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农村宅基地使用权抵押流转的可行性探索
农村宅基地使用权抵押流转的可行性探索
谢斌
一、宅基地使用权的概述
我国最早对农村宅基地使用权问题作出规定的规范性文件是1962年通过的《农村人民公社条例修正草案》第21条规定：“生产队范围内的土地，都归生产队所有。生产队所有的土地，包括社员的自留地、自留山、宅基地等等，一律不准出租和买卖。”1995年国家土地管理局颁布《确定土地所有权和使用权若干规定》中规定，“乡（镇）村办企事业单位和个人依法使用农民集体土地进行非农建设的，可依法确定使用者集体土地建设用地使用权。”这是首次提出农村集体建设用地使用权的概念并明确了宅基地使用权属于农村集体建设用地使用权的范围。
宅基地，主要是指农村居民的住宅用地及其附属用地，也有少量城市宅基地，是少数城市居民之私有房屋所占城市的国有用地。宅基地使用权，是指宅基地使用权人依法享有占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造房屋，其他附着物，并排除他人干涉的权利。《物权法》第152条规定：“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。宅基地使用权作为一种财产权。宅基地使用权是农民最可靠资产，是一种带有福利性质的权利。它应当具有财产权的功能，换句话说，宅基地使用权应具有占有、使用、收益、处分的法律特性：
一是占有主体特定性。《宪法》和《物权法》、《土地管理法》等法律规定了宅基地使用权的主体是农村居民，农村集体经济组织以外的人员不能申请并取得宅基地使用权。农民申请宅基地很大程度上是因为农民是农村集体、经济组织的成员，每一个成员都有权以个人或者农户的名义申请宅基地，土地的有限性决定了集体经济组织以外的人员一般不能申请
二是宅基地使用权的福利性。根据我国《土地管理法》规定，农村宅基地是通过申请取得的，宅基地申请取得并不需要缴纳土地使用费，而是可以无偿取得、无期限的使用。
三是宅基地使用权用途的限定性。根据《土地管理法》第63条规定，“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”，我国《物权法》规定农民有权在宅基地上建造住宅和附属设施。从这些规定可以看出，农民获得宅基地使用权后，只能在该土地上建造房屋，不能建造商业用途的设施和农业生产使用的设施。
四是宅基地使用权处分限定性。《土地管理法》第62条规定：“农村村民出卖出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”说明宅基地使用权可以出租出卖，而《担保法》第37条宅基地的使用权的抵押作了禁止性规定，但是宅基地上的房屋确实可以买卖、抵押、出租的。1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。”这一规定实际上禁止了宅基地使用权向城里人流转的可能性。宅基地使用权实质上是受限制且不完全的用益物权。笔者认为，宅基地使用权处分权能应有这几种方式，买卖、抵押、交换、置换、赠与、放弃。
二、宅基地使用权抵押流转的理论探索
宅基地使用权抵押，是指宅基地使用权人不转移对宅基地的占有，将该宅基地使用权作为债权担保的行为。目前就宅基地使用权抵押流转的规定，存在政策规范与法律规则矛盾、行政管制和司法裁判的冲突。理论界对宅基地使用权是否能抵押流转同样存在争议。赞同开禁宅基地使用权抵押的观点认为：宅基地使用权是用益物权，应当允许农民抵押流转宅基地使用权，不仅能够缓解农民贷款难的问题还能盘活农村闲置的宅基地。叶剑平（ 2000 ）认为宅基地产权制度应适应农村城市化的趋， 应当允许宅基地使用权以出租、转让、抵押等形式进行流转， 以促进农村土地的有效利用。①高富平（ 2001）则主张在保留集体土地所有权前提下， 允许宅基地使用权抵押， 但实现抵押权时， 要求受让人交纳一定出让金。同时必须建立相应的农村房地产产权登记制度、监管措施等，防止农村土地过度利， 有效保护耕地和农业生产的发展。②洪增林（ 2007）则提出了宅基地的抵押流转设计模式。他分析了宅基地抵押流转系统中的各主体的行为和关系以及宅基地抵押流转的操作过程。③
