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自卫权适用的法律问题
【内容提要】自卫权是国家抗拒外来武力攻击的固有权利。武力攻击是具有严重性质的非法使用武力形式，包括严重的越界恐怖主义袭击。行使自卫权所针对的对象是发动武力攻击的国家和恐怖主义组织这类非国家行为者。自卫权可在受武力攻击的当时或停止后及时付诸实施。只要满足必要性和比例性标准，自卫的武力行动都是合理的和正当的。国家行使自卫权与安理会履行职责共存，但安理会采取的维持和平与安全的必要办法可以终止国家的自卫措施。国家有义务将其自卫行动立即报告安……二、行使自卫权的前提
行使自卫权是由于国家受到武力攻击引起的。什么构成武力攻击，宪章第51条没有具体解释，在旧金山制宪会议的记录中也找不到有关该概念的定义，这使武力攻击的定性成为极具争议的问题。
（一）已发生武力攻击与迫近武力攻击
争论的焦点莫过于武力攻击是否意指已经发生的武力攻击。有些国家和国际法学者采取限制性解释立场，强调第51条“受武力攻击时”这一限定词，认为自卫权“只有”在发生武力攻击时才可以行使。这种观点因对已经发生武力攻击的认识不同又可分为两种。一种意见认为，“受武力攻击时”就是“武力攻击发生之后”，也就是武力攻击已实际发生或武力攻击已开始在受害国的领土内产生效果。换言之，第51条将自卫权限于国家受到实际武力攻击的情形。另一种意见则认为，“受武力攻击时”不是“武力攻击发生之后”，而是“武力攻击已开始发生时”。限制性解释观点的主要证据是：(1)解释第51条必须忠实于该条款的词义及和平解决争端原则，以自卫采取武力行动必须是对武力攻击的反应，超越这个限制不符合第51条的规定。(2)武力攻击是判断是否以自卫合法地诉诸武力的一个新的客观标准，它排除了国家根据习惯国际法在面临伤害的威胁而攻击尚未发生时可进行自卫的权利。按照宪章，相信自己受到威胁的国家可将邻国的值得警惕的军事准备合理地提交安理会，但不能正当地诉诸预期性武力。(3)先前存在的习惯自卫权只有在第51条没有限制的范围内才继续存在，“固有权利”术语不影响第51条对习惯自卫权的限制。（注：See Quincy Wright,The Cuban Quarantine,57 AJIL 546(1963);Ian Brownlie,International Law and the Use of Force by States,P.273,1963;
H.Kelsen,The Law of the United Nations,PP.791-792,1950.）
有些国家和国际法学者则持扩大解释立场，强调“受武力攻击时”措词不等同于“只有受武力攻击时”，认为第51条不仅允许国家可在发生武力攻击时行使自卫权，而且也可以对迫近的武力攻击行使自卫权。这种观点的主要论据是：(1)宪章第2条第4款不包括对习惯自卫权的禁止。根据传统国际法，对迫近的和实际的攻击或威胁行使自卫权都是有效的。(2)国家享有的习惯自卫权继续存在，除非根据宪章承担了与这些权利不相符合的义务。(3)第51条不是限制自卫权，而是确保区域组织能够根据宪章以自卫采取行动。（注：See Stanimir A.Alexandrow,Self-Defense against the Use of Force in International Law,P.100.）
一个国家在受到实际武力攻击时，行使自卫权是毫无疑问的。1974年《关于侵略定义的决定》规定，违反宪章首先使用武力构成侵略行为的显见证据，侵略行为包括一国的武装部队侵入、攻击或轰炸另一国的领土或对另一国领土使用任何武器，或攻击另一国的陆、海、空军。这些侵略行为显然构成对受害国的实际武力攻击。在国家实践上，以自卫使用武力通常限于武力攻击已经发生的情况。在讨论国家责任条款草案过程中，大多数国家认为，自卫只是为反击实际武力攻击才是合理的。这似乎反映了国家“对在攻击没有实际发生时限制自卫权的普遍愿望”。（注：Oscar Schachter,International Law in Theory and Practice,P.151,1991.）国际法院在“尼加拉瓜案”中提供了权威证据。它指出，鉴于本案当事国所依据的只是在已经发生武力攻击情况下的自卫权，该权利是由已成为武力攻击受害者的有关国家行使的，武力攻击应理解为包括一国的正规武装部队越过国际边界的行动。（注：See Case concerning Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua
(Nicaragua v.United States of America),Merits,Paras.194,19,June 27,1986.）
但是，武力攻击不仅仅是实际武力攻击，一个国家只有在武力攻击在其领土内实际开始发生时才能以武力反击的观点不能支持。布朗利指出，如果一个国家必须等到携带核武器的导弹越过其边界之后才能使用武力反击，那么有效自卫的概念将没有任何意义。他认为，“在某些情况下，如果只有在攻击武器进入领土内时才采取行动，那么抵抗侵略武器的技术手段将不能适当地提供保护。因此，对通过第三国领空或外层空间正在飞近的火箭启动拦截系统是合理的。”如果有共同边界的邻国已发射火箭，受威胁的国家就可以在攻击者的领土上采取预防性措施。（注：See Ian Brownlie,International Law and the Use of Force by&n
