持股制度的商法上的问题点》，日本明治大学《法律论丛》第67卷第2号、第3号（1995年1月）。）
我国在股份制试点初期曾实行过“内部职工股”。这种做法的背景是允许设立不规范的定向募集股份有限公司，加之缺少必要的法律规则对其规范，造成超范围、超比例发行，有的以法人名义购买股份后分发给个人，造成“内部股公众化，法人股个人化”，（注：《国务院办公厅转发国家体改委等部门关于立即制止发行内部职工股不规范做法意见的紧急通知》（1993年4月3日）。）甚至成为滋生腐败的一个源头。所以，1994年6月19日，原因家体改委发出通知，要求“立即停止内部职工股的审批和发行”。（注：《国家体改委关于立即停止审批定向募集股份有限公司并重申停止审批和发行内部职工股的通知》（1994年6月19日）。）现在人们提倡的“员工持股制”，是在接受“内部职工股”经验教训的基础上，吸收国外的经验，作出的一种新的制度安排。它不仅可以加强公司员工的凝聚力，增加员工对公司利益的认同感，而且可以使员工股份的制衡力量在公司法人治理结构中得到体现，达到劳动与资本有机结合的目的，增强员工对公司的关心与参与。
如何达到这一目的？职工持股会的设立成为实施职工持股制度不可或缺的措施。社会实践表明，职工持股的目的几乎不可能依靠单个股东实现。并且，职工股的购入、管理也需要一定的组织形式。因此，职工持股会应运而生。在我国企业改革中，员工在企业改建为公司时出资设立“员工持股会”，并由其作为发起人，或者在募集设立的公司中向员工配售内部员工股；公司存续中，也为加强其管理而设立员工持股会。（注：参见李杰：《一家职工持股会控股两家上市公司》，一平：《四通产权变革》，《上市公司》1999年第11期。）在此情况下，有的持股会仅有保管股份和代表员工行使权利的职能，则该种股份仍是普通员工股；有的员工持股会则直接持股。由此，人们不能不考虑，职工持股制度中的持股会应采取何种法构造，立法应采用何种形式。这些，既是理论问题，也是实践问题。本文试图对此作些探讨。
二、我国职工持股会的法律分析
我国恢复商事公司制度以来，职工持股现象最早出现在1984年7月成立的北京天桥百货股份有限公司。（注：参见宗陔：《中国员工持股的发展回顾》，《上市公司》2000年第10期。）职工持股会的大量出现则是20世纪90年代中期的事情。1995年以来，上海、北京、江苏、安徽、青海、甘肃、陕西、黑龙江、宁夏等十几个省、自治区、直辖市及深圳市等大中城市地方政府陆续发布了关于组建职工持股会的规范性文件，按照这些规范性文件，职工可以组织共同投资的职工持股会，以实现职工持股的有序运作。目前，我国的职工持股会主要有以下三种形式：
（一）新设社会团体法人
职工持股会是由公司职工自愿组成的、并经核准登记的社团法人。此种形式的特点是不依赖于既有组织，而是靠新设的社会团体法人运作。北京、青海均采用此种形式。为了使职工持股会采用新设“社团法人”的形式，北京市经济体制改革委员会、北京市社会团体管理办公室特制定了《北京市现代企业制度试点企业职工持股会试行办法》。依此办法，该种职工持股会制度的要点是：
1.职工持股会是依照《北京市现代企业制度试点企业职工持股会试行办法》设立，由公司职工自愿出资组成，并经北京市社会团体管理办公室核准登记的社团法人。
2.每个公司只能成立一个职工持股会。
3.设立职工持股会应具备的条件是：会员人数在50人以上；注册资金不低于人民币10万元；会员共同制定职工持股会章程；建立相应的职工持股会组织机构；已经改制为有限责任公司或股份有限公司的企业，需经股东会同意。
4.职工持股会以筹措的全部资金为注册资金，并将其全部资金向公司投资。职工持股会作为出资者按投入公司的资本额依法享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。职工持股会会员按其出资比例享受出资人权利并以其出资额为限对职工持股会承担责任，职工持股会以其全部出资额为限对公司承担责任。（注：参见《北京市现代企业制度试点企业职工持股会试行办法》第5条、第6条。）