反对放开宅基地使用权抵押流转的观点认为，农村缺乏社会保障体系，宅基地使用权是农民生产、生活保障；放开宅基地使用权的转让和抵押，就取得宅基地使用权的人将可能不是本集体经济组织的成员，可能出现人多占宅基地、出现城镇居民到农村购置宅基地的热潮，造成国家土地管理制度在执行中的混乱。其中，孟勤国（2005）认为，作为短缺资源的宅基地一旦放开，农民总是会因为贫困而急于卖地，进而处于不利的谈判地位，而廉是买方购买宅基地的根本动因。因此，如果宅基地交易开禁，则会形成大规模的土地兼并，成中国社会最后一次大规模剥夺农民的浪潮。④陈霄，鲍家伟（2010）认为，现行农村宅基地产权制度设计的核心就是为保障农民的基本生存需要，所以才仅仅赋予宅基地使用权以占有和使用的权能。如果推进农村宅基地产权市场化改革，允许农民行使宅基地使用权的处分权能，则抵押权实现风险就会与国家设计宅基地产权制度的初衷相矛盾。⑤笔者认为，农民行使房屋所有权的行为并不影响集体对宅基地享有的所有权，当农民转让或抵押房屋时，仅仅是宅基地使用权人更换了主体，农民获取的也只是地上建筑物的收益，并不构成对集体权侵犯。宅基地使用权可以在本集体经济组织内部随着房屋的转让、抵押而有条件的转让、抵押，以实现物尽其用的目的。
三、宅基地使用权抵押流转的现实探索
虽然目前针对宅基地使用权抵押流转没有明确的法律、法规的规定，学术理论界对此也一直争论不止，但是为促进农村经济的发展，各地依据自身具体情况，纷纷开展宅基地使用权抵押流转的实践探索，并取得了相应的好效果。
（一）成都市“两权一房”抵押融资模式。两权一房包括土地承包经营权、集体建设用地使用权、农村房屋。农村房屋抵押融资的前提条件是借款人要保证设定抵押的房屋依法偿债后有适当的居住场所，且须征得所在农村集体经济组织的同意。
（二）广东办法。2005年，广东省政府颁布《广东省集体土地建设用地使用权流转管理办法》，首次以政府规章的立法形式对集体土地建设用地使用权流转流转的原则、条件、流转对象、期限、流转法律关系、流转权益分配及法律责任等进行了较全面的规制。
（三）重庆农村土地交易模式。2008年12月4日，重庆农村土地交易所成立。2010年重庆政府工作报告要求宅地的登记确权工作的全面完成的基础上，推进农户集中居住区建设用地、农村承包地和林地产化， 开展农村土地、林权等生产要素抵押、质押和涉农保险试点， 将成为今后农村建设用地使用权市场化改革的重心和方向。这说明， 重庆市政府的农村宅基地抵押试点正逐步开始动，已经逐渐放开宅基地等农村建设用地抵押方面的政策限制。⑥
（四）天津宅基地换房模式。宅基地换房指在国家现行政策的框架内，坚持承包责任制不变、可耕土地不减、尊重农民自愿的原则，高水平规划、设计和建造有特殊，适于产业聚集和生态宜居的新型小城镇。天津宅基地换房项目的资金来源是先以土地出让收益权质押方式由银行贷款解决，而置换出的经营性用地以招标拍卖挂牌有偿出让，政府收益部分（财政税收）返还于小城镇建设。房屋建好后，农民按相应的标准以宅基地置换城镇住房。⑦
笔者认为上述宅基地使用权抵押流转的探索，在一定程度上盘活了宅基地，体现了宅基地的物权价值；也解决了部分农民融资贷款困难的问题；甚至参与宅基地抵押流转的农民的生活水平得到了提高；促进了城镇化的进程。但宅基地使用权抵押流转依然存在宅基地抵押实现无保障、抵押合同无法律保障等硬伤没有合理解决途径。
四、宅基地使用权抵押流转面临的问题