bsp; States,P.367.）根据这种观点，受威胁的国家只有在武力攻击已经发动并已离开攻击国家的领土时才能采取自卫行动。这种观点在一定意义上是正确的。宪章并没有将“受武力攻击时”限定于武力攻击对受害国产生实际效果时。防御国家仅仅为了证明其行使自卫权无瑕疵就必须忍受已经开始的武力攻击的严重打击后果，这样的观念是荒谬的。如果有“绝对证据”证明意图明显的攻击者已经扣动扳机，采取了最后的不可改变的行为，如攻击飞机已经起飞，巡航导弹和火箭已经发射，或潜艇已离开其领水，受害国就没有理由不可以在第51条意义内以自卫反击这种攻击，即使飞机或潜艇还没有侵犯自己的领土。（注：See Timothy L.H.Mccormack,Self-Defense in International Law:the Israelli Raid on the Iraqi Nuclear Reactor,PP.126-127,1996.）因此，受威胁的国家摧毁已经飞向其攻击目标的导弹、火箭或飞机无疑问地是自卫，而摧毁在另一国领土上发射井内的导弹或静止的飞机或其它武器则不能视为自卫。
限制性解释观点不允许对迫近的武力攻击进行自卫是不现实的，适用这种观点将导致在安理会不能作出有效反应和消除威胁的情况下，面临这种危急情势的国家被剥夺采取有效行动的权利，而不得不等待承受威胁国家发动可能引起灾难性后果的第一轮攻击。这种对国家处理危机权利的限制不可能期望得到国家接受和遵守。在当今存在远程运载工具、核武器或其他大规模毁灭性武器的时代，很难想象，根据宪章的国际法就是期望受威胁的国家坐等迫近的武力攻击变成现实的致命打击。麦克杜戈尔评论说，当军事攻击迫在眉睫时，要求一个国家“坐以待毙”等到攻击发生，这在国家的接受上和其潜在适用上简直是对宪章最大限度地降低未经许可的强制和跨国界暴力这一主要目的的嘲讽。（注：See Myres S.Mcdougal,The Soviet-Cuban Quarantine and Self-Defense,57 AJIL 601(1963).）在习惯国际法上，通过19世纪“卡罗林号案”确立的自卫权就是对迫近武力攻击的反应。宪章本身没有限制先前存在的习惯自卫权，第51条提到“本宪章不得认为禁止……自卫之自然权利”措词。国际法院在“尼加拉瓜案”中涉及第51条与习惯国际法之间的关系时明确指出，宪章第51条只有在自卫之固有或自然权利的基础上才有意义，很难看出这不具有习惯性质，虽然其现有内容为宪章所承认和影响。而且，宪章本身在承认存在该权利时，并没有继续直接规定其内容的所有方面。武力攻击的定义不是在宪章中规定的，也不是条约法的一部分。因此，不能认为第51条是一条合并了习惯国际法的条款。这表明，习惯国际法在条约法之外继续存在。（注：See the Nicaragua Case,Para.176.）宪章第2条第4款禁止非法武力威胁，第51条作为例外，逻辑地允许对非法的迫近武力攻击威胁采取自卫行动。事实上，在旧金山会议上，起草委员会的第一小组委员会在讨论第2条第4款的禁止效果时就认为，“在合法自卫中使用武力仍然是可允许的和不受损害的”，这没有任何保留地为第三小组委员会所接受。
第二次世界大战后的国际实践承认自卫权包括在某些情况下对迫近武力攻击的反应。在纽伦堡国际军事法庭上，被告声称德国入侵挪威是自卫，法庭拒绝了这一主张。根据法庭所掌握的全部证据，不可能接受德国入侵丹麦和挪威是防御的观点，而是侵略战争行为。因为“很清楚，他们在制定进攻行动计划时，不是为了采取先发制人行动阻止盟军迫近的登陆，而至多是为了防止盟军在未来某一天占领挪威……挪威被德国占领为它提供了基地，以便按照早在现时用于支持其自卫主张的盟军计划之前就已准备好的计划对英国和法国进行更有效打击。”法庭在这里明显表达了对迫近武力攻击使用武力是合法自卫的观念。远东国际军事法庭在分析被告主张日本对荷兰进行攻击是合法自卫时更明确地说，“自卫权涉及受迫近攻击威胁的国家自己首先决定是否可合理地诉诸武力的权利”。法庭认为，以自卫行动的是荷兰，而不是日本，因为日本已经正式决定向荷兰开战，因此荷兰完全意识到了攻击的迫近性，以自卫向日本宣战。（注：See Timothy L.H.Mccormack,Self-Defense in International Law,PP.254,256,258,259.）国际法院在“尼加拉瓜案”中并没有否定对迫近武力攻击行使自卫权。法院指出，鉴于本争端当事国所依据的只是在已经发生武力攻击情况下的自卫权，而没有提出对迫近武力攻击威胁作出反应的合法性问题，因此本法院不对这个问题表示意见。（注：See the Nicaragua Case,Para.194.）从这里可以推论，如果当事国一方提出对迫近武力攻击的自卫问题，法院的意见不可能背离上述国际刑庭表示的法律观念。更重要的是，法院在该案中承认第51条没有取代习惯自卫权。宪章的实践也证明，当攻击正在进行或迫在眉睫时，以自卫使用武力是阻止它所必要的。（注：See Stanimir A.Alexandrov,Self-Defense against the Use of Force in International Law,P.163.）