5.职工持股会的资金，仅限于购买本公司股份。
无疑，采用“社团法人”形式的持股会，突破了有限责任公司因限制股东人数而妨碍职工投资的限制，解决了职工持股的管理问题。但是，它突破了现有的法律框架。依照《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）和《社会团体登记管理条例》的规定，上述的“社团法人”宜恢复其全称“社会团体法人”。因为，“社团法人”是国外民法中法人的一个类别，尚不存在于我国的法律之中。而我国的“社会团体法人”是《民法通则》规定的一种法人，它有别于国外的社团法人。在现行的法律框架里，社会团体法人不能从事以营利为目的的经营活动。（注：参见国务院1989年10月25日颁布的《社会团体登记管理条例》第4条。）如将其定为社会团体法人，它不能从事营利活动，又如何从事投资行为，并将其利益分配给投资者？上述职工持股会是专司投资的团体，是以营利为目的的组织，不宜采用社会团体法人的形式。同时，如依照上述第4点所规定的那样，职工持股会是公司的股东，职工不是公司的持股人，而是职工持股会的持股人，这样做，显然是不可能发挥职工持股的作用的，也是违背职工持股制度本意的。
（二）设立非法人团体，依托工会运作
它是指由持股职工组成持股会，但不进行登记，仅作为公司的内部组织或工会下属组织。上海、江苏、安徽、甘肃、黑龙江、陕西等省市采用此种形式。尽管它们的具体做法各异，但有一些共同的特征。主要是：
1.持股会有自己的组织，包括持股职工大会、理事会或管理委员会、理事长。理事长代表持股职工参加股东大会，行使表决权。
2.持股会有自己的章程，对其各种关系作出了明确的规定。
3.持股职工以其出资额为限对职工持股会承担责任，职工持股会以其全部出资额为限对公司承担责任。（注：参见《上海市关于公司设立职工持股会的试点办法》第6条；《甘肃省股份制企业内部
职工持股暂行办法》第20条。）
4.职工持股会作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利；持股职工通过持股会，按照投入的资金额享有出资者的权益。（注：参见《上海市关于公司设立职工持股的试点办法》第7条；《陕西省公司职工持股会试行办法》第7条。）
5.职工持股会须以工会社会团体法人的名义承担民事责任。（注：上海市、江苏省、甘肃省、陕西省等省市的规范性文件均有此规定。）
显然，这种职工持股会不同于第一种形式。由于它没有履行法定的登记手续，因此不属于社会团体法人之列，没有独立的人格，不具有权利能力和行为能力。但是，它确有自己的章程和组织，具备团体的特征，因而是非法人团体。并且，在持股职工承担责任、持股职工退出不影响持股会地位等方面，与社团法人类似。根据国外的经验，非法人团体准用合伙之规定。（注：参见《德国民法典》第54条、《瑞士民法典》第62条。）由此，此类职工持股会不依赖其他组织是可以运作职工持股的。但是，现在我国采用此种形式的职工持股会，并未适用我国关于合伙的规则，而是依托公司的工会。并且，一方面，职工持股会以全部出资额为限对公司承担责任；另一方面，职工持股会的行为却要由公司工会承担民事责任。无疑，这两种“承担责任”的关系并未揭示清楚。并且，职工持股会需以工会社会团体法人的名义承担民事责任，也与“自己责任原则”相冲突。如果说，将这种职工持股会形式径直理解为工会直接操作，则与现行法律有更大冲突。因为，工会不能进行营利活动。此外，采用第一种职工持股会形式的流弊，将同样在本类职工持股会中出现。
（三）企业法人形式
山西省是职工持股会采用企业法人形式的代表。为在企业中建立企业法人形式的职工持股会，山西省工商行政管理局、山西省经济贸易委员会和山西省经济体制改革委员会起草并经山西省企业改革领导小组审定通过，颁布了《山西省企业职工合股基金会设立登记暂行办法》。依此办法，合股基金会制度的要点是：