由于我国法律对宅基地使用权抵押流转的限制，特定主体在申请取得宅基地使用权后，只可自己建房，不可将出卖、出租，也不可抵押，有地上建筑物的，也只能在本集体经济组织内部成员之间抵押流转。因此，各地在宅基地使用权抵押流转试点的过程中，都相应的存在下列问题：
（一）宅基地使用权抵押流转法律制度的困境
现行法律法规规定农村房屋可以抵押，但是房屋下的宅基地使用权是禁止抵押的。这导致在农村房屋抵押流转实践中出现了诸多矛盾冲突。而目前我国现行的宅基地使用权流转制度有关的法律法规冲突主要表现在以下几个方面：
1、宅基地使用权流转是有法律依据的。《宪法》第10条规定：“任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地；土地的使用权可以依照法律的规定转让。”该条规定土地的使用权是可以转让的。《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”。《土地管理法》第62条规定宅基地上的住房是可以出卖出租的，只是对出卖、出租房屋后再申请宅基地作了限制。
2、宅基地上农村房屋买卖主体的限制规定。1999年《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。” 2004年国土资源部发布《关于加强农村宅基地管理的意见》中第13 条明确提出：“严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。”上述规定了买卖农村房屋的主体只能是农村集体经济组织的成员。
3、宅基地上房屋抵押流转及宅基地使用权抵押流转的规定。《担保法》第34条规定：“抵押人所有的房屋和其他地上附着物可以抵押。”第37条又规定：“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押。”《物权法》第180条规定：“建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权可以抵押。”第184条规定：下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外。”
而《城市房地产管理法》第31条规定：“房地产转让抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”这是“地随房走”原则。上述法律规定农村村民的房屋属于抵押财产的范畴，可以作为抵押权的标的物；但是法律又禁止将农村宅基地等集体所有的土地使用权予以抵押。这样一来，如果农民以房屋作为抵押，实现抵押权时，新的房屋受让人将不能同时取得房屋所及范围内的宅基地使用权，导致地房分开，可实际上农村房屋是宅基地上的附着物，两者是不可分的。
4、宅基地使用权抵押流转的政策性规定。1997年中共中央、国务院颁布的《关于进一步加强农村集体土地管理的通知》中指出：“用于非农业建设的土地，因与本集体以外的单位和个人转让、出租、抵押附着物而发生土地使用权交易的，应依法严格审批，要注意保护农民的利益。”这里明确了地上附着物抵押而发生土地使用权转移的应当审批。国务院［2004］28号文《关于深化改革严格土地管理的规定》提出“在符合规划的前提下，村庄、集镇、建制镇中的农民集体所有建设用地使用权可以依法流转。这些是农村建设用地使用权抵押流转的法规政策依据。2010年中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证监会、中国保监会联合下发了《关于加快推进农村金融产品和服务方式创新的意见》明确指出支持有条件的地方金融机构配合当地党政部门推动农村土地承包经营权的流转和农用地制度改革，探索开展农村土地承包经营权和宅基地使用权抵押贷款试点。
综上，目前就宅基地使用权抵押流转的规定，存在政策规范与法律规则矛盾、行政管制和司法裁判的冲突。
（二）宅基地使用权登记权属不明晰