迫近武力攻击不等于未来武力攻击。仅仅由于好战言论、军事动员、制定攻击计划或部署导弹等引起的威胁或潜在危险，不能作为第51条行使自卫权的合理基础。在一个国家预见未来可能受到武力攻击的危险时，它根据宪章可自由采取的所有行动是进行必要军事准备和提请安理会注意。无论安理会的机制有何缺陷，先发制人使用武力是不为第51条所允许的。（注：See Yoram Dinstein,War,Aggression and Self-Defence,PP.167,169.）在纽伦堡审判中，法庭拒绝了被告关于苏联正计划进攻德国、并为此目的正在进行准备、因而德国攻击苏联是正当的观点。（注：See&nbs
p; Ian Brownlie,International Law and the Use of Force by States,P.258.）联合国的实践也表明了对在已发生武力攻击或迫近攻击威胁之外使用武力的强烈抵制。这种抵制在可预见的将来不可能消失。事实上，国家很少争辩说将自卫权扩大到包括对不构成武力攻击或立即武力攻击威胁的行为使用武力的情况。
（二）使用武力与武力攻击
使用武力是否构成引起自卫权的武力攻击，这是另一个有争议的问题。有些学者认为，武力攻击可以仅仅是一个武装士兵朝边界另一端开了一枪。其他学者则认为，要引起第51条的自卫权，这种攻击应该具有严重的性质。比如辛赫和麦克维尼认为，“仅仅对船舶或飞机的攻击……事实上不引起自卫权，除非该攻击是全面武力攻击或开始战争的一部分。”（注：Stanimir A.Alexandrov,Self-Defense against the Use of Force in International Law,P.97.）根据后者的观点，只有那些具有严重程度的使用武力才构成武力攻击，而那些不甚严重的使用武力则排除在武力攻击之外。
宪章第2条第4款禁止使用武力，第51条只允许对武力攻击采取自卫措施，显而易见，使用武力不等同于武力攻击，只有其严重程度相当于武力攻击的使用武力才构成武力攻击。也就是说，就自卫权而言，使用武力应在性质上予以区分。武力攻击要求使用武力具有“相当严重的性质”，如造成人员丧亡或重大财产损失。当诉诸武力不产生这种后果时，第51条不适用。国际法院在“尼加拉瓜案”中分析不构成武力攻击但仍然涉及使用武力的措施时认为，“有必要将最严重的使用武力的形式（即那些构成武力攻击的形式）与其他不甚严重的形式区分开来”。法院将行使自卫权限于武力攻击的情形，并判定武力攻击包括“一个国家或以其名义派遣武装小队、武装团队、非正规军或雇佣兵对另一国家进行武力行为，其严重性相当于正规军所进行的实际武力攻击，或实际卷入了这种攻击。”“根据现行国际法，国家没有对不构成‘武力攻击’的非法武力行为作出‘集体’武力反应的权利。”（注：The Nicaragua Case,Paras.191,194,195,211.）《关于侵略定义的决议》的序言指出，侵略是非法使用武力的最严重和最危险的形式，其第3条第7款还规定了武装小队的行为构成侵略的严重性或实际卷入标准，这为1991年《危害人类和平及安全治罪法草案》第15条第4款第7项所重申。联合国原子能委员会在1946年也曾指出，“在考虑违反条约或公约条款的问题时，还必须记住，这种违反必须在性质上非常严重才引起第51条所承认的自卫之固有权利。”（注：See D.W.Bowett,Self-Defense in International Law,P.189.）
使用武力的严重性质是与这种行为的规模和后果相关的。在评价以自卫所采取行动的合法性主张时，规模和后果因素将具有特别的意义。但是，构成武力攻击的使用武力并不以大规模发生为条件。第51条绝没有将自己限于大规模的或重大的武力攻击，而将小规模武力攻击排除在外。孔慈认为，“如果‘武力攻击’的意思是非法武力攻击，那么它就指的是任何非法武力攻击，甚至小的边境事件。”（注：See Yoram Dinstein,War,Aggression and Self-Defence,P.176.）在《关于侵略定义的决议》中，构成侵略的行为显然不是以武装部队或武装小队的大规模行动来考虑的。国际法院也承认，武力攻击无需采取大规模军事行动。（注：See the Nicaragua Case,Para.195.）因此，对船舶或飞机的攻击很难说不引起自卫权。根据《关于侵略定义的决议》第3条，一个国家的武装部队攻击另一国家的商船和民航机构成侵略行为。《北大西洋公约》第6条在武力攻击的定义中包括对任何缔约国的船舶或飞机的攻击。
