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如何把握开具发票在诉讼及执行中的抗辩主张
如何把握开具发票在诉讼及执行中的抗辩主张钟惠松
案例一：原告蔡某诉被告李谋购销合同纠纷一案[（2006）惠东法民二初字第125号]。被告于2002年至2004年间一共向原告定购了近100万元的各种类型鞋盒，但被告购货后却不按约定付清货款给原告。一审判决后，被告以“是原告拒绝开具发票才导致其拖欠货款”“其拖欠货款行为与原告开具发票享有同时履行”等为由上诉于上级人民法院。
案例二：申请执行人云浮市某大理石公司申请执行由惠东法院判决的业已生效的判项，要求强制执行被申请执行人惠东某商贸城拖欠的大理石货款二百多万。立案受理后法院随即采取相关措施，而被执行人以其为规范的有限责任公司须造册入帐为由要求申请人开具发票否则拒绝履行，并以法院的执行措施间接支持了申请人偷税漏税为借口投书上级监督机关。
评点：
根据《中华人民共和国发票管理办法》（以下简称《发票管理办法》）相关的规定，开具发票是接受价款一方的法定义务。对于在合同纠纷中是否开具发票没有明确约定的情况下，当事人能否根据《发票管理办法》、《合同法》的相关规定主张抗辩权？以上两个案例我们在讨论中出现了两种绝然不同的观点：
第一种观点认为，按照合同法理论，合同义务分为给付义务和附随义务，给付义务又可进一步分为主给付义务和从给付义务。在三种合同义务中，只有违反了主给付义务才能够导致抗辩权的产生，仅仅违反了从给付义务或附随义务是不能导致抗辩权产生的。虽《发票管理办法》对开具发票做出了明确的规定，表明开具发票行为是一项法定义务，但从合同义务种类来说其充其量也只是一项从给付义务而已。因此无论是法定义务还是约定义务，只有在被认定为主给付义务时，才能够导致合同抗辩权的产生。
第二种观点认为，根据《发票管理办法》第三条“本办法所称发票，是指在购销商品、提供或者接受服务以及从事其他经营活动中，开具、收取的收付款凭证”、第二条“在中华人民共和国境内印制、领购、开具、取得和保管发票的单位和个人必须遵守本办法”的规定，开具发票是每个经营者的法定义务，因此决然可以根据《全同法》第六十六条规定的“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求”。其次，即使合同并未特别约定，但根据合同给付中的主从义务关系划分，虽开具发票行为属于从给付义务，但其与主给付义务有着不可分割的联系，关系到主给付义务中给付物的完整性，义务人应当完整履行相关义务以保证其给付物没有权利或品质上的瑕疵，否则应视为主给付义务在履行中存在缺陷，因此被告完全可以主张同时履行抗辩权。
法理分析
根据法理笔者跟大多数人一样支持第一种观点，理由如下：
一、主从给付义务的划分。在学理上，买卖合同中出卖人的给付义务可以分为主从两部分。所谓主给付义务，即合同法第135条规定的交付标的物或提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。所谓从给付义务，即合同法第136条规定的接照约定或交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的其他单证和资料的义务。企业出于财务方面的考虑，其通常都会要求交易的对方开具发票，而出卖人也有法定的义务开具发票，但由于这种法定义务只是出卖人向买受人交付提取标的物单证以外的其他单证和资料的义务，因此，不管当事人是否在合同中对发票的开具做出了约定，此种义务都应当被视为从合同义务。若一方单纯违反附随义务或从给付义务，而已履行了主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权，除非附随义务或从给付义务的履行与合同目的的实现具有密切的关系（王利明。合同法要义与案例分析[M].中国人民大学出版社。2001.4第212页）。在案例一二中出卖人均履行了主给付义务，使物的所有权发生了转移，没有开具发票的行为并没有造成合同目的无法实现。不过开具发票的行为虽不发生影响标的物风险转移的效力，但并非不发生任何法律上的效力，买方于此时可提起独立之诉，请求卖方交付与标的物有关的单证和资料。
二、在双务合同中，双方当事人的履行，多是有先后的这种履行顺序的确立，或依法律规定，或按当事人约定，或按交易习惯。许多双务合同都对履行顺序作出规定。比如，雇佣合同的当事人约定雇员先提供一定的劳务，然后雇主再支付劳务费。即雇员履行在先，雇主履行在后。(www.fwsir.com)在法律未有规定、合同未有约定的情况下，双务合同的履行顺序可依交易习惯确立。在一般交易习惯当中，销售发票均是在对方付款之后再根据所付款项的具体数额予以开具的。因为，销售发票是可以作为直接债权凭证使用的，一旦一方向对方开具了销售发票，即可认定其已收到对方的付款，如果对方因此而拒付货款，则将给已开具发票的一方当事人造成无法弥补的损失。从这点来说欠款方必须先偿还欠款再要求对方开具发票。
三、《发票管理办法》虽对开具发票作出了强制性的规定，对违反这种强制性的行为，国家虽加以公法上的制裁，以遏制其行为。在商法和经济法中我们时常遇见责任聚合的问题，所谓责任聚合就是指多项责任可以并存。例如，民法通则第一百一十条规定，对承担民事责任的公民、法人需要追究行政责任的，应当追究行政责任；构成犯罪的，对公民、法人的法定代表人应当依法追究刑事责任。在商法和经济法的法律责任部分，一般表述为某种行为违反某条规范的，要受到一定的行政处罚，构成犯罪的，则追究刑事责任。这些都是一种行为导致多种责任聚合的例子。这里不难看出，违反法律规范的责任无外乎公法上的责任（行政、刑事）和私法上（民事）的责任。公法保障社会秩序，私法对社会资源和利益进行分配和调整，由此，构成和谐的法律功能体系。因此我们不能混淆了公法和私法的功能，片面地以其公法功能标准否定违法行为的私法价值评价。其实，因为违反《发票管理办法》的规定，自会有税务机关行政处罚；构成犯罪的，由检察或公安机关追诉。因此针对案例一二而言，欠款方除了可另行向法院起诉要求对方开具发票外，同时也可向税务机关投诉以追究其偷税漏税的行为。
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