根据物权法的原理，不动产物权的公示为登记，未经登记的不动产不产生法律效力或不能对抗善意第三人，《土地管理法》第11条规定：农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。由此可以看出，我国对宅基地使用权归属是以行政部门颁发的宅基地使用权证书为准。目前农村宅基地的确权和地上房屋的确权存在几种现象：房屋产权证和宅基地使用权证都具备；只有宅基地使用权证的；只有房屋产权证的；两种证书都不具备的。一直以来，我国在农村土地上都实行使用权与所有权的分离机制。宅基地使用权证和宅基地上房屋是两个不动产，而我国法律并没有规定对宅基地上农村房屋的权属要进行确认登记。如果农民要证明该房屋所有权归自己所有，合法有效的凭证又是什么呢？就目前混乱的宅基地使用权登记机制，即使可以实施宅基地使用权的抵押，很多农民也往往因没有权属登记证书而无法实施抵押。
（三）宅基地使用权抵押过程中的主体不明
宅基地使用权抵押过程中存在抵押人主体即宅基地使用权主体、抵押权人主体即接收宅基地使用权抵押的主体。《土地管理法》规定了农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的不予批准。实行“一户一宅”制度。宅基地使用权的主体一般为户主，那么行使抵押权时，谁是抵押人，谁有权力决定宅基地使用权的抵押呢？是户主还是家庭某成员或者是全体家庭成员决定，这些都存在争论与疑问。而抵押权人主体，目前实践中主要有农业银行、农村合作银行等金融机构，那么本集体经济组织内的成员能否成为抵押权人呢？对于本集体经济组织外的成员能否成为抵押权人也没有定论。
（四）宅基地使用权抵押权实现困难
农村村民一户一宅以及出卖、出租住房后，不准再申请宅基地的制度、以及严禁城镇居民在农村购置宅基地及违法建造的住宅的制度、农村的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民在农民集体土地建住宅的规定，导致抵押权实现的难度增加。农村房屋抵押只能是在农村村民之间实现，在农村居民与城镇居民之间是无从实现的。因此，当抵押权人在处理抵押物时，只能处理给抵押物的本集体经济组织的成员，而本集体成员在接受抵押物时将只能得到房屋的所有权，对于宅基地使用权要受到一户一宅的限制。而抵押权这样实现又形成地随房走的原则冲突。由此可以看出，抵押权人在实现抵押权时，如果没有合理的保障机制，对农户房屋的抵押权受到很大限制。
（五）宅基地使用权抵押评估机制缺乏
价值评估是产权认证的前提，但农村房屋资产价值估的复杂程度要远远高于城市商品房。农村房屋难以评估的原因有这几方面：一是农村房屋地理位置比较复杂，差异很大；二是农村房屋样式各异、建筑材料各有不同，装修风格差异很大；三是农村房屋建房过程缺乏资料记录，致使建房费用确认难度较大。而农村宅基地的评估基本没有，因为法律规定农村房屋可以买流转而宅基地使用权禁止流转，为此，各地即使有对农村房屋进行评估的机构，但是基本没有对宅基地使用权进行评估的机构。当前将农村房屋和宅基地使用权分开评估的方式，无法确定农村房屋的具体价值不利于农村房屋的流转。
（六）缺乏风险保障机制
宅基地使用权是农民建筑房屋的基础，具有生产资料和生存保险的双重职能。就目前各地宅基地使用权抵押情况而言，主要集中为抵押融资方面。宅基地抵押贷款的范围较窄，但是一旦放开宅基地抵押贷款，扩大贷款范围，农民利用宅基地使用权抵押的数额将大幅增加，同时风险也增加。风险主要表现在两方面：一是农业抵御自然灾害的能力弱，现阶段农业保险业务尚未全面展开，如遇到较大的自然灾害或市场因素影响，易导致农民经济受损，失去偿债能力，最易导致农民生存困难；二是金融机构的风险，若放开宅基地使用权抵押贷款业务，可能给金融机构带来不可预知的风险。
五、完善宅基地使用权抵押流转的可行性建议
（一）宅基地使用权流转法律制度的创新与完善
