浅析土地储备资金面临的法律问题

浅析土地储备资金面临的法律问题

　　浅析土地储备资金面临的法律问题
　　
　　前言
　　
　　土地储备制度已成为我国经营性土地可持续化供应的重要环节，随着各地各级土地储备机构的成立和运作，资金已成为制约土地储备业务大力发展的一大瓶颈。
　　
　　在实际运作中，银行抵押贷款已成为各级土地储备机构资金的重要来源之一，央行也默认了这种行为。但事实上，该贷款行为与我国现行的法律制度有较大的冲突，因此，本文通过分析我国土地储备机构资金来源之现状，试图从法律的角度来剖析土地储备银行贷款存在的风险和瑕疵，并提出若干解决建议，以资抛砖引玉。
　　
　　一、土地储备机构和资金来源现状
　　
　　1、土地储备机构
　　
　　近年来，建立和完善我国的土地收购储备制度已成为各级人民政府的一大要务，储备土地已成为招、拍、挂方式出让土地的主要来源。截至2005年2月，全国已设立土地收购储备机构1700余家，累计收购土地总面积超过230万亩，投入收购土地总费用达1965亿元。同时，通过土地开发整理，已使64万亩“生地”变为“熟地”，投入开发整理总费用达741亿元。
　　
　　上海作为我国房地产市场最活跃的城市之一，自1996年起就开始初步确立了土地储备制度。随着2004年《上海市土地储备办法》和《上海市土地储备办法实施细则》的相继出台，上海已初步建立了以市土地储备中心为首的两级土地储备体系，以增强政府对土地市场的调控力度、完善土地供应方式、平衡政府对土地的收入和增值收益。
　　
　　2、土地储备机构资金来源现状
　　
　　近年我国房地产市场活跃，土地价格一路上扬，储备任务艰巨，储备资金来源不容乐观。按照有关规定，各级土地储备机构的资金来源主要有两种形式：一为财政拨款，二为土地储备专项资金。但实际操作中，由于财政拨款金额太少，专项资金落实困难，各储备机构为了更好地完成储备任务，往往采用其他方式来筹集资金，银行贷款因此成主要资金来源。
　　
　　（1）财政拨款
　　
　　财政拨款因其局限性，已很难满足土地储备的需要。首先，财政拨款金额较小，与占用量巨大，占用周期长的土地储备资金需求量相比，数量有限；其次，这部分资金常常受到政府收入总额的限制和其他用途的竞争，使得资金的投入缺乏连续性和稳定性；再次，财政拨款一般是按计划拨款，拨款时间和土地储备时间存在严重的时间差，也不利于土地收购和储备目标的实现。
　　
　　（2）土地储备专项资金
　　
　　《上海市土地储备办法》和《上海市土地储备办法实施细则》都规定应当建立土地储备专项资金，但该资金的管理办法却久久未能出台，故现阶段不具操作性。而部分兄弟省市虽然出台了相关办法，却因为地方政府受当地眼前利益或局部利益的影响，不愿意或者仅拿出一小部分土地收益作为储备资金，无法弥补储备资金不足的重大缺口。另鉴于土地储备是一个周期较长的过程，储备资金的需求和土地出让收益的获得具有时间差，故现阶段专项资金也无法成为土地储备资金的主要来源。
　　
　　（3）银行贷款
　　
　　银行贷款是目前全国各级土地储备机构资金的主要来源。以上海市土地发展中心为例，其储备资金有六成以上来自银行贷款。但银行贷款毕竟是市场行为，金额有限，程序复杂，利息偏高，如果向银行借贷过多，无疑将增大储备成本，影响经营土地的效益。同时，人民银行鉴于该类贷款法律风险颇高，其最新“指引”明确要求：在《土地储备机构贷款管理办法》颁布前，商业银行对政府土地储备机构必须审慎发放贷款且应具有多重限制。
　　
　　二、银行贷款的种类和问题
　　
　　银行贷款是土地储备资金最主要的来源，也是法律上颇具争议和风险最大的地方。当前土地储备机构向商业银行贷款的担保主要采用信用、保证和土地使用权担保两种方式。从当前实际操作来看，这三种方式都存在着一定的问题。
　　
　　1、信用贷款
　　
　　系指依借款人的信誉而发放的贷款，是我国目前各种贷款中唯一可以不提供担保的形式。鉴于各地的土地储备机构系受政府委托的事业单位，各地商业银行均会在一定程度上提供信用贷款，但金额毕竟有限，故不构成银行贷款的主力。且若土地市场不景气，在巨大的还款压力下，土地储备机构的信誉是否受到影响，尚是未知数。
　　
　　2、保证贷款
　　
　　系指由第三人承诺在借款人不能偿还贷款时，按约定承担一般保证责任或连带保证责任而发放的贷款。当前相当一部分土地储备机构从银行贷款时，先由政府财政部门或其他相关部门同银行进行协商，并向银行出具一份“承诺书”，银行出于某种原因，就为其办理了贷款。但根据《中华人民共和国担保法》和相关法律法规的规定：政府及以公益为目的的事业单位是不能作为保证人的。因此上述保证在法律上是没有效力的，商业银行单凭政府信用进行放款，是违法的，极具风险。这种方式在市场经济条件下也是极不规范的。
　　
　　3、抵押贷款
　　
　　系指土地储备机构以储备土地为担保，由银行发放的贷款。这是目前各类银行贷款中比例最高、金额最大的贷款形式。在实际操作中，有些地方土地储备机构在收购、储备、并注销原产权证后，按地方规定申领土地使用权证，然后再到银行按地块办理抵押，有的甚至直接把规划红线图拿到银行进行“质押”。表面上，这种贷款方式是合法有效的，但实质上，在现行法律框架下，由于储备土地使用权的不明确，导致这种方式是最具法律争议的。