1.合股基金会是职工自愿组织起来的、以投资盈利（应为“营利”）为目的的从事内部职工股管理的经济组织。
2.合股基金会成员以投入的资金为限享受资产受益、重大决策等权力，对基金会承担有限责任，合股基金会对公司以投入的资本享有股权并承担有限责任。
3.合股基金会只能在本企业改造为公司时作为公司的股东，不得从事任何其他经营活动。
4.合股基金会成员只与合股基金会及其代理人有权利、义务关系，而与公司没有直接的权利、义务关系。
5.合股基金会可设立理事会，理事由全体合股职工选举产生。理事长为合股基金会代表人，是参加公司的股东代表。不设理事会的，可选举一人为合股基金会的代表人。
6.合股基金会理事会或代表人负责收集职工投资，向职工开发收据，从公司分取红利并及时向合股职工分配股利，财务手续可委托企业财务办理。
7.职工股权已达合股基金会总额10%以上时，可退出合股基金会，经股东会同意转为自然人直接股东。
8.合股基金会接受企业的领导和监管。
9.合股基金会须向公司改组登记的工商行政管理机关申请登记注册。
上述表明，合股基金会作为经济组织，其与投资的基金会成员之间的关系类似股东与公司的关系，并且，需在工商行政管理机关登记注册才能成立，实际上是作为企业法人对待的。就职工投资的自主性而言，将职工持股的管理机构采取企业法人的形式，也是无可非议的。但是，投资的职工完全与公司没有权利义务关系，则不可能实现职工对公司利益的认同感，也不可能激发职工对公司的关心与热爱之情。同时，职工退出基金会，要经股东会即由基金会和与基金会平等的其他股东共同决定，也于公司法的法理不通。再者，基金会作为股东与其投资的企业是两个商事主体，为什么要由企业管理和监督基金会呢？这些，无疑是合股基金会的制度设计者必须解决的法律上的难题。
以上表明，职工持股会的制度实践尚没有给立法提供可选择的模式。
三、职工持股会法律形式的未来选择
职工持股采用一定的组织形式并称作“职工持股会”，这几乎成为人们的共识。然而，职工持股会采用何种法律形式，这是需要探讨的。
（一）选择职工持股会法律形式的原则
确定职工持股会的法律形式应遵循什么原则，这是首先需要解决的问题。这些原则主要包括：
1.职工持股会采取的法律形式应有利于密切职工与公司的关系。职工持股是对职工所在公司的持股，应密切持股职工与所在公司的联系，以使公司职工真正具有公司经营风险的意识，具有对公司利益的认同感。
2.职工持股会采取的法律形式应有利于职工行使出资人的权利。《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）第4条第1款规定：“公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。”职工持股会采用的法律形式，必须方便并保障职工行使利益分配权和决议权等。
3.职工持股会采取的法律形式应有利于改善公司法人治理结构。单个职工的持股很难对公司治理产生影响，只有多个职工的持股才能产生对公司治理的实质性影响。为此，以职工持股会的形式将职工持有的股份集中起来是必要的。据日本的调查，日本公司的职工持股会所拥有的股份在上市公司中居大股东的前10位。（注：参见［日］《企业与法社会学》（共同研究）中的《从业员持股制度与公司支配》，日本《法社会学》第38号，1986年。）显然，如此职工持股会的股份对公司治理的影响是不可低估的。但是，仅仅是职工持股会拥有相对多数的股份是不够的，职工持股会行使表决权还应表达持有股份的职工的真实意思。
（二）职工持股会法律形式的选择
如上述，职工持股会不可能采用社会团体的形式，也不可能采用政府机关的形式，而从我国职工持股会的经验教训和国外经验而言，只能采用这两种形式以外的形式，主要是：
1.合伙形式
所谓职工持股会的合伙形式，即职工持股会是公司持股职工共同投资、共同管理、共同受益的有别于公司的组织。这种组织形式，为大陆法系国家普遍承认。