针对目前关于农村房屋及宅基地使用权的法律法规较零乱、分散、没有形成严密的体系，因此，对于在宅基地使用权流转试点工作中带来极大不便的相关法律制度，必须修改、完善以及制定更为合理、明确、具体可行的宅基地使用权法律制度。当前，首先应当清理现行的相互冲突、矛盾的宅基地使用权法律制度，并废止不符合现阶段发展的法律法规，重新对宅基地的权属、取得、处分等相关制度制定详细且严密的规定，使农民真正享有土地占用、使用、收益、处分的权益；其次，法律应明确“地随房走”原则，农村宅基地使用权随房屋转让，可以确立即在依法变更房屋所有权登记后，可以申请土地使用权变更登记，但同时要强制规定转让房屋人转让房屋后，不得再申请宅基地；最后，出台宅基地使用权抵押的相关法律细则，明确宅基地使用权抵押流转的条件、对象、期限、流转程序等内容。
（二）建立完善宅基地使用权抵押流程管理制度
宅基地使用权抵押流程包括：明确的抵押人、抵押物的权属明晰、抵押权人的范围、抵押登记制度等。如何使抵押流程明晰规范应从以下几个方面着手：
1、明确宅基地使用权的抵押人范围。宅基地使用权转让的转让方为依法原始得或移转继受取得宅基地使用权的宅基地使用权人，包括农业户口居民［本集体经济组织内的成员（ 农） 、非本集体经济组织内的成员（ 农户） ］和城镇非农业户口居民，回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨。⑧那么上述成员行使宅基地使用权抵押时应具备何种条件？笔者认为，村集体经济组织所享有的闲置宅基地使用权可以抵押，但需经过村集体经济组织成员三分之二成员同意才能行使抵押；宅基地使用权的户主行使抵押时，不仅应征得本集体经济组织同意，还应征得家庭成员的同意，并且应承诺设定抵押的宅基地使用权在依法偿债后有适当的居所或者抵押过程中的担保人为抵押人在宅基地使用权偿债后仍有居所居住；对于因其他方式获得的宅基地使用权同样应满足宅基地户主抵押时的条件。当然无论谁抵押宅基地使用权或者地上房屋，均应享有合法取得的《集体土地使用证》或者《房屋产权证书》。
2、明晰宅基地使用权及地上附着物的权属。产权明确则是宅基地流转的必要前提和基础，产权明确首先要明确土地权利的归属。2008年建设部《房屋登记办法》第4条规定，房屋登记，由房屋所在地的房屋登记机构办理。现行法律规定农村宅基地属于农村集体所有，农村村民只享有宅基地使用权，一般以《集体土地建设用地使用证》明确农民对宅基地的使用权归属。而宅基地上的农村房屋属于农民所有，但是现行法律没有就农村房屋的产权制度予以明晰。因此，结合地随房走的原则，应当建立完整的、权属明晰的现代产权制度。第一步，对现有的农村宅基地使用情况进行集中清理，对于没有使用权证书的、占用使用的宅基地与证书确定的范围不符的、有多个使用权证书的等情形，应当重新核发宅基地使用权证书；第二步，对于现阶段的农村房屋的权属进行确权，根据属地原则，由房屋所在地的乡镇一级的地方人民政府对农村房屋的面积、位置进行核实登记，并要求与房屋所有人的宅基地的使用面积、位置相符合，再由县级以上人民政府的房地产管理部门统一核发农村房屋所有权证书；第三步，建立宅基地使用权和农村房屋所有权档案管理制度，由县级以上人民政府的土地主管部门和房地产部门联合对宅基地使用信息和房屋登记信息制作统一档案保存。