如上所述，武装小队或非正规军的跨界使用武力是否构成武力攻击，取决于其行动的严重性质。按照这一标准，造成严重后果的越界恐怖主义袭击属于第51条意义内的武力攻击。然而，这个问题不是没有争议的。一种观点认为，恐怖主义袭击不是武力攻击，而是国际公约上的一种刑事犯罪，一系列反恐怖主义公约建立了对违法者及其同谋提起追诉的程序。另一种观点承认某种类型的恐怖主义袭击构成武力攻击，但将是否直接针对国家本身作为定性标准。（注：See Stanimir A.Alexandrov,Self-Defense against the Use of Force in International Law,P.183.）这种看法不能在法律上予以充分证明。有关国际公约将恐怖主义行为界定为一种刑事犯罪并不必然成为将它视为武力攻击的法律障碍，受害国无需在将恐怖主义攻击视为犯罪行为或等同于武力攻击的使用武力之间进行选择。《国际法原则宣言》在禁止使用武力或武力威胁原则部分规定，国家有义务避免在他国发动、煽动、协助或参加涉及使用武力的恐怖活动，或默许在其境内从事以犯此等行为为目的的有组织活动。来自一国领土的恐怖主义分子对另一国领土内目标的攻击仍然是武力攻击。在1967年谴责葡萄牙没有防止雇佣军使用安哥拉的领土（当时在葡萄牙当局控制下）作为对刚果进行军事行动的基地的决议中，安理会几次使用了“武力攻击”术语。实际上，恐怖主义攻击可适当地定性为既是犯罪行为又是武力攻击。根据现代国际法，侵略行为和反人道罪既可视为引起个人责任的犯罪行为，又可视为引起国家责任的违反使用武力的行为。国际恐怖主义的一个显著特征是滥施暴力，主要以无辜平民为目标。在恐怖主义成为人类公害、国家安全以及国际和平与安全的重大威胁的当今时代，直接针对国家本身的定性标准势必将绝大多数恐怖主义攻击排除在武力攻击的范围之外，这将极大地缩小国家作出反应的权利。只要越界恐怖主义攻击严重到类似于一国武装部队进行的攻击，就不能阻止将它视为引起自卫权的武力攻击。这为美国和国际社会对“9·11”恐怖主义袭击的反应所证明。鉴于这次袭击的严重后果，不仅美国立
即宣布遭受军事攻击、在安理会中声称是武力攻击的受害者，而且美国的这一解释还为国际组织和其他国家所接受。安理会通过的两个决议虽然没有提到武力攻击，但确认了自卫权。北大西洋公约组织同意，如果能确定这次攻击是从国外直接针对美国的，那将视为华盛顿条约第5条内的行动。在美国简报了它所搜集的情报后，该组织认定事实是“清楚和有说服力的”，“9月11日对美国的攻击是直接来自国外的，因此应视为华盛顿条约第5条内的行动。”同样，美洲国家组织决定，对美国的这些恐怖主义攻击是对所有美洲国家的攻击。
对于其他不甚严重但仍然涉及使用武力的行为，比如组织、协助、煽动、资助、鼓动或容许目的在于以暴力推翻另一国政权之颠覆、恐怖或武装活动，或干预另一国的内争，这些间接使用武力形式虽然也违反了禁止使用武力原则和不干涉内政原则，但不构成武力攻击。“尼加拉瓜案”判决明确指出，武力攻击概念不包括“以提供武器、后勤或其他支持的形式对反政府力量的协助”，即使“这种协助可被视为武力威胁或使用武力，或等同于对他国对内或对外事务的干涉。”（注：The Nicaragua Case,Paras.195,230.）这一论点与国家实践相符合。安理会在许多场合中也呼吁停止向有关国家的反政府武装提供武器或其他外部支持，而从来没有把这种干涉定性为武力攻击。
（三）攻击武器与武力攻击
武力攻击要件不受所使用武器类型的影响。正如国际法院所强调的，第51条没有提到特定的武器，它适用于武力攻击，而不管所使用的武器。（注：See Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,Paras.39,41,ICJ,July 8,1996.）换言之，武力攻击可以采用常规的或非常规的、原始的或先进的武器进行。恐怖主义分子使用刀片劫持民用航空器进行如像“9·11”事件那样的攻击，与武装部队使用常规军事武器进行攻击没有什么不同。有学者甚至认为，“计算机网络攻击”如果引起了致命伤害，也可视为武力攻击。（注：See Michael N.Schmitt,Computer Network Attack and the Use of Force in International
Law:Thoughts on a Normative Framework,Columbia Journal of Transnational Law,
Vol.37,PP.913,922,928,1999.）
三、自卫行动所针对的对象
受武力攻击的国家针对谁采取自卫行动，宪章第51条没有规定。按通常的理解，自卫行动是以从事非法武力攻击的国家为对象的。换言之，自卫涉及国家与国家之间的法律关系。因为第2条第4款的禁止性规则适用于国家之间的关系，《关于侵略定义的决议》所规范的也是一国或以国家名义对另一国使用武力的行为。美国参议院对外关系委员会曾在评论《北大西洋公约》第5条中“武力攻击”概念时说，“‘武力攻击’一词明显地不意味着不负责任的团体或个人所造成的事件，而是一国对另一国的攻击。显然，纯粹国内骚乱或革命不应该认为是第5条意义内的‘武力攻击’。”（注：See Ian Brownlie,International Law and the Use of Force by States,P.278.）理论界在讨论自卫权时一般地都将武力攻击者视为外国国家。这里的国家还包括国家集团。