职工持股会与持股职工关系的调整是职工持股会存续和有效发挥其功能的基本条件。调整职工持股会与持股职工关系的依据是民法中合伙的有关规定和职工持股会章程、职工持股会设立合同。通常，职工持股会章程和职工持股会设立合同的标准文本是由委托管理证券的证券公司提供的。
职工持股会设立合同由加入职工持股会的全体持股职工共同订立。该合同应表明所设立的职工持股会是哪一个公司的职工组成的职工持股会，设立持股会的目的，共同投资的性质，遵守持股会章程的表示，以及由持股职工选出的理事长、理事、监事已经承诺就任的记载。这些条款，是确认职工持股会关系、成立职工持股会的基础性根据。
职工持股会章程是规范职工持股会组织、运营和其他对内对外关系的基本规则，具有自治法的性质。章程规定应包括：职工持股会的性质、目的、入会资格、出资、奖励金、股份的购入、组织机构、事务处理的委托、经费负担、章程的变更。在日本，大多数职工持股会的章程将职工持股会的性质确定为民法上的合伙；理事会负
责职工持股会的运营，监事负责对理事（含理事长）的业务监督；理事长受托管理会员的股份，并依各会员特别指示行使表决权。（注：参见［日］野村证券株式会社累积投资部编：《持股会的设立与运营实务》（参考3·从业员持股会规则），日本社团法人商事法务研究会1995年版，第46～51页。）
以上表明，职工持股会与持股职工即会员的关系适用民法上有关合伙的规定。持股会不具有权利能力和行为能力，持股会的理事长是作为每个持股的职工的代表人而实施其行为。职工加入职工持股会，适用合伙合同；持股职工与职工持股会理事长的关系适用委任关系，持股职工作为委托人，理事长则作为受任人。就形式而言，每个持股职工是公司的股东，但其股份是作为持股会成员的团体所有。实质上，职工持有的股份是持股会成员共同所有的。职工个人购买的公司股份由作为持股职工的全员代理的理事长以其个人名义保有。职工股东基于其地位享有的权利均通过理事长行使。实际上，职工对于公司的直接投资要通过职工持股会（理事长）间接参加。（注：参见［日］道野真弘：《从业员持股会的问题点》，《立命馆法学》1997年6号（256号）1552(343)页。）需要提及的是，虽然职工持股会作为民法上的合伙，会员和理事长的关系也有表述为信托关系的。此时，职工的持股成为信托股份，理事长成为受托人，基于信托而进行管理、行使表决权。（注：参见《上海市关于公司设立职工持股会的试点办法》第6条；《甘肃省股份制企业内部职工持股暂行办法》第20条。）但不论是前者还是后者，证券事务的管理都要委托证券公司或信托银行管理。（注：参见［日］道野真弘：《从业员持股制度研究》，《立命馆法学》1995年4号（242号）1096(76)号。）
2.有限责任公司形式
所谓职工持股会的有限公司形式，是指持股职工作为股东组成有限责任公司。这种形式已为德国所采用。其基本形态是：(1)社团契约形式，即持股职工订立社团契约，以设立职工持股会有限责任公司；(2)隐名合伙契约形式，即每个持股职工同持股会有限责任公司订立隐名合伙契约；(3)入社契约形式，即持股职工与职工持股会有限责任公司订立入社契约。
以上三种形态，（注：上海市、江苏省、甘肃省、陕西省等省市的规范性文件均有此规定。）只是持股职工和职工持股会有限责任公司的关系成立依据不同，但其本质上是相同的。持股职工仅作为职工持股会有限责任公司的股东，而不可能再作为被职工持股会有限责任公司投资的公司的股东。相反，持股职工仅作为后一种公司的雇员。职工持股会有限责任公司对于被投资的公司是作为法人股东出现的。持股职工仅与职工持股会有限责任公司存在着股份利益分配关系，而与其服务的公司不存在股份利益分配关系。并且，持股职工仅以出资额为限对职工持股会有限责任公司负责，职工持股会则对其自己的投资行为产生的损失承担全部责任。
3.信托形式
