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评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则
法律，是国家的产物，是指统治阶级（泛指政治、经济、思想形态上占支配地位的阶级），为了实现统治并管理国家的目的，经过一定立法程序，所颁布的基本法律和普通法律。法律是统治阶级意志的体现，国家的统治工具。下面是小编整理的评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则相关内容。
评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则 篇1
最高法院民一庭负责人在其答记者问中为了论证最高法院规定的区分两类案件分别适用法律的审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则的合法性和合理性而提出的法律根据论(条例是体现国家关于医疗事故处理及其损害赔偿的特殊立法政策的专门处理医疗事故及其赔偿问题的行政法规；作为行政法规的条例不可能违反民法通则的基本精神。所以，法院审理医疗事故赔偿案件应当优先适用条例，不应当适用民法通则)和政策根据论(条例为了实现兼顾的政策目的而对医疗事故赔偿作出的限制性规定反映了医疗行为的高度风险性、医疗行业的公共福利性、医疗机构负担能力的有限性和经济发展水平的有限性等事实，具有合理性。所以，优先适用条例审理医疗事故赔偿案件的原则是正确的)都是不妥当的。其法律根据论，误解了条例的赔偿规定的法律性质和法律意义，忽视了宪法所规定的立法权和行政权的关系以及体现了法治原则和民主政治原则的立法制度，缺乏对立法法关于立法权限分配规定的正确理解；无视宪法所规定的、立法法所确认的法律的效力高于行政法规的基本原则，误解了特别法优先适用的原则；无视宪法和立法法所确立的为了保障宪法的最高性和国家法制的统一的制定法审查制度的重要现实意义，在事实上否定了立法法赋予最高法院法规审查请求权的现实必要性。其政策根据论，或者对有关事实的认定本身存在明显的片面性，不能反映事实真相，或者所依据的有关事实不具有立法事实的性格，不能成为制定统一的赔偿标准的依据，或者推论明显不合理。以这些事实为政策依据的条例限制赔偿规定必然是明显不合理的规定。
根据宪法所确立的人民代表大会制的国家统治构造及立法权与行政权的基本分工和立法法关于立法权限分配的规定所体现的民主的法律保留原则，医疗事故赔偿制度(如果被认为有必要制定的话)应当被认为是法律事项，国务院未经人大的特别授权，不能就该制度根据自己的特殊的政策考虑制定行政法规，更不能制定具有民事裁判规范性的行政法规。条例关于医疗事故赔偿的规定只不过是卫生行政机关调解医疗事故赔偿争议的依据，对于法院审理案件而言没有任何的法律效力。尽管答记者问断言条例关于赔偿问题的规定不可能违反民法通则的基本精神，条例起草者卫生部也主张条例根据民法通则的基本原则建立医疗事故的民事赔偿制度，但无可争辩的事实是，条例的规定在赔偿范围和赔偿标准方面都存在明显的`重大的不符合民法通则所体现的实际赔偿原则之处。
现行法律适用原则是得不偿失的。它在客观上否定了民法通则作为民事基本法的地位和民法通则作为法律的相对于行政法规的优越性，有损于我国民法制度的统一，违反了法治国家的原则；在实质上变更了民法通则的适用范围，从而侵犯了人大的立法权，动摇了国家权力机关与审判机关、立法权与司法权的宪法关系；在事实上否定了法院必须忠实执行法律、绝对尊重人大国家立法权的宪法原则；没有法律根据地剥夺了医疗事故被害人根据民法通则获得实际赔偿的权利，赋予了医疗侵权机构承担较轻民事责任的特权，违反了权利救济和权利平等的个人化的人权保障原则。它的实施对医疗侵权案件的民事裁判必然带来不利的影响。条例所期待的，答记者问所支持的兼顾或双赢目标并不能够通过现行的限制赔偿方式而实现。在医疗侵权赔偿领域全面贯彻民法通则的实际赔偿原则，并以此促进机能比较健全的医疗责任风险分散机制的形成，才是比较合理的切实可行的实现兼顾或双赢的选择。
最高法院应当放弃无论在法律上还是在政策上都极不妥当的、明显得不偿失的审理医疗侵权赔偿案件的现行法律适用原则，采取统一适用民法通则和人身损害赔偿损失解释及精神损害赔偿解释审理医疗侵权赔偿案件的方针。
〔关键词〕 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 民法通则 关于赔偿问题的两个司法解释 医疗事故处理条例 法律事项 行政立法事项 法律保留 法律的优越 特别法的优先 兼顾政策 医疗行为的高风险性 医疗行业的公共福利性 医疗机构偿付能力的有限性 经济发展水平的有限性
目次
前言
一 审理医疗侵权赔偿案件的法律适用原则 ― 过去和现在
(一)《办法》时代的法律适用问题和最高法院的选择
(二)《条例》时代的法律适用问题和最高法院的选择
二“区分不同案件分别适用法律”的法律根据论―答记者问见解的问题性
(一) 医疗纠纷案件的分类和分类的法律依据
(二) 审理医疗事故赔偿案件应当优先适用《条例》的法律根据论
(三)《条例》关于赔偿的规定与《民法通则》没有抵触的理由
三《条例》限制赔偿政策的事实根据论―答记者问见解的问题性
(一)“特殊立法政策”的内容和事实根据
(二)“特殊立法政策”的事实根据论的问题性
(三) 对其他相关问题的评论
四 放弃现行法律适用原则的必要性和解决法律适用问题的代替方案
(一) 放弃“区分不同案件分别适用法律”原则的必要性
(二) 解决医疗侵权赔偿案件法律适用问题的代替方案
结论
(注:本稿分两部分发表，第一部分包括前言、一、二；第二部分包括三、四、结论)
前言