　　
　　三、银行抵押贷款的法律问题和风险
　　
　　1、土地储备机构无权抵押储备土地：
　　
　　以上海为例，依《上海市土地储备办法》和《实施细则》之规定，土地储备机构权限为：
　　
　　（1）由政府授权的，依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划，对依法征用、收回、收购或者围垦的土地，先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储，再按照土地供应计划交付供地的事业单位。
　　
　　（2）经规划管理部门批准，可以在土地储备期间，临时利用储备地块。
　　
　　也就是说，《办法》和《细则》并没有明确授予土地储备机构可任意处分储备土地的权利，土地储备机构仅是国家进行土地储备行为的代理机构，代表国家收回并注销原土地使用权，在没有获得政府进一步授权前是无法将储备土地进行抵押的。
　　
　　2、储备土地不具备抵押的合法性：
　　
　　单纯按照现有的法律法规，储备土地并不符合抵押的要求。
　　
　　（1）一般情况下，有土地使用权才可抵押
　　
　　按照我国《城市房地产抵押管理办法》的规定，下列房地产可以抵押：①依法获得的尚未建有房屋及其他地上定着物的出让土地使用权；②依法获得所有权的房屋及其占用范围内的土地使用权；③依法获得的房屋期权；④依法可以抵押的其他房地产。
　　
　　按照我国《土地管理法》、《房地产管理法》、《担保法》等相关法律法规规定，只有经过法定程序以出让、出租及划拨等方式才能在国有土地上设置土地使用权。土地储备机构经政府授权将土地通过征用、征购、收回等方式储备后，土地上设定的原土地使用权被注销，在其被重新出让、划拨及出租前，应该说储备地块上的土地使用权处于虚置状态，很显然，储备土地并不符合《房地产抵押办法》可抵押房地产中第①、②、③项之规定。
　　
　　另据《上海市土地储备办法》和《实施细则》之规定：土地储备机构围垦滩涂成陆并经验收合格后，或者与有关企事业单位签订国有土地使用权收购储备协议后，或者取得储备地块的建设用地批准文件并拆除该地块上的建筑物、构筑物和其他附着物后，可以向市房地资源局申请土地登记，领取“土地储备”的房地产权证。很明显，这里仅对房地产权证的名称作了规范，也没有对土地使用权性质、土地使用期限作明确的规定。
　　
　　（2）限制转移的房地产不得抵押
　　
　　据《房地产抵押办法》规定：依法被查封、监管的房地产或者依法被以其他形式限制转移的房地产不得抵押。而根据《上海市土地储备办法》和《实施细则》之规定，被储备土地是有明确目标的：即只能按照土地供应计划交付供地，并不属于可自由转移的房地产，因此，如将其纳入被限制转移的房地产也不为过分。
　　
　　（3）储备土地价值的不确定性
　　
　　2004年6月，中国人民银行在《关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知》中明确规定：各商业银行应规范对政府土地储备机构贷款的管理，在《土地储备机构贷款管理办法》颁布前，审慎发放此类贷款，并且对土地储备机构发放的贷款为抵押贷款，贷款额度不得超过所收购土地评估价值的70％，贷款期限最长不得超过2年。因此，储备土地的价值就是贷款金额高低的关键了。
　　
　　按照传统的评估办法，同一区域内，土地价值主要和用地性质、土地使用年限、容积率等密切相关。一般而言，住宅、商业、办公土地的价值明显高于工业用地，存续使用年限长的土地价值明显高于使用权快到期的土地，高容积率土地的价值明显高于低容积率土地。但被储备土地最大的问题就在于其储备后的用地性质、使用年限、容积率等均处于未确定状态。土地被储备后，政府将根据新的规划对其各项指标进行调整，原本储备成本数百万/亩的土地有可能将成为价值不高的绿地、道路、或者公建配套用地，此时它的抵押价值几乎为零；即使根据新规划该储备地块系高容积率的住宅或商业用地，其价值也只能在经过法定程序出让、重新设置土地使用权后方可体现，如按照新规划性质对储备土地进行评估，则属于透支土地使用权，明显侵犯了将来土地使用权合法受让者的权益。
　　
　　而储备土地原产证已经被土地储备机构注销，土地使用权随之消灭，银行不可能也不应当按照原土地使用性质和年限对之进行评估；而新的用地性质和使用年限而未确定或者仍未实现，银行也不可能按照未来的用地性质和年限进行评估；依《上海市土地储备办法》和《实施细则》，土地储备后政府会发放一种土地储备的房地产权证，并确定土地储备机构可对储备土地临时利用，这可能成为银行土地价值评估的唯一依据，但根据我国《土地法》规定，临时用地年限不得超过2年，因此，不排除储备的土地的实际评估价格会远低于土地储备成本的可能性。
　　
　　4、银行很难实现抵押权
　　
　　根据《房地产抵押管理办法》的有关规定，债务人不能履行到期债务的，抵押权人可行使抵押权。即通过拍卖、变卖、或者折价的方式处分抵押物，抵押权人享有所得价款的优先受让权。