国家之外的恐怖主义组织这类非国家行为者是否也可以成为自卫行动的打击目标，在“9·11”事件后引起特别关注。有一种观点认为，美国对基地组织和塔利班使用武力是非法的，因为其一，自卫只能是为反击一个国家的攻击才能行使，基地组织不是一个国家的政府；其二，自卫只能对实际攻击者使用，塔利班不是攻击者。（注：See Thomas M.Franck,Terrorism and the Right of Self-Defense,95 AJIL 839 (2001).）这种观点缺乏充分的法律根据。第51条并没有将武力攻击者限于国家，第2条第4款中“各会员国在其国际关系上不得……侵害任何会员国或国家”的措词没有在第51条中重现。该条款使自卫行动合法的只是武力攻击，而不是任何特定类型的攻击者。这就是为什么安理会在第1368号决议中重申自卫权、最强烈地断然谴责对美国的令人发指的恐怖主义攻击、并断定这种攻击是对国际和平与安全的威胁的原因。第1377号决议还断然谴责一切恐怖主义行为、方法和做法都是无可开脱的犯罪行为，而不论其动机为何，采取何种形式和表现，发生在何处，由谁作出。基地组织虽然不是一个国家的政府，但这不妨碍安理会对它采取行动。事实上，安理会第1373号决议根据宪章第七章采取了行动。既然安理会认为它有资格根据第39条对一个非国家行为者采取措施，那么一个国家根据第51条对同一行为者采取自卫行动就不被允许，这是不可想象的。而且，习惯国际法上的自卫行动就是针对非政府实体的攻击采取的。第51条保留了自卫之固有权利，该权利自然包括对无论来自何方的攻击作出反应的权利。也就是说，武力攻击无论是由一外国发动的还只是由恐怖主义组织从一外国领土上发动的，受攻击的国家都有权以自卫使用武力进行反击。
恐怖主义组织通常位于一国领土范围内，打击恐怖主义的自卫行动在某些特殊情况下可及于东道国或东道国事实上的政府。当恐怖主义组织为一国所支持、控制或命令时，它们可以被视为该国的“事实上的机关”。如果有证据证明恐怖主义袭击是恐怖主义分子“事实上代表该国行为的”，该袭击行为归于国家是毫无疑问的。即使恐怖主义攻击与有关国家没有联系，这并不免除该国家的国际责任。在国际法上，国家有义务不得允许其领土被用作对另一国发动恐怖主义攻击的基地。一国容忍
在其领土内存在对另一国进行敌对活动的恐怖主义组织是非法的。（注：See I.Brownlie,International Law and the Activities of Armed Bands,International &
Comparative Law Quarterly,vol.7,PP.712-734,1958.）根据《危害人类和平及安全治罪法草案》，这种容忍甚至构成国际法上的犯罪。当东道国能够停止恐怖主义攻击或在攻击发生后能够消除恐怖主义组织而拒绝采取行动的请求时，它不能指望其领土用来对抗受害国的自卫措施。国家领土不能成为庇护恐怖主义犯罪的天堂，国家必须对其纵容或庇护行为承担责任。在一国政府不允许恐怖主义组织在其领土上存在而又无力制止和惩罚恐怖主义袭击行为时，虽然该国不对此负责，但对恐怖主义组织行使控制的事实上的政府的责任不受影响。安理会第1368号决议对恐怖主义攻击的资助者和庇护者的责任作了明确规定。决议的第三段“吁请所有国家紧急进行合作，将这些恐怖主义攻击的行凶者、组织者和发起者绳之以法，强调对于援助、支持或窝藏这些行为的行凶者、组织者和发起者的人，要追究责任。”第1373号和1377号决议都宣布，恐怖主义行为、方法和做法违反联合国宗旨和原则，知情地资助、策划和煽动恐怖主义行为也违反联合国的宗旨和原则。当美国在阿富汗境内对基地组织和塔利班展开军事行动时，它获得了阿富汗政府以及包括主要国家在内的普遍支持。
四、行使自卫权的时间
按照宪章第51条，受害国在受武力攻击时直至安理会采取维持国际和平与安全的必要办法以前的时间，可自由决定何时采取自卫行动。这显然并不要求国家在受到攻击时就必须即时作出武力反应。在习惯国际法上，行使自卫权必须是必要的，即“行使自卫必须是刻不容缓的、压倒一切的、没有选择手段的余地的和没有考虑的时间的。”这说明，只有在武力攻击使武力反击具有必要性时，行使自卫权才是合理的、正当的。至于哪些情势构成自卫的必要性，这没有一个判断标准。有学者建议，只有武力攻击已经开始才存在自卫的必要性。而在任何其它情况下，无论武力威胁的性质如何，使用武力反击的必要性都不存在。另有学者认为，必要性条件有两个方面需要考虑，即防御国家所面临威胁的严重性和迫近性。也即是说，只有在以自卫使用武力保护国家的基本安全和在紧急情况下作为最后诉诸的手段时才具有必要性。（注：See Timothy L.H.Mccormack,Self-Defense in International Law,PP.262-263.）这两种看法难以将引起自卫必要的情况囊括无遗。在前者，国家并不总是等待攻击开始后才以武力来保护自己。在后者，国家的基本安全概念可能减损武力反应的权利。