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中国竞争法的制定：欧洲和美国的经验
像其他领域一样，中国目前正在抓紧制定符合自己的制度、传统和目的的竞争法。虽然盲目移植任何模式的法律都是不可取的，但在决定制定竞争法的时候，中国的决策者至少应考虑一下其他国家已经形成的一些概念和制度。本文将论述中国制定竞争法的过程中应有的关键性决策以及作出决策时应如何借鉴国外的经验。
这里我并不是指明中国的决策者应该做什么，我的预见作用是很小的。我主要是对中国有可能从中引进一些概念和制度的两部重要法律——欧洲和美国的竞争法加以评论……
一、竞争法的制定：移植的作用
从国外法律移植概念和制度对于中国的决策者来说具有明显的吸引力，因为它比建立一套全新的概念和制度要容易和有效得多。移植在某种法律制度中已经有了明确含义的概念，通过移植就能够增加人们对其在新法律制度中含义的理解。同样，已经存在的制度在移植前都有可供考察的历史，这样就为评估它在新法律制度中将发挥的作用提供了依据。另外，移植那些已在世界范围内广泛运用的概念和制度，能够加速外国的律师、官员及商人对其合理性的认识和接受。
但是，成功地移植法律概念和制度也是很难的，因为它失去了被移植的法律概念和制度所处的背景和条件，这就像使用工具而不知道该工具制造的目的及用法。因此，为了判断这些法律概念的价值及用途，就应当考察它们是怎样被制定的、制定的原因、如何演变、和其它法律要素的关系，以及适用它们可能会产生的后果等。这个知识对于竞争法的制定是非常重要的。只有这样，确立了的基本目的和建立了的基本制度才不会轻易发生改变。
本文将集中阐述竞争法立法的两个问题——目的的确立和机构的设置。这两个问题是竞争法运作的核心。因此，与它们相关的移植有着非常重要的价值。我通过比较欧洲和美国的竞争法来讨论这两个问题，并且评论它们对中国立法的潜在价值。
二、美国反托拉斯法的经验：目的和方式
（一）美国反托拉斯法的制定
美国反托拉斯法是在1890年在民众的政治压力下制定的。由于发现几个大的“托拉斯”（即企业集团）滥用其经济优势，排挤竞争对手，强迫其供货商采取不合理的交易条件，并提高产品的价格，从而引起民众的愤慨，要求制止这些大企业的限制竞争行为。（注：关于制定《谢尔曼法》的权威性论述，参见Law and Economic Policy in America：the Evolution of the Sherman Antitrust Act（1981）；Herbert Hovenkamp &Geoffery Hosking，Enterprise and American Law，1836—1937（1991）；and RudolphPeritz，Competition Policy in America，1888—1992（1996）。）
适应这种要求，国会制定了一个简单的法律，即《谢尔曼法》，它规定“限制贸易”和“垄断”行为违反联邦法。（注：15 U、S、C、§1（2001）、）英美法系普通法的判例法中早就存在这两个概念，但它们在19世纪的美国和英国都很少被适用。《谢尔曼法》仅是把这两个概念纳入了联邦法，并对违法行为规定了处罚措施。它使用了极其普通的语言，而且没有对立法的目的做出解释。此外，它也没有创设适用该法的机构、程序和方法。该法既可通过政府起诉，也可通过私人在普通法院起诉而得到法院的执行。如果私人起诉，胜诉的原告可获得三倍的损害赔偿金，这种规定是为了鼓励起诉行为。
（二）制度的发展
美国反垄断法在其目的和执法机构方面的发展对中国决策者是很有价值的。但是，美国发展中的状况和中国目前的状况有着巨大的差异，这意味着美国的经验不能完全适合中国。我这里仅指法律环境。然而，两国的政治制度、人口和社会环境也存在着较大的差异。
1、竞争法目的的变化
在美国竞争法的发展过程中，联邦法院的判例已经指出了竞争法的目的，这包含了经济、社会和政治方面的价值。然而，不同的时代对于公正（尤其是对中小企业）、机会平等、经济自由等都有着不同的看法。因此，法官判决中所提及的竞争法目的是随着时间的推移而发生着变化。但是，直到最近，法官们审理反垄断案件时仍然提及到很广泛的标准。