　　
　　如果房地产市场良好，储备土地的抵押贷款无疑是优良资产。但如果重蹈90年代房地产市场低迷的覆辙，则很有可能出现土地出让有价无市、价跌量减、甚至土地储备机构大量土地无法脱手的尴尬局面，此时，土地储备机构的资金链可能会紧缩甚至断裂，无法偿还银行的贷款。此时，为了保证自身利益，银行不得不要求实现抵押权。
　　
　　前文已述，政府的保证将因为违反《担保法》而无效，一般情况下，银行只能通过土地拍卖、变卖、折价的方式来实现抵押权。但问题的症结在于，储备土地并没有法定的完整的土地使用权，在经法定程序出让土地使用权前，并不能上市流通。因此，除了按照国家土地供应计划交付供地，在扣除土地出让金后，银行可获得优先受让权外，根本不可能有其他的方式保证银行的利益。而在房地产市场低迷的背景下，即使土地能够出让，出让价格能否抵充银行贷款也是一个未知数。
　　
　　四、解决土地储备机构资金不足的建议
　　
　　综上所述，在现行法律框架下，银行以储备土地为抵押，向土地储备机构发放贷款是不合法且具有相当大风险的。但因为国内各地财政拨款数额小，土地储备专项资金制度仍未完善，为了更好地发展和完善我国的土地储备制度，落实对土地市场的有效调控，解决土地储备机构资金不足的问题，文章特提出建议如下：
　　
　　1、修改相关法律法规，明确储备土地性质
　　
　　现行的《中华人民共和国土地管理法》对政府土地储备并没有明确规定，这也就导致了土地储备收购的性质和储备土地的使用权性质的悬而不决。土地储备收购性质的不明确将导致土地储备机构的工作很难顺利进行，会引发土地收购储备价格的不合理上扬；储备土地使用权性质的不明朗也将成为土地储备部门融资的一大瓶颈。另《担保法》和《城市房地产抵押管理办法》也应针对土地储备这一特殊情况进行特殊规定。因此，虽然全国各地已经按照《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》初步建立了土地储备制度，但如何将土地储备工作进一步的合法化也必须提上议事日程。
　　
　　2、加大财政投入，完善和落实土地储备专项资金
　　
　　按照《上海市土地储备办法》的规定，土地储备专项资金系指储备地块出让所得的价款在扣除土地出让金、土地储备的成本开支和管理费后的余额部分。但如前文所述，因为各种原因，短期内按照这种办法收集土地储备专项资金只是一个美丽的愿望，并不具备实际操作性，因此，文章认为在现阶段在土地储备专项资金匮乏，制度不完善的情况下，为了保证土地储备工作的顺利进行，最直接的办法就是加大财政投入，通过进一步输血来完善土地储备机构的自我造血机能。
　　
　　3、央行尽快出台《土地储备机构贷款管理办法》
　　
　　在相当长一段时间内，银行贷款都将成为土地储备机构的重要资金来源，也正是因为我国没有一部针对土地储备机构贷款的操作办法，才导致各地商业银行和房地部门在土地储备贷款工作上的无序和无奈。
　　
　　无可否认，只要我国宏观经济趋势向好，储备土地应当是一项比较优良的资产，因此央行对商业银行对各土地储备机构发放贷款的行为并没有禁止，事实上央行的态度是表示了默认。但是，如何在《担保法》、《土地法》、《房地产抵押管理办法》、《贷款通则》等各种法律法规中寻找一个平衡点，是央行下一步工作的关键。
　　
　　4、资金来源多元化
　　
　　目前关于如何开拓土地储备资金来源的提议很多，主要有以下几项：
　　
　　（1）土地资产证券化，指土地储备机构以储备土地预期收益或者土地贷款作为担保发行证券，向社会融资。
　　
　　（2）土地开发信托，指土地储备机构委托信托投资公司设立土地储备资金信托，以土地使用权益为信托资金及收益提供质押，设定一定的利率，吸引社会投资。目前西安市长安区国有土地储备中心和西部信托投资有限公司已经进行了有益的尝试，发行了2亿元的信托计划，市场反响热烈。
　　
　　（3）土地权益置换，指土地储备机构按照土地储备计划，在进行土地储备的过程中，为了节省土地收购费用、安置现有土地使用者，用已经进入土地储备体系的土地置换土地使用者所使用土地的行为。该方法并非严格意义上的融资，却是减少资金投入，规避财务风险的一大举措。(www.fwsir.com)当然，该方法是建立在土地储备机构已有大量符合规划且可置换的土地资源的前提上的。
　　
　　总结
　　
　　综上所述，笔者认为，建立和完善我国的土地储备制度是一项有利于我国房地产市场持续稳步向上发展的任务，但目前最主要的发展瓶颈是现行的法律法规并没有对土地储备做出详细和明确的规定。
　　
　　需要解决的核心问题是如何规范和界定储备土地的使用权性质，即在土地储备后，土地使用权按法定程序出让前，土地使用权是否存在？性质如何？期限如何？谁有权行使上述权利？一旦从法律层面上解决了这个问题，则土地储备机构采取任何一种融资措施都将拥有合适的法源基础，将直接有利于改变土地储备过程中储备机构资金不足的窘迫面貌。
　　
　　因此，与时俱进地推进我国立法工作、进一步完善房地产立法工作，尤为重要。