所以，自卫的必要性是否发生只能具体情况具体分析。在强调和平解决争端的现代国际法体制中，如果一个受攻击的国家可以求助其他现实有效的非武力手段，行使武力自卫就不具有必要性。假如一个国家的武装人员袭击另一个国家的领土，如果向该国当局或适当的国际组织提出呼吁就可以消除攻击，那么必要的情形就没有发生。但这并不要求必须在用尽所有和平方法都没有效果后才可以自卫。如果呼吁无效或无法提出，或者如果耽误就会发生严重危险，那么就发生了必要的情形。这就意味着，在武力攻击时和安理会采取必要办法之前的任何时候，受害国都可以自卫的必要使用武力，而不管攻击是否停止。换言之，即时性并不是行使自卫权的一个限制条件。有自卫必要的国家既可以在受攻击的当时进行即时自卫，也可以在可允许期间内的其他时间进行自卫。
然而，有一种观点主张，在武力攻击停止后，受害国不得依据自卫使用武力，除非得到安理会授权。（注：See Thomas M.Franck,Terrorism and the Right of Self-Defense,95 AJIL 839(2001)；李鸣：《联合国安理会授权使用武力问题探究》，载《法学评论》，2002年第3期，第70-71页。）从宪章的准备资料和第51条来看，攻击一旦停止自卫权就终止的结论是难以成立的。受害国在攻击停止后必须等待进攻者再发动一次攻击才能使其军事行动合法的观念是明显荒唐的。在发生恐怖主义攻击的情况下，攻击者并不像在受另一国攻击时那样明显。受害国需要时间发现和确认攻击者，并向国际社会证明该攻击确实是某一恐怖主义组织实施的。这自然需要时间作出武力反应，尽管攻击已经停止。因此，在攻击结束与自卫行动间的时间间隔不应该是限制自卫权的决定性因素。由于自卫权是武力攻击引起的固有权利，所以国家以自卫使用武力无需安理会事先的同意或授权。如果认为美国对基地组织和塔利班的军事行动需要得到授权才成为合法，那么这与安理会在“9·11”攻击停止后通过的确认自卫权的两个决议是不相符合的。而且，第1368号决议还决定需要采取一切手段打击恐怖主义行为对国际和平与安全所造成的威胁。
攻击停止不终止自卫权也不意味着，在攻击结束后经过了相当一段时间仍然具有自卫的必要性。一般认为，对武力攻击采取自卫行动应该是立即的，即在武力攻击与行使自卫权间不应该存在时间上的不适当拖延。安理会在1964年谴责英国轰炸也门，其理由之一就是英国的军事行动是在最初的使用武力发生了很长时间后才采取的。
五、自卫权与安理会履行职责的关系
宪章在国家“受武力攻击时，在安全理事会采取必要办法……以前”不禁止行使自卫权，那么安理会采取了必要办法对自卫权有何影响，是终止还是共存？宪章没有进一步规定。
有一种观点认为，一旦安理会采取了必要办法，自卫权就终止。相反的观点则反驳说，安理会采取必要办法不能剥夺国家的自卫权。（注：See Stanimir A.Alexandrov,Self-Defense against the Use of Force in International Law,PP.129,131,133,268,269.）前一种见解具有难以克服的缺陷，它将导致受害国在必要办法不能实现其目的时必须容忍非法情势继续存在的荒谬后果。既然自卫权是国家所“固有的”，安理会行使其职责当然不能终止国家的这项权利。第51条前半句不能解释为安理会采取必要行动具
有牺牲自卫权的效果，后半句则在一定意义上表明了国家的自卫权与安理会职权的共存性。在旧金山会议上，美国代表团在讨论自卫的草案条款时，杜勒斯指出，在存在攻击时，安理会与受攻击的国家有“平行权力”。（注：See Carin Kahgan,Jus Cogens and the Inherent Right to Selfdefense,ILSA Journal of
International & Comparative Law,vol.3,P.813,1997.）宪章实践证明了自卫权与安理会采取必要行动在恢复和平与安全努力中的共存性。在伊拉克入侵科威特后，安理会第661号决议在决定对伊拉克实施经济制裁时首先确认了自卫权，第678号决议在授权与科威特合作的国家“使用一切必要手段”驱逐伊拉克部队时，重申了第661号决议。安理会在美国受恐怖主义袭击后通过的第1373号决议在援引第七章采取行动时，再次申明宪章所确认并经第1368号决议重申的自卫之固有权利。如果安理会采取的行动确实能够终止自卫权，那这与它在决定采取行动的同时又确认自卫权的作法将无法调和。
自卫权虽然不因安理会采取了必要办法而终止，但自卫措施却应该因此而停止。在旧金山会议上，苏联代表曾建议，如果安理会未能维持和平与安全，国家有权“采取自卫措施直到安理会采取必要办法时”。（注：See Stanimir A.Alexandrov,Self-Defense against the Use of Force in International Law,P.87.）一些军事同盟条约和以美国为中心的国家间安全合作条约承认安理会所采取必要办法的这种效果。《北大西洋公约》第5条在确认自卫权时还规定，在安理会采取恢复并维持国际和平与安全的必要措施时，因自卫所采取的一切措施应即终止。《华沙条约》、《美洲国家间相互协助条约》、《布鲁塞尔条约》、《菲律宾—美国互助防卫条约》、《韩国—美国互助防卫条约》和《美国—日本互助合作与安全条约》等都有类似条款。