涉及医疗侵权责任纠纷处理问题的现行实体法规范，主要存在于《民法通则》(全国人大制定，1987.1.1实施)、《关于贯彻执行民法通则若干问题的意见（试行）》（最高法院制定，1988.4.2实施）、《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 (最高法院制定2001.2.26实施，以下简称精神损害赔偿解释)、《医疗事故处理条例》( 国务院制定，2002.9.1实施，以下简称条例) 及《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》(最高法院制定，2004.5.1实施，以下简称人身损害赔偿解释)等法律、法规和司法解释之中。民法通则确立了侵权民事责任的基本原则，采取了概括主义和过错责任原则(第106条第2款)； 对侵犯公民身体造成伤害或死亡所引起的损失的赔偿项目作了不完全列举( 据此人们可能认为，民法通则在赔偿范围的问题上，采取了实际赔偿原则，未列举的损害也可能被纳入赔偿范围)，对赔偿数额未作出限制性规定（据此人们认为，民法通则在赔偿数额问题上也采取了实际赔偿原则）； 对伤害或死亡所引起的精神损害的金钱赔偿责任未作出明文规定( 因此，能否将精神损害作为赔偿项目成了有争议的问题)(第119条)。精神损害赔偿解释对侵权引起的精神损害规定了金钱赔偿； 未对赔偿数额作出限制； 规定在法律、行政法规对精神损害的赔偿作出明确规定的情况下，适用其规定 (第10条第2款)。条例把医疗事故定义为医疗过失造成一定人身损害后果的事件(第2条)，列举了较民法通则所列举的远为广泛的赔偿项目，但是所作列举是完全列举(因此被认为限制了赔偿的范围)； 对财产损害的部分项目的赔偿数额和精神损害的赔偿数额作了限制。人身损害赔偿解释在侵犯生命健康权所引起的财产损失的赔偿问题上，与条例相比，在赔偿项目方面，增设了残疾赔偿金和死亡赔偿金； 在赔偿标准方面，对部分项目的赔偿数额也作了限制，但标准高于条例；对精神损害的赔偿问题，规定适用精神损害赔偿解释。
在这种诸法并存的情况下，在医疗侵权民事案件尤其是医疗事故侵权民事案件的审理方面，法院面临着是适用民法通则（及人身损害赔偿解释和精神损害赔偿解释），还是适用条例的问题。由于此问题不仅有时可能影响当事人双方的利益( 即在某些案件中，如适用前者，原告患者或其遗属有可能获得多于适用后者时可获得的赔偿金；被告医疗机构可能要承担在金额上高于适用后者时所承担的赔偿责任。如适用后者，情况则可能相反)，而且有时可能对医疗机构的服务能力和政府医疗投资的效益产生不同的影响，所以引起了包括当事人在内的方方面面的关心。在围绕这一问题的议论中，反对适用或主张限制适用条例的意见认为，条例限制赔偿范围和赔偿金额，不符合民法通则所体现的实际赔偿原则；民法通则是条例的上位法，法院在决定医疗事故侵权赔偿问题时应当优先适用民法通则；条例关于“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任”的规定，排除了医疗事故以外的医疗侵权的民事责任，违反了民法通则关于侵权责任的原则规定；条例规定的部分赔偿标准低于人身损害赔偿解释，如适用条例，对医疗事故的被害人有时可能是不公平的；条例是行政法规，不是民法通则的特别法，因此不能把条例当作特别法来优先适用；以条例为根据的赔偿不是民事赔偿，人身损害赔偿解释是关于人身损害赔偿问题的统一的裁判规则，所以法院审理医疗事故纠纷案件应当优先适用解释，只有在解释未作规定而条例作出规定的情况下，才能参照条例。主张适用条例的意见则认为，条例关于医疗事故损害赔偿的规定，是根据民法通则的基本原则制定的，不存在违反民法通则的问题； 条例虽是民法通则的下位法，但在医疗事故赔偿问题的处理方面却是民法通则的特别法，根据特别法优先适用的原则，法院在决定医疗事故赔偿问题时应当适用条例，不应当适用民法通则； 医疗损害赔偿实际上是羊毛出在羊身上，因此与其按民法通则(和人身损害赔偿解释)赔偿，还不如按条例赔偿。在上述议论中，反对适用条例的意见大多强调被害人权益的充分救济。主张适用条例的意见则强调条例规定的对被害人赔偿的范围和标准，不仅考虑到对被害人合法权益的合理赔偿，而且兼顾了广大患者享受正常医疗服务的利益。
评“区分不同类型分别适用法律”的审理医疗侵权赔偿案件的原则 篇2
关键词: 侵权赔偿；社会保险；重复填补
内容提要: 侵权赔偿与社会保险并行给付问题，既是现代侵权多元化救济模式所带来的典型难题之一，也是中国《侵权责任法》与《社会保险法》有效衔接的关键所在。目前中国立法并未完全解决该难题。学说多围绕比较法上的补充模式、兼得模式、替代模式或选择模式展开讨论，见解不一；审判实践也未能达成一致意见。侵权赔偿项目与社会保险给付项目在项目类别、表述及具体的计算标准上各有不同。并行给付问题的解决，取决于被侵权人、侵权人和社会保险机构之间的利益调整。侵权赔偿与社会保险给付是否构成重复填补，应依不同赔付项目的不同性质分别判断。
2011年7月1日，《社会保险法》开始实施，如何协调民事基本法律与社会保障基本法律之间的关系，促成《侵权责任法》和《社会保险法》之间的有效衔接，进而保持社会主义法律系的体系性和谐，已成为当前法学研究中的重要课题之一。
其中，社会保险给付与侵权赔偿之间的关系是连结两者的关键所在。各国对此争论不休，呈现出各种解决模式。美国多利用“间接来源规则”(Collateral Source Rule)解决并行给付问题；[1]传统大陆法系国家则多利用损益相抵、代位求偿、不当得利等规则加以处理；更为激进的方案则试图在人身损害领域用社会保障制度完全替代侵权赔偿制度。[2]
《侵权责任法》立法过程中对此也有过一些探讨，但因争议较大，[3]最终未能作出明确规定。《社会保险法》对此作了部分规定，但离完全厘清两者之间的关系还有不少距离。
一、侵权赔偿与社会保险并行给付的现状
《侵权责任法》规定了人身损害的赔偿项目，《社会保险法》规定了基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险及失业保险中的给付项目。此外，《民法通则》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《人身损害赔偿司法解释》”)等也对侵权赔偿作出了规定。根据这些规定，被侵权人遭受人身侵害时得以请求的给付项目主要包括以下几项：
(1)治疗、康复费用；
(2)被侵权人的工资收入等；
(3)被侵权人因遭受人身侵害致残时的相关费用；(4)被侵权人因遭受人身侵害致死时的相关费用。在这些赔付项目中，侵权赔偿与社会保险给付存在一定的交叉，侵权人能否主张损益相抵、被侵权人能否被重复填补以及社会保险机构是否享有追偿权等，构成了并行给付中的重要问题。
在《侵权责任法》和《社会保险法》出台以前，相关法律法规及司法解释对两者之间的关系亦有所涉及。其中，《职业病防治法》第52条与《安全生产法》第48条对用人单位侵权赔偿与工伤保险的关系作了规定，但未涉及第三人侵权的情形；最高人民法院法释[2003] 20号第11条和第12条规定了工伤保险与第三人侵权赔偿，但理解上存在争议；[4]最高人民法院[2006]行他字第12号答复也试图明确第三人侵权赔偿与工伤保险之间的关系。然而，这些规定只涉及工伤保险，且多有争议，仍难以完全厘清社会保险给付与侵权赔偿之间的关系。