然而，在最近几年，美国反托拉斯法的目的变化较大，这已在一些涉及反垄断法目的的判例中表现出来。自从上个世纪70年代末以来，一些提倡“法律与经济”运动的学者们就反托拉斯法的目的提出了一个不同的观点。与传统观点不同，他们认为，反托拉斯法的目的是比较窄的，即仅仅应当参考经济理论。这种观点在上个世纪80年代得到了很多人的响应，从而使竞争法重新定位。这个“法律与经济”的革命对于我们今天的分析很重要。（注：参见Richard A、Posner，Economic Analysis of Law（5[th]Ed、1998）。）这场革命虽然取得了很多胜利，但它是片面的，不像某些人吹嘘的那样成功。然而，它的意义是非常深远的。
2、方式和机构
《谢尔曼法》从颁布以来，美国竞争法执法机构的基本框架从未发生显著的改变。1914年设立了联邦贸易委员会。但是在整体上，执法机构的变化是很小的。法院仍然是最终的裁决者。由于种种原因，法院仍然适用普通的民事诉讼法，而不是与竞争法相关的特殊的程序法。司法部仍然是重要的执法机构。
但是这个法律制度的实际运作却发生了根本的变化。这种变化不是反托拉斯法本身造成的，而是由于法院的一般程序。也许最重要的变化是40年代以来扩大了对当事人的调查权。这个发展是一个程序法的演变，即任何一方当事人都享有广泛的权力，可以要求从另一方当事人（一定程度上还可以向其他人）取得信息。原则上，任何一方当事人都有权要求提供信息，如果这些信息涉及到被法院采纳为证据的事实。这和大多数国家是不同的。因为在其他国家里，只有法院才能要求提供信息，而且只有当这种信息有望被法院采纳为证据时，才可以提出要求。
这种差别对反托拉斯法来说具有十分重要的意义，因为它往往会得到在别的国家所不能得到的但对裁决却有重大意义的大量信息。这也影响了法官判断事实的方式，并且从而提出了一些理论上十分周详而且与事实密切相关的法律原理。但是，这也往往会使诉讼费用变得更为高昂，程序更为复杂。
（三）为中国提供的价
值
对于美国竞争法的发展历史是否有值得中国借鉴的地方，人们基本持两种观点。其一是，把美国的历史看成是创立“最佳”模式的过程。这种观点受到美国反托拉斯法专家们的普遍支持。其理由是：美国竞争法的历史比其他任何国家都长，而且经过了反复实践，一些无效的制度已经被抛弃，这从而就产生了一些值得其他国家移植的先进制度。从这个观点看，目前美国的“法律与经济”理论应该成为指导中国确立竞争法目的的准则，中国应当建立一个以法官和经济学家为核心的竞争法机构。这种观点还认为，美国经验具有普遍性的意义，因此，对中国有价值的经验，同样也适合于其他国家。因此，他们认为各国的国情和政治目的具有相同性。
从这种普遍的观点看问题，美国的经验是很有价值的。美国法院是从许多角度看待复杂的问题。因此，研究美国的判例及其原理可以领悟许多特殊问题及其理论发展的总方向。当中国法院及行政人员把这些概念及原理运用于实际问题时，美国的判例法就具有特殊的价值。近年来美国关于“法律与经济”的学术研究详细分析了特定的协议及行为对经济的影响，这对于制定中国的竞争法具有很大的价值。但是，作为适用美国法基础的“理性人”的假设，这可能会限制它在中国的适用。
第二种观点是对美国经验是否适用于中国持怀疑的态度。美国法确立的目的、执法机构方面的经验对具有特殊国情的中国具有价值吗？因此，他们认为，美国的经验对中国来说其作用是有限的。
美国制定竞争法时的国情与今天中国的国情很少有共同之处。首先，当时别的国家都没有竞争法，（注：加拿大竞争法虽在此前已经制定，但它在竞争法发展史上的作用却是有限的。参见加拿大法：An Act for the Prevention and Suppression ofCombinations Formed in Restraint of Trade，S、C、1889，ch、41（Can、）。）从而也没有外国的经验及模式可供国会借鉴，国会无法展开比较法的分析。相反，今天中国的决策者有许多外国经验可供参考，而且他们也有足够的时间去认真思考，他们对竞争法的考虑几乎已经超过了10年。第二，美国当时已经有了保护竞争的概念。国会仅是将已经存在的普通法概念联邦化而已。据我所知，目前中国的法律中还没有这样的理念。第三，竞争本身在美国受到了高度重视，个人商业机会均等的观念在美国社会根深蒂固，而这些在中国是很有限的。最后，美国法官的独立性以及他们创造法律的职能已经确立，而这些在中国看起来还是不可能的。