但是，安理会依宪章第七章采取的行动并非都具有终止国家自卫措施的效力，这些行动在事实上是否构成必要办法必须依个案的事实来决定。必要办法概念显然不是就措施本身是必要而言的，而应该在于措施的有效性，即实际上能够恢复国际和平与安全。安理会如果在有法律约束力的决议中决定采取必要军事行动或命令停止使用武力，如要求停火、撤军或停止单方面行动等，防御国家继续进行单方面自卫行动就不再有合理理由。如果安理会的行动不是实质有效的，如只是要求有关方面谈判解决争端，或者没有要求防御国家停止使用武力，这不能阻止国家继续其自卫行动。作为对“9·11”事件的集体反应，安理会第1373号决议要求采取的法律措施对于抑制、消除恐怖主义是有用的，但它们本身不能有效地解决基地组织及其庇护者塔利班对国际和平与安全的持续威胁。在美国采取军事行动后，安理会通过的第1377号决议既没有予以谴责，也没有要求停止。即使是经济制裁措施，如果它们没有成功地恢复国际和平与安全，这些措施本身也不能取代国家的自卫行动。安理会在经济制裁措施未能迫使伊拉克军队撒出科威特时的实践证明了这一点。经济制裁的决议本身不“废止自卫，除非在安理会成员的决议或声明中明确表达了这一意图或可清楚地推导出来。”（注：See Stanimir A.Alexandrov,Self-Defense against the Use of Force in International Law,P.272.）
六、行使自卫权的程度
在自卫中使用武力可实际上进行到何种程度，第51条没有提供任何可遵循的规则。由于自卫权是国家在受武力攻击时有必要使用武力予以反击的权利，因此使用武力的实际程度必须限于反击武力攻击所必要的限度。按照韦伯斯特的话说，自卫行为应该不包含“任何不合理或过分，因为以自卫的必要为理由的行为必须为该必要所限制并明显地限于该必要的范围之内。”这就是通常所称的比例原则。这是习惯国际法上的一项原则，为国家普遍接受、国际司法判决支持和学者一致同意。在“尼加拉瓜案”中，当事双方都赞同合法行使自卫的标准之一是比例性。国际法院指出，只有与武力攻击成比例的和对此作出反应必要的措施才是合法自卫，这是习惯国际法上完全确立的一项规则。即使是对干涉内政的行为所采取的反措施，引起反击的行为和反击行动本身在原则上都应是不甚严重的。（注：See the Nicaragua Case,Paras.194,176,210.）在“威胁使用或使用核武器的合法性”的咨询意见中，国际法院同样承认，行使自卫权必须满足比例性的条件是习惯国际法的一项规则，这一条件同样适用于宪章第51条。（注：See Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons,Para.41,ICj,July 8,1996.）
比例性即是武力反击行动必须在强度和规模上限于迅速实现自卫目的所必要的合理范围。这里比例的实质是所取得结果的比例，而不是手段的比例。如果一个国家受到“另一个国家一系列连续的、不同类型的武力攻击”，比例条件不意味着受害国不能“自由地进行一次较大规模的武装行动，以结束这种日益严重的连续攻击。”正如阿戈所说，“需要阻止和击退攻击的行动很可能与所受攻击在程度上不成比例。”（注：Yearbook of the International Law Commission,vol.II,P.69,1980.）自卫的目的是击退外来武力攻击或消除迫近威胁，恢复或维持法律原状。因此，如果使用武力的实际程度是达成自卫目的所必要的，这种自卫措施就是成比例的。然而，比例原则的适用并没有一个确定的标准。在不同情况下比例的要求不
尽相同，在一种情况下是比例的反应在另一种情况下未必如此。所以，武力反应是否成比例只能根据各个事件的所有情况来判断。（注：See Timothy L.H.Mccormack,Self-Defense in International Law,P.283.）
比例原则要求自卫行动一旦达到目的就应该停止。超过比例的军事行动不是自卫，而是武装报复。武装报复在性质上是惩罚的、威慑的，其目的在于“迫使违法国家对所造成伤害进行赔偿或回到合法轨道、禁止进一步的违法行为。”（注：D.W.Bowett,Self-Defense in International Law,P.13.）这种使用武力是非法的。《国际法原则宣言》规定，各国皆有义务避免涉及使用武力的报复行为。安理会不只一次地谴责武装报复与联合国的宗旨和原则不相符合。但是，某种武力反应是自卫还是武装报复，在具体实践中仍然存在争议。有一种观点认为，武装报复是在事件发生后以及伤害已经造成时进行的，它是否可定性为自卫取决于其目的。如果武装报复纯粹是为惩罚性的动机所驱使，则不能视为合法自卫。相反，如果武装报复是防御性的，其目的是“促使违法国家在未来遵守法律”，则是合法的。这种合法的武装报复是第51条可允许的一种自卫形式，即自卫性武装报复。（注：See Yoram Dinstein,War,Aggression and Self-Defence,PP.198-201.）这种论点缺乏实在法的支持。非法攻击的停止并不是区分自卫与武装报复的本质因素。在攻击停止后，必要的、比例的武力反应是自卫，而非武装报复。宪章实践没有在第51条中发展出一种合法的自卫性武装报复形式。安理会在履行其职责时严格区分了自卫和武装报复，国际法委员会在编纂国家责任时也完全区分了这两个概念。