对是否规定工伤保险等问题，《侵权责任法》立法过程中颇具争议。其中，有部门认为工伤保险等问题主要属于劳动及社会保障法律制度，不宜在侵权法中规定，而应当由当时正在起草的《社会保险法》来规定。[5]因此，《侵权责任法》最终未作出明确规定，只是在第18条第2款规定了被侵权人死亡时医疗费、丧葬费等合理费用支出的请求权人。随后出台的《社会保险法》吸收了有关意见，在第30条和第42条就医疗费用作了规定。[6]但是，对于医疗费用以外的侵权赔偿与社会保险并行给付问题，因分歧较大，《社会保险法》未作规定。[7]该问题仍然是侵权法和社会保险法领域悬而未决的疑难问题。
二、侵权赔偿与社会保险并行给付问题的学说及实践
(一)学说状况
关于同一损害，有多种赔偿或补偿制度时，由于各种赔偿或补偿系因不同时期，应对不同的需要而创设，其相互间的关系，疑义甚多。[8]在中国，工伤保险待遇与侵权赔偿之间的关系也成为学说论争的焦点，围绕替代模式、选择模式、补充模式及兼得模式等，[9]众说纷纭。
有学者主张补充模式，认为应当坚持工伤保险优先原则，保险理赔之后的不足部分，被侵权人可以依一般侵权责任要求作为侵权人的用人单位赔偿。其主要理由在于，这符合工伤保险制度替代雇主侵权责任的目的，有利于工伤职工获得可靠和完全补偿，且有利于发挥赔偿法律机制的制裁和预防功能。[10]也有学者主张应区分“用人单位侵权”和“第三人侵权”。前者采“法定优先”，原则上应当首先寻求工伤基准法的救济，但在用人单位有故意或重大过失时，被侵权人也可以请求民事侵权救济。对于后者，也首先由工伤保险待遇对工伤者进行损害填补，第三人故意或重大过失时，则应准许工伤者寻求民事赔偿作为补充工伤基准的不足。[11]支持补充模式的学者认为这一做法既可避免双重利益，又可避免“选择”制给受害人带来的尴尬，使劳动者的损失能最大限度地获得补偿，与劳动法、社会保险法的宗旨亦相吻合。[12]
有学者主张替代模式，以工伤保险替代侵权责任，认为替代关系是历史发展的潮流，替代关系简便易行且较为公平；替代关系也有利于减少诉讼，避免劳资争议，维护社会稳定。[13]但也有学者认为，因两种责任的设立目的、功能并不相同，而且利弊互现，任何一种模式都不能同时实现两者的制度功能，因此不能采取替代模式。[14]
有学者主张替代模式并辅之以特别情形下的选择模式，认为在适用工伤保险的场合，排除普通人身损害赔偿的适用；但存在第三人加害行为且符合工伤保险构成要件时，赋予受害人一方选择诉权，一旦作出选择，不得再从程序或实体上寻求另一种救济。其主要理由为法律救济上的衡平原则、效率原则、积极权利观和对弱者的保护。该学者也主张，在立法和政策层面，工伤保险的给付水平应当与普通人身损害赔偿相当，如此一来，任何“补充”和“选择”都将失去意义，程序便捷高效的工伤保险制度必将居于优势地位。[15]也有学者对选择模式提出批评，认为因侵权赔偿与工伤补偿之间存在差异，受害职工很难合理行使选择权，面临无法获得充分补偿的风险，[16]也会存在一系列难以解决的操作上的困难。[17]
有学者主张兼得模式，认为无第三人侵权时，被侵权人可以获得工伤保险待遇。若用人单位对工伤事故的发生存在故意或重大过失的，用人单位还须按照侵权赔偿的规定支付赔偿金；第三人侵权时，劳动者可以向第三人主张损害赔偿责任，也可以同时获得工伤保险待遇；如果第三人不能承担责任，则本应由第三人承担的部分由用人单位承担。其理由主要有：工伤保险待遇与侵权赔偿二者之间不具有相互取代性；因人身价值难以用金钱评估，侵权法恢复原状的目的难以实现，工伤保险与侵权赔偿兼得不构成不当得利；兼得模式符合侵权法功能多元化的要求且符合现行法的规定。[18]
此外，也有学者主张依具体情形分别适用不同模式，认为具体的救济模式应依工伤职工实际受偿情况、请求对象与用人单位参加工伤保险统筹情况等加以确定。[19]也有学者从生命权特别保护出发，主张根据第三人侵权是否造成死亡后果分别适用兼得和补充模式。[20]
综上，虽然各家学说未能形成一致结论，但至少存在以下几点趋势：
(1)学说多围绕工伤保险待遇与侵权赔偿之间的关系展开，未关注其他社会保险待遇与侵权赔偿之间的并行给付问题；
(2)所有学说都围绕替代、兼得、补充或选择等不同模式展开论述；
(3)早期学说多笼统认为应当采取某种模式，但最近学说呈现出了类型化倾向，区分了用人单位侵权和第三人侵权；甚至有学说进一步区分了工伤是否造成死亡等情形。以下就此作一简单述评。
替代及选择模式的优点在于效率。但是，一个具有高效制度和高效法律体系的社会不一定是公正的，为了实现更高的规范目标也可能必须接受效率的损失。在每个社会中，都有一些公认的规范，即使与效率目标不一致，也要执行。[21]同样地，在并行给付处理模式的选择上，效率与否并不是决定模式选择的先决条件，社会保险给付与侵权赔偿各自的价值目标和功能才是决定模式选择的关键所在。更何况，两者给付项目类别并不完全等同，替代或选择模式难以发挥不同给付项目本身的价值。
兼得模式的优点在于对受害人的保护，符合侵权法救济被侵权人的目标功能，也符合社会保险法内含的“依法从国家和社会获得物质帮助的权利”的政策目标。[22]但是，姑且不论工伤保险是否内含了“责任险”的因素，[23]这一模式并不符合衡平原则。作为社会共同体的成员，在遭受人身侵害时，在法律上应受到同样的救济。若因为其在职职工身份而获得了双份救济，有违衡平理念。而且，若坚持兼得模式，令被侵权人获得双份补偿，社会保险基金也当然不得再通过代位求偿等方式向侵权人追偿其支出的费用，否则会给侵权人带来双重负担——既要向社会保险基金偿付费用，又要向被侵权人承担赔偿责任，明显有违一般法理。但若社会保险基金不享有追偿权，社会保险基金的财源保障将面临极大的挑战，要么使得保险费率不当增加，要么使得政府支出急剧增加，进而损害社会整体利益；相反，若用人单位支付工伤保险费后，仍然难以从该制度中获取一定的利益，难免影响工伤保险制度的吸引力。[24]
补充模式力图实现不同的制度目的，兼顾被侵权人、侵权人及社会保险机构的利益。支持者不在少数。但也有学者批评该模式纠纷处理机制复杂，是一种低效率的模式；当事人负担沉重，且雇主在缴纳工伤保险费之后还要承担事先无法预期的赔偿责任，使得企业的经营状况存在较大不确定性。[25]或者认为补充模式司法成本较高，且因不符合损益相抵规则的构成要件，缺乏坚实的理论基础。[26]但如前所述，效率并不是决定模式选择的关键，可以通过改革其他配套制度加以改善。英格兰和威尔士就通过课以补偿义务人调查受害人获益情况的义务来提高制度运行效率。[27]雇主承担不可预测风险的批评，也不具有合理性。雇主对风险具有一定的预测和控制能力。因为若雇主尽到安全保障义务，通常亦不会发生工伤，不至于承担赔偿责任。而关于该模式缺乏理论基础的批评也不尽合理。因为即使与损益相抵规则的要件有所出入，并不妨碍通过扩张损益相抵规则的适用范围来解决这一难题。[28]