所以，美国竞争法的发展对中国很难具有特殊的价值。美国依靠法官来阐述法律目的的做法，从政治上来说也不可能被中国所接受，特别是中国法官的地位、经验及作用，也很难让人期望他们能履行这项职责。此外，追求经济效益的狭隘目的，也和中国竞争立法中的政治期望不相适应。美国在执法机构方面依赖普通法院、普通程序的做法看来也和中国法院及其程序的功能不一致。
三、欧洲竞争法的经验：目的和方式
欧洲确立的竞争法目的和执法机构的经验与美国不同，对中国的竞争立法具有直接适用的价值。（注：这里我把欧洲各国法律看成一个体系，把欧洲各国的经验看成一套经验。虽然这种做法从技术意义上来说，是不正确的，但就象我在别的场合已经表述过的一样，欧洲各国竞争法的发展过程是相互交织的。）我所著的《二十世纪的欧洲竞争、法：保护普罗米修斯》一书，论述了欧洲竞争法的目的和模式一个多世纪以来的发展， 指出了国家及后来的地区（即欧共体）的决策者们在建设保护市场经济和保护民主政治制度方面的努力。
（一）欧洲竞争法模式的发展
运用法律手段保护竞争的思想产生于19世纪90年代的奥地利，其目的是鼓励经济增长，促进竞争，减少工人和企业主之间以及不同种族之间的对抗。并且，根据这种思想，虽然应当给予行政官僚们一定的经济行政权，但是要防止他们滥用权力，过多地干预企业的经营决策。（注：我详细地再三考虑了这个发展。见David J、Gerber，Law andCompetition in Twentieth Century Europe：Protecting Prometheus（1998；pbk，2001）。）
早在第一次世界大战前，德国的政治家们，特别是代表中小企业的政治家们便继承和发展了这种思想。然而，由于当时的德皇不希望他的工业及军事发展计划受到影响，这种思想便没有得到实践。待战争结束和成立了德意志共和国之后，这些思想的倡导者们便通过当时所谓的《卡特尔法》（Kartellverordnung，1923）提出了早期竞争法的模式。这个法在魏玛共和国时期是德国经济和法律生活的一个重要组成部分。德国人之所以对竞争法感兴趣，是因为他们的思想认识与前述奥地利人是相似的。
在随后的十几年里，几个欧洲小国也仿效德国的立法制定了竞争法。其中，挪威竞争法的发展和变化最大。在挪威，社会民主主义的领导们既把竞争法作为促进经济增长的手段，又把它作为保护工人、雇员和消费者的手段。
竞争法的制定在欧洲引起了广泛的争论。但是，在随后的十年里，人们对于制定竞争法的必要性以及竞争法应采取何种模式达成了广泛的共识。人们基本的认识是：那些公正且由专家组成的政府机构可以执行竞争法，以阻止具有显著经济优势的市场主体滥用优势地位损害经济活动。我把这种模式称为竞争法的“行政控制模式”，目前它仍然是欧洲竞争法的基本特征。
第二次世界大战结束后，许多欧洲国家把竞争法作为促进经济竞争、减少阶级对抗、发展刚刚重新获得但仍旧十分脆弱的自由的手段，以便使人们对战后的艰难有一个正确的理解。事实上，这些竞争法的制度都是以战争期间的思想和经验为基础的。所以，大部分国家的竞争法都植根于阻碍其效力的经济管制框架中，很少能得到经济、政治以及知识分子的支持。其结果是，这些竞争法充其量不过是一些经济政策，有些只是通过逐步地发展超过了作为经济政策的程度。
战后德国的竞争法呈现了一个转折点。这个转折点对于欧洲联合以及战后欧洲的历史进程都具有极其重要的影响。这种变化是由纳粹期间的一批新自由主义者所推动的，他们常常冒着生命的危险，秘密讨论一些关于战后德国应如何重建的思想。（注：关于这个讨论，见David J、Gerber，“Constitutionalizing the Economy：GermanNeo—liberalism，Competition Law and&nb