了一封言辞感人的信到广西大学，后被吸收为广西大学新闻班的本科生。 

　　1989年7月，从大学毕业后，先后任玉林柴油机总厂技术员、宣传干事、团委副书记；玉林地区行署办公室科员、副科长、科长、玉林市委办公室副主任；北流市委常委、副书记、代理市长，北流市市长。 

　　在李水明春风得意的时候，也有人给他打过“预防针”。李水明回家看望他的母亲时，只要他给的钱超过2000元，他的母亲就心怀不安，多次告诫儿子“不要学李乘龙那样的贪官”，可惜早已钱迷心窍的李水明，前脚出了家门，后脚就把母亲的话忘得一干二净了。 

　　为李水明辩护的有2名律师。在最后陈述时，其中一人语气缓慢而时断时续。他说：“我的心情是十分沉重的。我作为被告的律师，同时也是他的校友。是我亲自把李水明推荐为广西大学当时的学生会主席的。后来知道他当了市长，他自己骄傲，我们同学也为他骄傲，没想到他会走到今天的地步……” 

　　在整个庭审过程中，李水明说得最多的话就是“是的”、“没意见”。对检察机关指控他的罪名和犯罪事实，他没有提出任何异议。在自我最后陈述时，李水明忏悔连声，最后说：“我对自己的罪行供认不讳，我情愿认罪服法。” 

　　沉沦纸醉金迷 坦白反觉轻松 

　　李水明走到今天，用公诉人的话来说，是“向往纸醉金迷，放松人生观、价值观、世界观”改造的结果。 

　　公诉人在最后陈述时提到，从广西壮族自治区纪律检查委员会对李水明“双规”起，到今年7月30日案件移送到广西壮族自治区人民检察院审查、直至庭审，李水明因“从不翻供、改供，如实坦白交代犯罪事实、揭发其他犯罪线索”，所以应当认定为自首。辩护律师则提出还有“立功表现”。 

　　经检察机关查明，李水明全部财产和支出总计人民币440.7多万元，港币20.995万元，美元2.17万元。经调查能说明其财产来源的有人民币255.9多万元，港币11.7万元，美元2.1万元。两者相抵，李水明尚有人民币184.8多万元，港币92950元，美元700元不能说明其合法财产来源。 

　　案发后，有关部门从李水明宿舍及其委托存钱的吴某、颜某处扣押的财产有人民币341.85万元、美元2.17万元。在玉林的一套价值6.7万元的房产、一辆价值12万元的小车，在南宁市万昌溪园一套价值46多万元的“楼中楼”……李水明则积极地退完了赃款，从一个平均日进数千元的“暴发市长”，重返到一无所有的“穷光蛋”。

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