若只能从上述各种模式中选择，我们较为倾向补充模式。但是，目前中国学者理解的补充模式多为赔付总额上的补充关系。[29]该模式仅仅关注到侵权赔偿和社会保险各自的整体功能，忽略了各赔付项目本身的性质和目的。与此不同，损益相抵规则适用的前提是赔付项目的“同质性”，关注的是个别赔付项目本身。因此，“总额补差”式的补充模式是否合理，值得商榷。
(二)司法实践状况
关于并行给付问题，在审判实践中一直存在争论，集中体现在工伤保险给付与侵权赔偿之
间的关系上。[30]最高人民法院曾试图明确规定兼得模式，[31]但最终通过的司法解释删去了该规定。目前法院处理该问题的依据为《人身损害赔偿司法解释》第12条的规定。
就该条的理解，多有争议。有法官主张混合说，认为在用人单位责任范围内，以完全的工伤保险取代民事赔偿。但如果因第三人侵权造成工伤，第三人不能免除民事赔偿责任。[32]有学者认为应理解为用人单位侵权时，工伤保险替代侵权赔偿；第三人侵权时，语义上解释为兼得模式和选择模式均可，依公平原则应采选择模式的理解。[33]有学者认为该条第1款不应被理解为“劳动者只能寻求工伤保险救济”，而只是“代表了法院行使释明权”；该条第2款则应被理解为兼得模式。[34]也有学者理解为补充模式，认为若工伤保险补偿未能完全达到救济劳动者的目的，权利人可继续向侵权人主张侵权赔偿。[35]
学界的争议也导致了具体适用分歧。此处选取若干典型案件作一分析。具体案件有：
(1)张文勇与广州丰科贸易有限公司工伤损害赔偿纠纷上诉案( (2010)穗中法民一终字第2084号)(以下简称“张文勇案”)；
(2)广州市禺城清洁服务有限公司与郭澎涛道路交通事故损害赔偿纠纷上诉案( (2010)穗中法民一终字第2676号) (以下简称“郭澎涛案”)；
(3)北京中交安通工程技术咨询有限公司与徐兴民工伤保险待遇纠纷上诉案( (2010)渝二中民终字第810号) (以下简称“徐兴民案”)；
(4)楚芮等诉宝丰县洁石碳素材料有限公司工伤保险待遇纠纷案( (2010)宝民初字第294号) (以下简称“楚芮案”)；
(5)佛山市南海平洲夏西宏发编织厂与张平容工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2007)佛中法民一终字第642号) (以下简称“张平容案”)；
(6)广州市三成塑胶制品有限公司与李仕清工伤保险待遇纠纷上诉案( (2009)穗中法民一终字第1196号) (以下简称“李仕清案”)；
(7)何树民等与浙江雷博人力资源开发有限公司等工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2008)衢中民一终字第346号) (以下简称“何树民案”)；
(8)梁辛贻与卢柱材工伤事故损害赔偿纠纷上诉案( (2006)佛中法民一终字第900号) (以下简称“梁辛贻案”)；
(9)杨文伟诉宝二十冶公司人身损害赔偿纠纷案(《最高人民法院公报》2006年第8期) (以下简称“杨文伟案”)。[36]
针对用人单位侵权，多数学说认为《人身损害赔偿司法解释》第12条试图以工伤保险待遇替代侵权赔偿，但在司法实践中却呈现出了另一幅景象。如“张文勇案”和“郭澎涛案”，即使是同一法院时隔不久的判决，在判决结论上却明显不同：前者认为劳动者虽然不能基于同一损害事实同时要求用人单位承担工伤赔偿责任与侵权赔偿责任，但对于侵权赔偿中未涵盖、却包含在工伤保险待遇中的给付项目，用人单位仍应予赔付；而后者采纳的是替代模式，以工伤保险待遇替代了人身损害赔偿责任。
第三人侵权的情形，虽然最高人民法院[2006]行他字第12号答复明确肯定了工伤保险待遇和侵权赔偿可以兼得，但司法实践并未统一。其中，采纳了兼得模式的案件有“楚芮案”、“李仕清案”、“梁辛贻案”和“杨文伟案”等四件；其他案件并没有遵循该答复确定的兼得模式。在“徐兴民案”中，法院认为虽然已要求第三人先行给付医疗费，但被侵权人仍得以要求工伤保险待遇。在“张平容案”中，法院认为两者可以兼得，但以功能上的等同性等为由，认为医疗费、停工留薪期工资与侵权赔偿中的医疗费和误工费构成重复填补，工伤保险待遇中不予给付。在“何树民案”中，法院认为司法解释并未明确规定兼得模式，并援引地方条例认为应按“总额补差”的办法支付。与“张平容案”不同，该案中，法院只是进行了赔付数额总额的简单对比，并未对比个别给付项目。
上述案例状况表明该问题在审判实践中的严重分歧。但与学说不同的是，有不少案件并不是简单判断应否兼得、补充、选择抑或替代，而是依不同赔付项目分别判断是否可以兼得。这也正是前述学说所缺乏的视角。例如，在“张文勇案”中，法院认为“一次性伤残补助金”与“残疾赔偿金”均基于因伤致残这一事实获得，在性质上并无本质区别，不能要求重复支付；而一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，因其属于工伤职工终止或解除劳动合同时获得的补助，应予以赔付。同样地，在“张平容案”中，法院也区分了赔付项目，认为工伤保险待遇中的医疗费、停工留薪期工资与交通事故赔偿中的医疗费、误工费保护的是同一权益，不应重复赔偿。即使是在最终采纳了兼得模式的“梁辛贻案”中，一审法院显然也注意到了个别赔付项目的同质性，认为仲裁裁决中的住院伙食费与民事赔偿项目重叠，可不予赔偿。甚至在《最高人民法院公报》上公布的采纳兼得模式的“杨文伟案”中，一审法院也认为交通费不应双重赔付，且二审法院并未否定该判断。
三、侵权赔偿与社会保险并行给付问题的解决方案
侵权赔偿与社会保险并行给付问题，是现代侵权多元化救济模式带来的典型难题之一，各国通常围绕“间接来源规则”、损益相抵、代位求偿及不当得利等具体法理展开讨论，尚未形成统一的解决方案。该问题的解决方案，受制于各国特定的社会保险政策、财政能力、侵权法的构造甚或一国的法传统。特定国家的解决模式只能是一种参照，更何况各国内部对此也处于长期争论之中，要完全导入特定国家的某种模式并不现实。因此，结合中国国情，以比较法经验为参照，笔者认为可以从以下几点出发解决这一难题。
(一)解决问题的基本思路
首先，应采取类型化的思路，避免笼统判断；依不同赔付项目分别判断的审判实践倾向，值得肯定。
依赔付项目不同分别判断符合侵权赔偿与社会保险给付的功能定位。侵权赔偿的基本功能在于补偿、惩罚和吓阻。社会保险的主要功能则在于安全保障、实现社会公平和社会稳定，与侵权赔偿的功能取向并不一致。[37]但要实现社会保险的这些功能，须通过分摊风险的办法来填补社会成员的损失。因此，补偿是实现社会保险功能的前提，理应被作为社会保险的功能之一对待，无视两者在补偿功能上的交叉关系而抽象主张两者可以兼得的模式并不可取。