sp；、the‘New Europe’”，41 Am、J、Comp、L、25（1994）。）根据他们关于秩序自由主义（ordoliberal）的理念，经济自由和经济竞争不仅是经济繁荣的基础，而且还是政治自由的基础。因此，法律上应当保护竞争。此外，这种观点还认为，仅当竞争法的实施基本上是根据司法的原则和司法程序，而不是根据行政的自由裁量时，竞争法才能够实现这一目的。
这些观点就成为德国1957年颁布的《反对限制竞争法》（GWB—Gesetz gegenWettbewerbsbeschran—kungen）的基础。该法已经有过多次修改，目前仍然生效。这种法律框架是作为建立一个有效的、值得社会信赖的市场经济的关键因素而构造的。它体现了德国的“社会市场经济”的重要特色，在战后欧洲所取得的一系列重大的经济和政治成就中起到了关键的作用。
1957年欧共体的建立扩大了竞争法的功能，并使竞争法处在战后欧洲历史的核心地位。竞争法消除了成员国间的贸易壁垒，并为建造一个成功且具有吸引力的欧洲市场创造了条件。欧共体委员会和欧洲法院共同缔造了一部被普遍认为能够有效实现这些目的的《欧共体竞争法》。
同时，在二战后的前20年里，原来根据行政控制模式而制定的竞争法也逐渐“司法化”。在这个过程中，越来越具有独立性的裁判者和越来越专门的程序规则等司法因素，在竞争法中发挥着越来越重要的作用，而行政性标准的作用却越来越小了。
竞争法在欧共体所处的核心地位也被许多成员国所效仿。在上个世纪80年代和90年代初期，许多成员国或者是第一次制定了竞争法（如意大利），或者是修改和完善它们的竞争法，从而使它们的国内法与欧共体竞争法更加趋同（如法国）。
（二）欧洲经验对中国的借鉴意义
当中国的决策者们考虑制定中国的竞争法时，欧洲确立的竞争法目的以及制度方面的经验，对中国就可能具有建设性的价值。因为在许多方面，欧洲曾经有过同样的问题，而且他们在解决这些问题时也往往使用和中国相似的法律手段。
1、立法目的
表达立法目的的方式在竞争法的实践中就是一个核心因素。在这个方面，美国主要采取司法的方式，欧洲却主要采取立法的方式。几乎可以肯定，中国也将使用立法的方式。因此，中国确立竞争法立法目的的方式和欧洲曾经使用的方式有相似之处。
表达目的的方式对于确立目的的思路会产生影响。欧洲竞争法规定了广泛的目的，而且在同一个时期包含好几个目的。相反，美国竞争法的目的却减少了，目前只有经济效益这个惟一的目的。考虑到中国可能期望竞争法承担多个任务，欧洲的经验要比近年来美国的经验更具有建设性的价值。下面，我将讨论对中国来说可能是重要的几个目的。
欧洲竞争法的主要目的是建立和维护共同体市场，而中国的经济改革也非常强调统一市场的目的。市场建设有许多因素，但是我的评论仅限于两个方面。
市场建设的第一个要素就是减少政府对经济活动的管制。为了有效地经营，市场主体必须享有公平竞争的自由，其目的是实现利润的最大化而不是为了满足政治目的的要求。他们必须能够自由决定生产什么，如何生产，怎样销售以及按照什么样的价格进行销售。如果政府阻止或限制这些决定，他们就阻碍了市场的建立或损害了市场的运行。在欧洲，减少政府对市场干预的思想常常成为发展竞争法的巨大动力。实际上，在上个世纪，所有欧洲国家都或多或少地存在着政府对经济活动的管制。这些管制要么是战争期间政府干预经济的延续，要么是作为基本经济政策的组成部分，而竞争法的目的就常常被用于减少这些管制。竞争法被用于制止单一大企业或企业集团对市场的扭曲，尤其当这些企业得到了政策援助或政策保护时，这个目的和中国对许多市场的改革举措是一致的。
另一个市场建设因素涉及到竞争和交易中的地区壁垒。统一市场的目的是欧共体竞争法的核心，欧盟东扩计划也确认了欧共体竞争法在许多年内的优先地位。中国虽然是一个统一的国家，但是消除人为的地区壁垒在中国经济的发展中可能是一个重要的因素。
与市场的建设和统一相关的是，确保政策上和广大群众对市场活动的支持。我把这个目的称之为是“公共”的目的，因为它强调了认识市场活动是在一定民众中进行的重要性。如果人们认为一个市场是“不公正”的，或者认为大企业是在剥削消费者或者剥削劳动者，那么市场行为所得到的民众支持就将会减少。