所谓信托形式，即将职工持股会界定为一种信托组织作为持股职工的共同受托人，职工持股通过这个共同的受托人运作。（注：参见中国（海南）改革发展研究院课题组：《我国职工持股制度建设背景报告》，载《中国企业职工持股制度建设国际研讨会论文集》（2000年12月11日～13日）。）这种形式，实际上是将持股职工和持股会的权利、义务关系作为委托人（或信托人）与受托人的关系对待。这种做法的特点是：(1)持股职工持有的公司的股份需作为信托财产移交受托人管理、处分；(2)持股职工和受托人须订立股份信托协议，载明信托目的，明确当事人的权利、义务；(3)持股职工作为委托人向受托人（同时也作为受益人）主张权利，而不能直接向公司主张权利；(4)受托人根据股份信托协议，以自己的名义管理职工的股份，在公司股东大会上行使权利。
以上的职工股份信托，由于委托人和受益人为一人，因而仅能是一种自益信托。同时，受托人是接受众多职工委托的股份信托，因而是一种集团信托。（注：参见赖源河、王志诚：《现代信托法论》，台湾五南图书出版公司1991年版，第25页。）在信托的法律结构中，持股职工不可能与公司直接发生权利、义务关系，而是其与公司之间设置了受托人为屏障。受托人直接向公司行使股东权，包括议决权和受益权。由此，持股职工很难有作为股东与公司的密切关系。但是，持股职工却可以依信托协议实现自己的“受益”，而少承担风险。
4.合伙形式、有限责任公司形式和信托形式的比较
无疑，上述三种形式的职工持股会都可以既实现职工持股的目的，又可以实现对职工持股的管理。但是，三者有着很大的不同，其对职工持股的影响也各异。
首先，职工持股会采用有限责任公司形式、信托形式，可以使职工持股形成法人团体股份，较易形成统一意志，易于形成对公司法人治理的影响；职工持股会采用合伙形式较难形成统一意志，对公司法人治理的影响不及有限公司形式、信托形式。
其次，职工持股会采用合伙形式，虽持股职工委托理事长购入股份和行使股东权，但持股职工仍可以表达自己的不同意见，较易密切持股职工与公司的关系和持股职工对公司利益的认同感；在采有限责任公司形式的职工持股会中，持股职工的股东身份与职工身份分别表现于职工持股会有限责任公司和所服务的公司，他不可能再与所服务的公司有同前一种形式那样的认同感；在股份信托形式中，持股职工关心的是受托人是否依协议管理股份，并不那么关心所持股的公司。因此，在这两种形式中，持股职工关心职工持股会有限责任公司和受托人的程度将远远超过其所服务的公司。显然，仅就这一意义而言，合伙形式更符合职工持股的目的。
再次，职工持股会采用合伙形式，不受人数的限制；职工持股会采用有限责任公司形式，由于《公司法》有股东人数最高额50人的规定，因此多于50人的持股职工将在采用此种形式时遇到困难。
最后，职工持股会采用合伙形式，将意味着持股职工对合伙债务承担连带责任；而职工持股会采用有限责任公司形式，持股职工仅以出资为限对职工持股会有限责任公司负责；在信托形式中，持股职工作为委托人，则风险更小。
当然，国外的学术界也在探讨其他的职工持股会的法人形式，譬如国外民法上的财团法人。但是，还尚未见到这方面的典型事例。
基于上述各点，在采用上述形式时需扬长避短。就一般意义而言，职工持股会采取合伙形式，由于仅仅是一种职工持股的管理，合伙并不借贷，因而不会发生连带责任问题。如需合伙借款购入股份，只要采用由他人担保的做法，也可以大大分散风险。况且，所有投资都意味着承担一定风险。无疑，采用有限责任公司形式和信托形式，持股职工承担的风险小，但无法克服因股东人数限额而产生的困难。并且，不能实现持股职工对所服务公司的利益认同感的问题则更难解决。
四、职工持股会一定要采取立法形式规制吗？
在我国，所谓职工持股会采用立法形式规制，是指对职工持股会采用法律、行政法规和地方性法规的形式进行统一规定。对此，可以区分为两种情况：一是对职工持股会直接作出规定；一是对实行职工持股、采取职工持股会的税收、信贷等事项作出规定。
（一）国外经验的启示