由于侵权赔偿与社会保险给付都具有补偿功能，建立社会保险制度有助于实现侵权法补偿功能。但侵权赔偿与社会保险给付各自的功能并不限于补偿。侵权法根本目的在于以损害赔偿划定行为自由与权益保护之间的界限，而社会保险法则受到了连带主义哲学思想指导下福利国家理论的影响。基于这样的法律政策目标，侵权赔偿和社会保险给付呈现出了不同的功能倾向，或偏重于补偿功能实现，或偏重于惩罚功能实现，或偏重于福利等功能实现。侵权赔偿与社会保险给付在功能上并非完全等同，无法用社会保险完全替代侵权赔偿。在决定侵权赔偿与社会保险给付是否构成重复填补时，单纯的选择模式或替代模式无法实现各自的政策目标，而需要根据各赔付项目背后的功能定位作出判断。
依赔付项目不同分别判断也有比较法依据，在许多国家和地区都得到了不同程度的体现。中国台湾地区有判例鲜明支持了依给付目的判断原则，认为“两者之意义，性质与范围均有所不同。以目的上言之，职灾补偿以保障受害劳工之最低生活保障为其目的，而民法侵权行为之损害赔偿旨在填补受害劳工所遭受之精神物质之实际损害，但两者给付目的有部分重叠，均具有填补受灾劳工损害之目的。就此重叠部分，如其中一债务人已为给付，他债务人就此部分之责任即归于消灭”。[38]日本也明显区分了不同赔付项目的不同结局，给付该利益的宗旨或目的与损害赔偿的宗旨或目的是否具有“同质性”与“相互补充性”是重要判断标准之一。[39]一般认为，第三人侵权的情形，被侵权人虽然同时获得了损害赔偿请求权和社会保险给付请求权，但对于国民健康保险给付、护理保险给付、国家公务员互助给付、厚生年金、国民年金及通常的工伤保险给付等社会保险给付，若保险机构支付了社会保险待遇，保险机构取得对第三人的损害赔偿请求权；若被侵权人受有来自第三人的赔偿时，在相应范围内，保险机构免除其给付义务。但工伤保险特别给付金、日本《生活保护法》上的生活保护及通常的社会福利，因不具有损害填补的性质，并不因受有第三人的损害赔偿而免除。[40]日本最高法院最近的判决也支持了该观点，认为“受害人依劳灾保险法或公共年金制度受有各种保险给付或各种年金给付时，根据此等社会保险给付各自的制度目的，若该给付是为了填补特定损害而支付的，作为填补对象的特定损害与该给付就具有同质性和相互补充性，应当进行损益相抵式的调整”。[41]其他国家也有类似做法。例如，英国《社会保障法》中规定了侵权赔偿中应当扣除全额社会保障金，但1997年的法案改变了这一做法，社会保障金只从具有相同功能的部分扣除。[42]德国的社会法典虽然规定社会保险人及生活保护的给付人，限于存在给付义务时，依法律规定取得受害人对加害人的请求权。但于此情形，要求社会保险给付与损害类别的时间与对象为一致。欧洲学说上通常也认为，第三人向受害人的支付是否适用损益相抵取决于该支付背后的目的。[43]
不仅如此，依赔付项目不同分别判断也符合现行法规定的法理，与损害赔偿案件的审判过程也完全一致。《侵权责任法》通过列举赔偿项目的方式确定损害赔偿的范围，《社会保险法》就医疗费问题单独作出规定却未规定其他给付项目，以及《社会保险法》第49条第2款关于丧葬补助金的规定，也都表明了就不同赔付项目采纳不同模式的可能性。实践中被侵权人、侵权人及法院也多是就具体的赔付项目逐一主张、举证、反驳和认定。因此，在处理侵权赔偿与社会保险给付的关系时，逐一分析具体的赔付项目，尤显必要。
其次，社会保险给付原则上不限制侵权赔偿请求权，侵权赔偿原则上也不限制社会保险给付请求权。
就用人单位侵权的情形，中国相关学说及审判实践认为此时应以工伤保险给付替代侵权赔偿。[44]比较法上也多认为此时可视为用人单位“购买”了“责任险”而免责；或认为该制度有助于保持劳资之间的“和平共处”，应免除用人单位的侵权责任。但该理解日益受到批评，甚至有国家开始尝试放弃这一制度。[45]第一，工伤保险给付项目与侵权赔偿项目并不相同，不能简单替代。诸如精神损害赔偿等工伤保险给付项目中尚未包含的项目，不可能也不应被替代。第二，两者的赔付标准并不相同，倘若工伤保险给付的数额少于被侵权人实际所受损害，此时若令被侵权人自己承担损失、禁止被侵权人向作为侵权人的用人单位求偿，并不符合损害填补的分配正义。第三，若以被侵权人不得不承担部分损失来换取劳资双方的“和平共处”，缺乏令人信服的理由。[46]因此，为完全弥补被侵权人损失，《人身损害赔偿司法解释》第11、12条不应被理解为“替代模式”，而应被理解为只是规定了救济程序上的工伤保险前置性。
同样地，第三人侵权的情形，社会保险给付也不限制侵权赔偿请求权；侵权赔偿也不限制社会保险给付请求权。在欧洲比较法上，被侵权人获得社会保险给付后，通常无权向侵权人要求完全赔偿。但这一机制并没有排除或限制被侵权人享有的双重请求权，只是通过被侵权人、侵权人及社会保险机构之间的求偿机制来避免被侵权人的双重得利或侵权人的不当免责。[47]
基于以上分析，我们认为，用人单位侵权与第三人侵权的不同设计，在填补被侵权人损害方面并不应该有太大差别。区分两者的意义主要体现在社会保险机构与侵权人之间的求偿关系和不同的救济程序上。因此，本文设计的具体解决方案，并不刻意区分用人单位侵权和第三人侵权，而只分析第三人侵权的情形。但须说明的是，在工伤保险领域，用人单位侵权与第三人侵权存在着不同的政策考量，用人单位侵权情形原则上应否定社会保险机构的求偿权。
(二)具体解决方案
遵循前述基本思路，可依类型化的思路，按照不同赔付项目分别判断的原则解决社会保险给付与侵权赔偿的并行给付难题。
1·治疗、康复费用。在侵权赔偿方面，包括医疗费、护理费和交通费、住宿费、住院伙食补贴费、必要的营养费。在社会保险给付方面，包括基本医疗保险费用、工伤医疗费用和康复费用、工伤住院伙食补助费、交通食宿费、一次性医疗补助金。
若构成工伤，依《社会保险法》第30条，工伤保险待遇与侵权赔偿构成并行给付关系。两者当中的医疗费，都旨在弥补被侵权人因遭受人身伤害而引起的伤病治疗费用，构成重复填补关系，被侵权人不得重复得利。《社会保险法》第42条和《侵权责任法》第18条[48]都肯定了这一点。不过，这两个条文都未明确规定此时是否构成法定债权让与。在解释论上应当认为被侵权人仍然得以请求工伤保险医疗目录以外的合理医疗费用，以实现被侵权人损害的完全填补，并避免侵权人不当免责。原因在于，中国工伤保险医疗目录与侵权赔偿中的合理医疗费用并不完全一致，且后者的数额往往高于前者，若依法定债权让与制度，要么使得工伤保险基金获得了与其先行支付的医疗费用不相称的追偿额，要么使得侵权人不当免责。而且，《社会保险法》第42条的用语“追偿”本身也表明社会保险给付只是在给付的范围内消灭被侵权人相应数额的请求权，而《侵权责任法》第18条的用语“该费用”，更是明确限定了第三人的求偿范围。
关于伙食补贴费、交通食宿费和护理费，因其功能和目的完全相同，构成重复填补的关系，被侵权人不应获得双重给付。侵权赔偿项目中的必要营养费，因工伤保险待遇中并未涵盖，被侵权人可依《侵权责任法》及相关司法解释的规定要求侵权人给付。