这种保护民众利益的目的在欧洲竞争法的发展中常常是重要的。比如上个世纪的50—60年代，经济公平及分配公正问题就成为一个突出的政治问题。社会民主党之所以能够控制或者深刻地影响许多政府，就是因为它们特别强调这个问题。而在这个方面，竞争法会发挥很大的作用，因为它是被用来作为禁止大企业滥用经济势力、剥削消费者或不公正地妨碍竞争对手或潜在竞争对手竞争机会的手段。这个功能在德国最突出。德国的竞争法不仅成功地创造了经济繁荣，而且还成为追求社会公正的“社会市场经济”的重要组成部分。公共利益在许多欧洲国家仍然是重要的。在中国的社会主义市场经济中，这有可能成为特别重要的目的。
竞争法的另一个相关的目的是促进经济的快速增长，这对于今天的中国来说是一个非常重要的目的。这个目的在欧洲战后的几十年里特别重要，因为当时的经济短缺非常严重，通货膨胀是一个重要的问题。此外人们还担心那些受到政府保护的大企业会操纵市场，进而窒息人们孜孜追求的经济发展。所以，竞争法被视为通过与限制经济增长的卡特尔及垄断行为作斗争以促进经济增长和减少通货膨胀的一种方式。
虽然欧洲的这些经验看来对中国的决策者特别有用，但我仍要提醒大家，这些相似性是与被称之为竞争法的“工具性”目的，即竞争法本身的外部目的相关的。在这些目的中，竞争法取得了一些政治或经济政策上的“支持”。但是，应当注意的是，欧洲的竞争法还与其内在的目的和价值有关。例如在德国和欧盟，经济自由本身被视为是竞争法的目的结构中的一个部分，这也是竞争法能够获得广泛支持的一个因素。在这个方面，欧洲和中国的差别很大，因为这些差别的存在，与竞争相关的内在价值就很难发挥作用。
2、执法机构
欧洲竞争法中关于执法机构的经验对中国的决策者也具有建设性的意义。欧洲竞争法中的行政控制模式的确立旨在追求上述目的。这种机构框架所依赖的环境及其建立中的法律依据，与中国的情况极其相似。中国竞争立法中有两个要素特别重要，这即是建立机构的出发点和机构的体制。
（1）机构设置的出发点
欧洲设置行政控制机构的出发点，往往与中国决策者面临的情形相似。因此，这 些经验对中国的决策者具有特别重要的意义。在欧洲，发展竞争法的力量往往是拥有较 高职位或者有着广泛政治权力的行政官员，他们同时也有着广泛的管理经济的权力。因 此，在建立竞争法的执法机构时，就产生依赖行政机构的强烈愿望。行政领导们提供了 重要的（也许是必须的）政治支持。而且，他们的支持也减少了竞争法对现存政治关系的 威胁。
这种
行政控制的模式还具有其他的优点，它能够通过较低的成本和精力来实施法律，因为行政官员只需换一个新的办公地点就行。而且，这些官员也不必做很多的工作。当政治形势对严格执行竞争法不利时，他们可以放慢手脚。总之，行政执法模式不仅有利于制止大企业的限制竞争行为，而且还有利于发展竞争法方面的专业知识，提高了人们保护竞争的信念。
中国决策者所处的以下背景与欧洲相似：第一，行政机关对经济发展（至少是单个企业行为）有广泛的影响力。因此，想通过建立以法院为中心的美国模式以彻底和及时地消除行政管制在政治上可能是比较难的，也许还是不可能的。由于中国的行政机构有权威，有地位，这样做就特别难。由于行政机关在政治体制中处于核心的地位，如果某个机构的设置对其利益极为不利时，它就会妨碍竞争法的发展。因此，如同欧洲国家的情形一样，那些根据竞争法作出裁决的官员需要时间和经验提高他们对竞争法原理的认识，他们还负有教育和培训企业的任务。
（2）法律传统的问题
关于法律传统的广泛讨论也使欧洲的经验对目前的中国具有价值。中国的法律文化在很大程度上是以对成文法的解释为基础的。法律条文加上行政的、政策的以及司法的解释就构成了法律运作的框架。在欧洲大陆的法律制度中，通常也是如此。尽管在欧洲一些国家，司法或法理学的解释比在中国发挥更大的作用，但是以成文法为中心和由此而引出的教育、理念以及机构的设置，仍然代表了欧洲基本的法律运作机制。因此，欧洲竞争法体系的法律文化和今天的中国是相似的。当然，在分析法律传统的一致性时，还应当考虑中国共产党的作用。这个作用使得中国的机构框架及政治形势不同于欧洲。它引起了吸取欧洲经验的复杂性和不确定性。
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