3、明晰抵押权人的范围。抵押权人一般指为宅基地使用权抵押融资的机构或个人，这里主要包括集体经济组织、银行、保险公司等金融机构、担保服务机构等。关于集体经济组织作为抵押权人，在经济条件发达的地区，集体经济组织可以为农户提供抵押贷款，设定集体经济内部的抵押，在集体经济组织实力较弱的地区，集体经济组织为农户的抵押贷款提供一定程度的支持，并为抵押贷款进行一定的担保。⑨银行、保险公司等金融机构作为抵押权主体时，应制定具体的实施方案，明确融资对象、利率、期限和额度，做好规避贷款风险的充分准备。金融机构对农户的融资用途及条件进行审查、对其抵押物调查、确定抵押融资方式及还款方式等。并由乡镇以上人民政府或委托宅基地经营管理部门进行宅基地使用权资格认定并予以抵押登记；以及与抵押人协商对宅基地使用权进行价值评估或协商其价值。担保服务机构作为抵押权人是有先例的，成都市在2008年5月就成立了成都市农村产权流转担保股份有限公司，作为连接农村各类产权和银行的“桥梁”。⑩因此，担保服务机构作为抵押权人时，可以采取以下措施来防范宅基地流转过程中的风险：一是政府鼓励和支持保险公司开办农业保险业务，引导商业保险机构开发面向农户的小额信贷保证保险产品、扩大政策性农村保险范围、对农业保险的亏损进行适当的补贴；二是设立宅基地使用权抵押融资风险基金，凡有抵押融资意愿的村民每年统一向保险公司交纳一定数额的风险基金，当出现无法偿债时，应先由风险基金负责偿债。
4、抵押权强制登记制度。司法部令《公证机构办理抵押登记办法》规定，农民办理房屋抵押登记手续，必须要出示房屋的所有权或者使用权权属或其他证明材料。而宅基地使用权的抵押同意要求登记。笔者认为，宅基地使用权抵押应当订立书面抵押合同，参照城市房屋抵押登记办法、国有土地使用权抵押登记办法，向宅基地主管的行政部门申请办理抵押登记，并应在《宅基地使用权证》的“注记”栏内载明抵押登记的主要内容。抵押权至登记时设立。除此之外，还应限制下列宅基地不得设定抵押：（一）权属不清的；（二）未取得《集体土地使用证》和《房屋所有权证》的；（三）土地利用总体规划确定的城镇规划建设用地范围内的；（四）属于农村公益事业及公共设施性质的；（五）依法被查封或者受其他形式限制的。
（三）建立宅基地使用权价值评估机制。任何物品的流转都要求有明确的价值。宅基地使用权受到的诸多限制，即使进入土地交易市场抵押，也往往因无法准确的估算其价值而无法顺利流转。笔者认为，抵押的宅基地必须进行价值评估，可由抵押当事人协商确定，也可由抵押当事人认可的具有评估资质的中介机构评估确定。抵押宅基地价值不得低于区（市）县政府公布的同期、同地区、同类型宅基地基准价格。因此，可以设立宅基地价格评估委员会。宅基地价格评估委员会的构成：评估委员会的设置可以参照仲裁委员会的设置程序设置：①确定评估委员基本委员为五人或七人的单数，该类成员需具备评估的技能；②评估决定的公布制度，并确定征询意见的时限及不服决定可委托其他机构评估的权利；③评估委员影响评估的公正性的，赋予权利人申请回避的权利。评估委员会负责培养专业资质评估人员，规范土地价值的评估，出具真正具有法律效力的他项权利证书，为宅基地使用权流转抵押创造有利条件。
（四）建立和完善农村社会保障体系。(www.fwsir.com)宅基地作为农民生存的重要资源，是农民最主要的生活保障，关系到农民长期的生存利益，农民一旦丧失宅基地，就会引发农户生存权保护的问题。由于我国农村至今未建立起社会保障体系，如果任意放开宅基地抵押，可能会造成个人手中的宅基地会增多而导致土地兼并，最终导致参与宅基地抵押的农民居无定所。因此，宅基地使用权抵押流转能否顺利实施，解决万一农民失地后的社会保障问题是重点。首先，应加快建立健全农村社会保障体系，加大对农村社会保障的财政投入力度，建立以农村最低生活保障、养老保险、农村医疗保险等为主的农村社会保障体系建设，逐步弱化土地的社会保障功能，减轻农民对土地的依赖。其次，为农民进行职业技能培训，提高农民的谋生手段，将选择离开土地的农民纳入城镇就业体系。
结语
宅基地使用权制度与农民的利益息息相关，充分发挥宅基地使用权的财产属性，可以促进农村经济的发展。而宅基地使用权抵押流转一直是一个难点问题，本文仅简单分析宅基地使用权抵押流转的存在的问题，并提出个人的一些建议。以期大家共同来关注探讨这一领域的问题，为完善宅基地使用权抵押流转献策。
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