问题是医疗费用的侵权赔偿与一次性工伤医疗补助金的关系如何处理。一次性工伤医疗补助金是工伤职工解除或者终止劳动关系时，为弥补工伤后将来可能发生的医疗费用，由工伤保险基金一次性支付的医疗保障费用，与侵权赔偿中的医疗费用通常不会构成重复填补。原因在于，《人身损害赔偿司法解释》第19条规定医疗费的赔偿数额应“按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定”，或者是将来“必然发生的费用”。当然，就将来费用部分，一次性工伤医疗补助金与侵权医疗费用赔偿也可能构成重复填补，须加以调整。但是，一次性工伤医疗补助金不仅着眼于将来可能发生的医疗费用，同时也是工伤保险基金在工伤职工因终止或者解除劳动合同使得收入减少时所给予的一种医疗补助，类似于“社会救助”。因此，两者在功能上并不完全等同，被侵权人获得侵权赔偿后，仍可以请求支付一次性工伤医疗补助金。
若不构成工伤，依《社会保险法》第30条，应当由第三人支付的医疗费用，在“第三人不支付或无法确定第三人”时，基本医疗保险机构有先行支付义务并享有追偿权。该条语义表明，基本医疗保险费用和侵权赔偿医疗费用，被侵权人只能享受一份。但因侵权赔偿中的医疗费用为“合理费用”，其数额通常会高于受目录范围限制的基本医疗保险费用，该条也应当采取与《社会保险法》第42条一样的理解。
2·关于被侵权人的工资收入等。在侵权赔偿上，被侵权人可以要求误工费。社会保险给付则包括工伤期间或工伤停工留薪期的工资福利和“非因本人意愿中断就业”时的失业保险金。
在这点上，“张平容案”的判决理由值得肯定。即，“虽然误工费与停工留薪期工资是依不同法律而取得的不同性质的补偿，但两者均是为补偿伤者因受伤而造成的收入损失而设定，实际保护的是同一权益。”同时，为避免侵权人的不当免责，若被侵权人获得停工留薪期工资的，就该部分支出，用人单位可以向侵权人追偿。[49]这也符合《人身损害赔偿司法解释》第20条第3款规定的“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”的精神。
失业保险金的领取与误工费侵权赔偿之间，虽然存在着一定的填补关系，但失业保险金本质上属于失业人员的最低生活保障，目的不在于补偿被侵权人因受侵权导致的工资收入损失。而且，失业保险基金虽有财政补贴，但职工缴纳了部分保险费的事实，也使得其在某种程度上类似“为了自己利益之伤害保险契约”。因此，失业保险金不应在误工费赔偿中予以扣减。
3·被侵权人因遭受人身侵害致残时的相关赔付。对此，《侵权责任法》规定了残疾生活辅助用具补助费、护理费、残疾赔偿金。[50]社会保险给付方面主要有病残津贴、工伤时的伤残辅助器具费用、生活护理费、伤残补助金、伤残津贴、一次性伤残就业补助金。
若构成工伤，依《社会保险法》第17条，不符合领取病残津贴的标准，此时工伤保险待遇与侵权赔偿构成并行给付的关系。两者当中涉及的残疾用具费，是被侵权人因残疾造成身体机能的全部或部分丧失、为日常生活或就业需要而配备有关残疾辅助器具所支付的费用，目的和功能相同，构成重复填补的关系，被侵权人不得双重得利。但因两者的计算标准不同，在数额上可能会有差异，此时可以参考医疗费的处理模式，以补差的方式向侵权人或社会保险机构求偿。若社会保险机构支付了相关费用，为避免侵权人不当免责，应赋予其追偿权。
两者涉及的护理费都是为了弥补生活自理障碍而需要由他人护理时的费用支出而设，其目的、功能等同，构成重复填补上的“同质性”。但是，工伤保险待遇中的护理费按月发放，侵权赔偿中的护理费须一次性支付。损益相抵原本是指是否应当将从第三人处受领的给付从损害赔偿金中扣除的问题，尚未受领的给付，原则上不应被扣除。[51]因此，若未实际受领工伤保险护理费的，侵权人通常不得主张损益相抵；相反，若被侵权人尚未从侵权人处获得护理费赔偿，社会保险机构在其支出范围内享有追偿权。不过，因存在一次性支付和定期金支付的不同，两者之间的调整会显得非常复杂。
难点是残疾赔偿金与伤残补助金、伤残津贴、伤残就业补助金及病残津贴之间的关系。
关于残疾赔偿金的性质，主要有“收入丧失说”、“劳动能力丧失说”等学说。[52]通常认为，《人身损害赔偿司法解释》虽然采纳了“劳动能力丧失说”，但在具体计算时采取“定型化赔偿”方式，通过固定的赔偿标准和期限来确定残疾赔偿金。[53]其中，该司法解释第25条第2款的规定表明，收入减少是重要考虑因素。
伤残补助金是指因工伤引起的劳动功能障碍而影响职工日后获取经济收入的能力，由工伤保险基金按照伤残等级支付的一次性补助费用。其着眼点在于弥补因劳动功能障碍引起的收入减少，与残疾赔偿金的功能和目的相同，具有损害填补上的“同质性”。因此，侵权人可以主张损益相抵；被侵权人不得双重得利；而社会保险机构在其支付的范围内，享有对侵权人的追偿权。《人身损害赔偿司法解释》第25条第2款规定实际收入没有减少时可调整残疾赔偿金数额，也体现了不得双重得利的精神。
伤残津贴，是工伤保险机构或用人单位对保留劳动关系而不安排工作的工伤职工支付的劳动能力丧失补偿待遇；按本人工资的一定比例按月支付。伤残津贴事实上弥补了劳动收入的丧失，似乎与残疾赔偿金构成重复填补。但《社会保险法》第40条表明了伤残津贴与养老保险待遇的同质性，都旨在保障职工的生活来源，前者着眼于退休前生活保障；后者着眼于退休后生活保障。[54]因此，伤残津贴的主要着眼点不在于弥补收入损失，而是基本生活保障，与着眼于收入损失弥补的残疾赔偿金不具有功能和目的上的“同质性”。两者不构成重复填补。
因工伤致残终止或解除劳动合同时，用人单位应支付一次性伤残就业补助金。该补助是为了保障这类工伤职工在寻找到新的工作以前，能够负担基本的生活开支，同时也是对其可能产生的就业弱势的补偿。[55]该补助金虽然在一定程度上弥补了工伤职工的收入损失，但其着眼于基本生活的保障，并以解除劳动关系为前提条件，更多地类似于失业保险金的功能，与旨在弥补收入损失的残疾赔偿金的功能和目的不同，不构成重复填补的关系。
若不构成工伤，病残津贴与侵权赔偿构成并行给付关系。病残津贴是指基本养老保险基金对未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残、完全丧失劳动能力的参保人员的经济补偿。《社会保险法》创设了该制度，但未规定其性质。一般认为，参保人员“缴纳了保险费，对养老保险基金作出了贡献，在其失去生活来源时，养老保险基金应当承担一定的`责任”。[56]据此，病残津贴的本质在于保障完全丧失劳动能力的基本养老保险参保人在退休年龄前生活保障，强调保险费的缴纳。虽然在一定程度上也弥补了收入损失，但与残疾赔偿金并不具有“同质性”，不构成重复填补，也不构成社会保险机构或用人单位代位求偿的对象。