当今世界实行公司制度的国家，尤其是发达的市场经济国家，大多实行职工持股的制度。采用的立法
措施主要有：
1.促进公司实行职工持股的立法措施，即为了推动公司积极实行职工持股而进行的立法。在这方面，美国的立法最具代表性，如美国1974年的员工退休收入保障法、1975年的减税法、1976年的税制改革法、1978年的收益法、1979年的美国铁路协会法、1979年的技术性更正法、1980年的小公司员工持股法、1980年的贷款担保法、1981年的经济复苏税收法、1984年的赤字削减法、1986年的税制改革法、1997年的减税法等，都是旨在通过具体的利益分配措施鼓励公司实行职工持股的立法。
2.在商法（包括公司法）中提供实行职工持股的空间，即在商法（包括公司法）的规定中为公司实行职工持股制度留有余地。《日本商法》虽未规定职工持股如何进行，但在其规则中已使职工有股可持。《日本商法》第210条原本仅规定允许公司取得自己股份的例外情形：(1)为销除股份时；(2)因合并或承受其他公司全部营业时；(3)当公司行使权利，为达其目的而必要时；(4)零股东请求公司买回自己持有的零股；反对决议的股东请求公司购买其股份。（注：参见《日本商法》（1990年）第210条。）但在1994年（平成6年）《日本商法》改正中增加了第210条之二关于“为了向董事、使用人转让而取得自己股份”的规定。依其规定，公司有正当理由时，可以不拘于第210条的规定，为向董事、使用人（包括经理和其他员工）转让股份，可以在不超过已发行股份1/10的范围内，取得自己的股份。（注：参见《日本商法》（1994年）第210条之二第一项。）显然，这一规定是对公司自己股份取得及其保有规制的缓和。（注：［日］日本法务省民事局参事官室编：《关于自己股份取得及其保有规制的问题点》。）为什么要对其缓和？法务省提出了8点必要性，其中第2点为“从业员持股制度运营的完善”。（注：［日］日本法务省民事局参事官室编：《关于自己股份取得及其保有规制的问题点》附件一。）换言之，商法对公司持有自己股份规制缓和的目的之一就是为职工持股制度的实施创造一个法律环境。在《日本商法》改正之前，欧共体的第2号公司法指令第19条第3款、《德国股份法》第71条1项(2)、《法国商法》等也在立法中采取了类似措施。
上述表明，各国立法仅是创造实施职工持股制度的环境，但并不对职工持股会的运行规则直接作出规定。并且，在上述规定之前，这些国家已经存在职工持股和职工持股会。
（二）法理给我们的启示
如果我们将职工持股会采取的形式在更大范围内讨论，即讨论它采取何种法的形式，而不是仅讨论它采取何种法律规定的形式，那就势必涉及到法律规范渊源。然而，当人们在讨论法律规范渊源时，不得不注意这样的事实，即除了立法机关制定的法律、委托立法产生的规则，还必须承认自治立法的地位。所谓“自治”，即“指人或组织而不是政府制定法律或采取类似法律性质的规则的权力”。之所以存在自治立法的“飞地”，是因为“政府法律仍留下了许多空白领域，须由或能由行使私的或半私的立法权力来弥补。今天存在着国家批准和允许的、未被占领的领域，这些领域在宪法体制范围内可以用公共规则来填充，但只要管理它们份内事的私权的主要部分没有被国家的一般法律所触及，这一事实就不能剥夺这些领域的自治性质。”（注：［美］埃德加·博登海默：《法理学——法律哲学和方法》，张智仁译，上海人民出版社1992年版，第380～381页。）对此，我们不能不给以极大的注意。之所以国外的立法机关没有通过立法文件对职工持股会作出直接的规定，是人们充分注意到职工持股会采取什么形式、如何运行，是属于自治范围的事情，本质上属于私权范畴，因而应由自治法规定，而不必由国家制定法规定。国外实践中，人们重视职工持股会设立合同及职工持股会章程的作用，也充分证明了这一点。
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