七、报告义务对自卫行动的影响
国家因行使自卫权而采取的措施应立即报告安理会。这种安排在宪章体制下对维持和平是非常重要的，它有助于对国家最初自由地决定诉诸武力的不足加以补救。在使用武力引起的争端中，冲突双方都可能根据自卫权以证明其行动的合法性。而实际上，冲突双方使用武力绝对不可能都是合法的。如果一方是适当地行使自卫权，另一方必然违反禁止非法使用武力的义务，因此后者不能对前者援引自卫权。美国军事法庭在1949年“部长案”中说，“不能以自卫对抗自卫”。在争端的每一方都坚持其自卫立场时，这适合于、也应该最后由一个中立的权威机构来决断。纽伦堡判决指出，对于声称以自卫所采取行动的合法性的终局决定不在于有关国家。这种行动在事实上是侵略性的还是防御性的，如果要执行国际法，就必须最终加以调查和裁判。（注：See Yoram Dinstein,War,Aggression and Self-Defence,PP.162,140,143.）国际法院在“尼加拉瓜案”中驳回了美国认为争端不能为法院裁判的论点，特别确认了它有权决定所引起的集体自卫问题。（注：See the Nicaragua Case,Paras.69-74.）立即报告义务为安理会及时审查谁是合法地行使自卫权或者使用武力是否合法提供了机会。
令人遗憾的是，立即报告义务在实践中常常没有得到遵守，由此引起它对自卫主张合法性的影响问题，即如果没有立即向安理会报告，这是否使国家的自卫措施无效。这个问题曾经在“尼加拉瓜案”中提出，但国际法院没有予以定论。斯魏伯法官在其不同意见中认为，向安理会报告是一个程序性条件，没有报告并不必然剥夺一个国家自卫的实质权利。而有些学者则倾向于支持相反的看法。（注：See Stanimir A.Alexandrov,Self-Defense against the Use of Force in International Law,P.148.）毫不怀疑，没有报告可能是不利于国家自卫主张的因素之一，但不行为本身不应该损害自卫措施的合法性。第51条没有规定不遵守报告义务就将引起自卫行动无效这一无可弥补的不利后果。在“尼加拉瓜案”中，国际法院认为，第51条的立即报告义务在习惯国际法上不是以自卫使用武力的合法性的一个条件。（注：See the Nicaragua Case,Para,200.）没有报告自卫措施就成为非法的看法将引起宪章条款与习惯国际法规则相矛盾。而且，报告本身不能在法律上证明自卫主张的合法性。及时报告既不是安理会接受自卫主张的保障，也不是安理会进行审议的前提。安理会仅仅因为没有报告记录在案就撤销有关国家的自卫行动、因此予以谴责的实践是不存在的。在公然侵略的情况下，自卫措施绝不能仅仅因为没有报告就转变为侵略行为。因此，及时报告虽然能显示一个国家确信自己是在依照自卫权采取行动，但没有遵守本身不能减损合法自卫行动的有效性。
八、结论
自卫权是国家在现行联合国武力控制机制之外使用武力的唯一正当机会，其适用中的主要法律问题通过联合国实践和案例逐渐有了较为明确的内容。在当今对付国际恐怖主义攻击或威胁的新问题上，适用自卫权不存在任何法律障碍。固有性或自然性是自卫权的根本，武力攻击、必要性和比例性是实质。固有性表明自卫权不能为其他权威的权力所更改的属性，除非发展出具有这种性质的新规范。外来武力攻击是引起自卫权的触发器。它是一个内涵丰富的概念，意指已发生的或迫近的武力攻击，是具有严重性质的非法使用武力形式，包括严重的越界恐怖主义袭击。但仅仅威胁或潜在危险不构成法律上的武力攻击，国家并不情愿以侵蚀禁止单方面诉诸武力的基本原则为代价来无限扩大自卫的范围。先发制人使用武力不能以自卫使其合法化。自卫权在本质上适用于受害国与攻击国之间的关系。但在非常特殊的情况下，受害国可以对应负责任的恐怖主义组织及其作为庇护者的国家或一国事实上的政府援引自卫权。无论使用武力的打击目标是谁，只有为抗拒武力攻击所必要的、比例的武力措施才是法律所允许的。必要性与武力反应的立即性相联系，它不排除攻击停止后的及时自卫行动，也不意味着攻击停止后在时间上的相当拖延符合必要性条件。比例性是取得自卫目的的比例，而非武力反应规模的比例。不必要的和过分的使用武力是非法的武装报复。
国家行使自卫权与安理会履行其职责是一致的、相互补充和共存的。在一定意义上，自卫行动被纳入了联合国的集体机制之中。这表现在安理会的必要办法终止自卫措施和立即报告安
理会。必要办法在于其维持和平与安全的有效性，而非安理会依宪章第七章采取的任何措施。报告义务是—个程序性条件，没有报告并不使自卫措施无效。
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