4·被侵权人因遭受人身侵害致死时的相关赔付。对此，《侵权责任法》规定了丧葬费、死亡赔偿金。《社会保险法》规定了基本养老保险丧葬补助金和抚恤金、工伤保险丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金、失业保险丧葬补助金和抚恤金。
丧葬补助金是社会保险基金支付给遗属用以安排丧葬事宜的资金。侵权赔偿中的丧葬费，也是安葬死者的费用。两者在功能和目的上等同，构成重复填补的关系，遗属只能取得其中一份。《侵权责任法》第18条第2款的规定也表明了被侵权人一方不能重复得利。
抚恤金与被扶养人生活费是否构成重复填补，涉及到抚恤金的性质。1963年最高人民法院《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的答复》称：“不管受害人是否有劳动能力都应当酌情给一点抚恤”，“加害人支付的抚恤费用包括扶养费用，但不限于扶养费用”。1965年最高人民法院办公厅、公安部办公厅《关于交通肇事的补偿和抚恤问题的函》称：“关于职工因交通事故死亡后的家属生活补助问题……除了肇事单位根据肇事人所负责任大小发给一定的补偿费之外，原单位仍应按劳保条例发给抚恤费。”[57]从这些规定来看，虽然抚恤金也在一定程度上有助于保障遗属的生活来源，但更多体现了对遗属的抚慰功能，抚恤金是被作为遗属的福利保障制度来对待的，与侵权赔偿中的“被扶养人生活费”所强调“必要的生活费”的金钱补偿功能并不相同。《社会保险法》延续了这一福利保障的思维。[58]据此，社会保险给付中的抚恤金，不管死亡赔偿金是否包含了被扶养人生活费，遗属都可以在侵权死亡赔偿金之外请求抚恤金，两者不构成重复得利；支付了抚恤金的社会保险机构，也不得向侵权人代位求偿抚恤金的支出。原因在于，代位求偿的前提是求偿权人受有损失。而抚恤金的支出，特别是基本养老保险抚恤金、失业保险抚恤金，因为受害人的死亡导致社会保险机构无须再发放基本养老金和失业保险金，此等抚恤金的支出难谓社会保险机构的损失。
难点在于一次性工亡补助金和侵权赔偿死亡赔偿金的关系。
鉴于《侵权责任法》第22条将精神损害赔偿单列，死亡赔偿金的性质自然不是人格赔偿性质的“精神抚慰金”，而是财产赔偿性质的收入损失赔偿。[59]但就其具体赔偿范围及标准，传统上有扶养丧失说和继承丧失说之争；也有学者构建了近亲属“一定物质生活水平维持说”。[60]《人身损害赔偿司法解释》将死亡赔偿金与被扶养人生活费赔偿并列，在一定程度上支持了“继承丧失说”。虽然因《侵权责任法》未列举被扶养人的生活费，致使难以断定《侵权责任法》采取了何种学说，但法发[2010] 23号要求“将被扶养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金”，明确表明了不采纳扶养丧失说。而继承丧失说和“一定物质生活水平维持说”的相通之处在于死者近亲属得以请求死者未来收入的赔偿。据此，《侵权责任法》虽然未明确规定死亡赔偿金的计算标准，但其是对死者未来收入的补偿这一点是可以肯定的。
关于一次性工亡补助金的性质，学界未作深入探讨。有学者认为，工亡补助金的补偿对象包括三类情形：受害人未来生存年限中的收入丧失，即家庭共有预期收入的减少；受供养权利的丧失以及工亡职工近亲属的精神损害。[61]但笔者认为，《社会保险法》第38条已单列供养亲属抚恤金，工亡补助金不应被解释为包含了受供养权利的丧失；而且，考虑到中国及比较法上的社会保险待遇通常不包含精神损害补偿，工亡补助金也不应被解释为包含了精神损害补偿。因此，工亡补助金的实质是对近亲属得以预期的财产损失的补偿，与侵权赔偿中的死亡赔偿金在功能和目的上是等同的，存在着重复填补的“同质性”，被侵权人不可重复得利。但因计算标准不同，两者在数额上可能不同，近亲属可依补差的方式分别向各自的给付义务人请求。社会保险机构与侵权人之间的关系，可以通过损益相抵、代位求偿等制度予以解决。
5·《侵权责任法》特有损害赔偿项目的赔付。与《社会保险法》不同的是，《侵权责任法》还规定了精神损害赔偿和惩罚性赔偿。此等赔付项目的功能与社会保险待遇不具有“同质性”，不构成重复填补关系。
四、结语
因遭受人身侵害引起的损害，存在着侵权赔偿与社会保险给付等多元化的填补方式。侵权赔偿项目与社会保险给付项目在项目类别、表述及具体的计算标准上存在差异，会面临并行给付的问题。对此，学界多围绕补充模式、兼得模式、替代模式、选择模式等展开讨论，审判实践也关注到了不同赔付项目的不同性质。笔者认为，并行给付问题的解决在于特定制度所要实现的价值目标和政策功能，取决于被侵权人、侵权人和社会保险机构之间的利益调整。在被侵权人损失完全填补原则之下，通过损益相抵、代位求偿等制度的运用，既要避免侵权人不当免责，也要避免其承担不当责任，同时又要保障社会保险机构的经济能力。在这一前提之下，依不同赔付项目分别判断的原则较之单纯的模式选择更符合现行法精神和司法实践需要。
目前赔付项目中构成重复填补的主要有：
(1)侵权赔偿中的医疗费、伙食补贴费、交通食宿费、护理费与社会保险待遇中的相应项目；
(2)误工费与停工留薪期工资福利；
(3)侵权赔偿中的残疾用具费与社会保险待遇中的残疾用具费、残疾赔偿金与一次性伤残补助金；
(4)丧葬费与丧葬补助金、死亡赔偿金与一次性工亡补助金。就这些项目，被侵权人不得重复得利；但因各自的计算标准不同，被侵权人在获得其中之一的补偿后，可以向各自的给付义务人请求补偿其仍然难以弥补部分的损失。就侵权人、被侵权人及社会保险机构之间的利益调整，可通过损益相抵、代位求偿等机制加以解决。
不构成重复填补的赔付项目主要有：营养费、失业保险金、伤残津贴、病残津贴、一次性伤残就业补助金、抚恤金、精神损害赔偿和惩罚性赔偿。此等赔付项目，被侵权人可依侵权法或社会保险法的规定分别向各自的给付义务人请求，不构成损益相抵或代位求偿的对象。
注释:
[1]Richard C. Maxwell, The Collateral Source Rule in the American Law of Damages，"Minnesota Law Review, vol.46(1961-1962), pp.669-695.但该规则日益受到挑战，最近各州动向可参见Jamie L. Wershbale, Tort Reform in America：Abrogating the Collateral Source Rule Across the States，"Defense Counsel Journal,vol.75, 2008, pp.346-357.
[2]加藤新太郎：《加藤雅信：不法行為法の将来構想——损害賠償から社会保障的救済へ》，加藤雅信等編：《日本民法施行100年記念：日本民法学説百年史》，東京：三省堂，1999年，第624頁；彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，王仰光等译，北京：中国人民大学出版社，2008年，第530页。
[3]全国人大会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，北京：法律出版社，2010年，第1019—1025页。
[4]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期；杨胜男、贾媛媛、庄良平：《生命权特别保护视野下的工伤案件审理》，《法律适用》2008年第5期。
[5]全国人大会法制工作委员会民法室编：《侵权责任法立法背景与观点全集》，第1025页。
[6]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，北京：法律出版社， 2010年，第340—341页。
[7]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第129页。
[8]王泽鉴：《侵权行为》，北京：北京大学出版社， 2009年，第27页。
[9]王泽鉴：《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》，《民法学说与判例研究》第3册，北京：北京大学出版社，2009年，第208—211页。
[10]吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，《法商研究》2003年第3期。
[11]周开畅：《社会法视角中的“工伤保险和民事赔偿”适用关系》，《华东政法学院学报》2003年第6期；
[12]陈信勇：《中国社会保险制度研究》，杭州：浙江大学出版社， 2010年，第216页。
[13]金福海、王林清：《论工伤保险赔偿与侵权赔偿之关系》，《政法论坛》2004年第4期。
[14]王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》，北京：中国社会科学出版社， 2004年，第429页。
[15]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期。
[16]陈信勇：《中国社会保险制度研究》，第216页。
[17]王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题——最高法院人身损害赔偿司法解释之评论与展望》，第429页。
[18]张平华、郭明瑞：《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》，《法律适用》2008年第10期。
[19]王永亮、朱炜：《工伤保险待遇与民事侵权赔偿竞合时的救济模式选择》，《法律适用》2010年第11期。
[20]杨胜男、贾媛媛、庄良平：《生命权特别保护视野下的工伤案件审理》，《法律适用》2008年第5期。
[21]汉斯—贝恩德·舍费尔、克劳斯·奥特：《民法的经济分析》，江清云、杜涛译，北京：法律出版社，2009年，第6—9页。
[22]学界多从“双重得利”角度批评兼得模式。但反对者认为，各种名目的损害虽然得以赔偿，但生命、身体、健康却无法完全回到原状。保险金的获得并不能完全保障将来的生活。将两者的重叠给付视为不当得利的观念，无疑是神化金钱给付作用的拜物教。(松本克美：《使用者の损害賠償義務と労災保険——损益相殺·賠償者の代位·不当利得制度による使用者減責論の批判》，《神奈川法学》1995年第30第3号)
[23]工伤保险费率的确定与用人单位的所属行业和工伤发生率等情况挂钩，体现了责任险中蕴含的风险概率问题，具有一定的“责任险”色彩。若工伤保险制度的创设本身具有工伤责任社会化之目的，工伤职工获得工伤保险给付后仍然享有对用人单位的侵权赔偿请求权，无疑违背了这一目的。(吕琳：《工伤保险与民事赔偿适用关系研究》，《法商研究》2003年第3期)
[24]事实上，如何增加制度的吸引力，也是《社会保险法》的立法考量之一。(信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第115页)
[25]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期。
[26]张平华、郭明瑞：《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》，《法律适用》2008年第10期。
[27]Ulrich Magnus， ed.，The Impact of Social Security Law on Tort Law， New York： Springer Wien New York， 2003， p.290.
[28]日本最高法院大法庭判决(最大判平成5年3月24日民集47 3吖第3039页)就采用了“损益相抵式调整”的概念来解决这一问题。(潮見佳男：《債権各論Ⅱ不法行為法》，東京：新世社， 2005年，第111页)
[29]例如，“民法典草案建议稿”第1995条规定：“劳动者执行职务过程中因第三人的行为受到人身伤害，应当先请求工伤保险补偿，再就工伤保险补偿与实际财产之间的差额以及精神损害不足的部分请求行为人承担侵权赔偿责任。”(王利明主编：《中国民法典草案建议稿及说明》，北京：中国法制出版社，2004年，第257页)
[30]当然，也有案件涉及到了基本医疗保险待遇与侵权赔偿之间的关系(例如，王慧玲：《医保不应冲抵第三人侵权所承担的赔偿》，《人民法院报》2005年9月20日，第2版)，但此处只讨论工伤保险待遇相关的案件，一则为与前述学说状况相对照，二则因工伤保险待遇较之其他社会保险给付，其争议更为集中。
[31]最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(续一)》(征求意见稿)第29条曾规定了兼得模式。(《人民法院报》2004年9月30日，第2版)
[32]陈现杰：《〈最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的若干理论与实务问题解析》，《法律适用》2004年第2期。
[33]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期。
[34]张平华、郭明瑞：《关于工伤保险赔偿与侵权损害赔偿的关系》，《法律适用》2008年第10期。
[35]__明：《工伤保险补偿与民事侵权损害赔偿竞合问题研究》，《社会保障研究》2009年第2期。
[36]未特别注明的，均出自北大法宝案例数据库。因篇幅关系，此处省略具体案件事实及判决理由。
[37]林嘉：《社会保险对侵权救济的影响及其发展》，《中国法学》2005年第3期。
[38]王泽鉴：《侵权行为》，第27、29页。
[39]平井宜雄：《債権各論II不法行為》，東京：弘文堂， 1992年，第31頁。
[40]若林三奈：《併行給付と损害賠償》，《ジュリスト》2010年第1403号。
[41]最判平成22年9月13日判夕1337号第92頁。
[42]彼得·凯恩：《阿蒂亚论事故、赔偿及法律》，第414—415页。
[43]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，焦美华译，北京：法律出版社， 2001年，第545页。
[44]张新宝：《工伤保险赔偿请求权与普通人身损害赔偿请求权的关系》，《中国法学》2007年第2期；金福海、王林清：《论工伤保险赔偿与侵权赔偿之关系》，《政法论坛》2004年第4期及前述“郭澎涛案”等。
[45]Ulrich Magnus， ed.，The Impact of Social Security Law on Tort Law， p.305.另参见王泽鉴：《劳灾补偿与侵权行为损害赔偿》，第210页。
[46]Ulrich Magnus， ed.，The Impact of Social Security Law on Tort Law， p.305.
[47]Ulrich Magnus， ed.，The Impact of Social Security Law on Tort Law， p.305.
[48]该条只规定了“被侵权人死亡”的情形。但有学者认为，按照举重以明轻的规则，既然在受害人死亡时可以适用，在受害人遭受一般的人身损害或残疾时，第三人更应当享有直接请求侵权人赔偿的权利。(王利明：《侵权责任法研究》上卷，北京：中国人民大学出版社， 2010年，第694页)反对意见认为，该款是对死亡的被侵权人的特别保护，在其他人身损害情形均不适用该款。
[49]田韶华：《误工费赔偿中的疑难问题》，《法学》2010年第9期。
[50]被扶养人生活费问题，见解不一。参见王利明：《侵权责任法研究》上卷，第682页；
[51]岳卫：《日本保险契约复数请求权调整理论研究：判例·学说·借鉴》，北京：法律出版社， 2009年，第138页。
[52]王利明：《侵权责任法研究》上卷，第679页。
[53]张新宝：《侵权责任法》，第113页；但也有人认为，《人身损害赔偿司法解释》采纳了“所得丧失说”。
[54]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第121页。
[55]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第119页。
[56]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第52页。
[57]《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，第137页。
[58]信春鹰主编：《中华人民共和国社会保险法释义》，第146页。
[59]张新宝：《〈侵权责任法〉死亡赔偿制度解读》，《中国法学》2010年第3期；王利明：《侵权责任法研究》上卷，第683页。但也有学者坚持精神抚慰金性质。(梁慧星：《中国侵权责任法解说》，《北方法学》2011年第1期)
[60]张新宝：《侵权死亡赔偿研究》，《法学研究》2008年第4期。
[61]向春华、张俞红：《工亡补助金：纷争何时结》，《中国社会保障》2008年第4期。
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