试论供应商角度浅谈对政府采购的监督制度

试论供应商角度浅谈对政府采购的监督制度

　　试论供应商角度浅谈对政府采购的监督制度
　　
　　一、相关概念的界定
　　
　　根据《政府采购法》第二条的规定可知，政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。其中货物是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等；工程是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建装修拆除修缮等；服务是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。
　　
　　政府采购监督是指政府采购监督主体对政府采购活动的行为是否符合相关的法律、法规、规章而进行的监督。它的监督对象是政府采购管理机关、政府采购中心、采购单位、供应商。任何国家和地区实现政府采购法律制度的有效监督，一般来说，必须具备五个构成要素，即：政府采购的监督主体、监督的客体、监督的具体内容、监督的权力与权利、监督的实体规则与程序规则。
　　
　　二、建立健全政府采购监督机制的必要性
　　
　　（一）政府采购权的本质决定了必须坚持严格的监督加以防范。政府采购是政府财政支出的一个重要方面，其资金来源于纳税人缴纳税款所形成的公共资金，政府在使用公共资金实现公共目的时，所掌握、使用的仍然是行政权力，如果权力不加控制与监督，就极易走向腐败。近年来发生在政府采购中的一系列严重违法违纪案件，就充分说明了这一点。如2006年，广东省政府采购中心原主任李春禄因受贿上百万元人民币，被判处有期徒刑七年等等。因此，我们只有长期坚持，执行严格的监督制度，才能防患于未然。
　　
　　（二）政府采购制度本身不完善必须以监督制度加以保障。《政府采购法》的实施对政府采购管理监督发挥着重要作用，但是从采购运行的实践来看，我国尚处在摸索实践阶段，政府采购的一些具体的制度设计存在缺陷、执行中还存在许多问题，存在有法难依的现象，如用技术标准和商务条件等排除某一供应商产品问题等。特别是当前正处于社会经济转轨时期，利益关系错综复杂，存在着人治与法治并存现象，在社会经济活动中违规操作的问题屡禁不止，健全政府采购监督显得尤为突出。
　　
　　（三）政府采购的执行过程环节多必须健全监督机制加以保证。政府采购主要以集中采购的方式进行，以公开招标方式为主，如果控制不严，监督不力，则可能出现“权力寻租”现象，比原来的分散采购，后果更为可怕，损害社会公共利益，将给社会的健康发展带来灾难性打击。显然，这与政府采购设置时的初衷相违背，所以，在执行政府采购过程中，必须坚持全程严格的监督制度。
　　
　　三、供应商对政府采购行为之监督中存在的问题
　　
　　我国现行政府采购监督制度，以我国各相关法律法规规定为依据可划分为：财政部门对采购项目实施全过程、采购单位对整个采购过程、评标专家对评标过程和评标结果、供应商对采购行为、社会对集中采购机构、集中采购机构内部对采购过程六个方面的监督和制约。以下将是从供应商这一环节中存在的问题进行阐述。
　　
　　（一）政府作为采购活动的买方市场，拥有巨大的权力，很容易形成对供应商权利的侵害。因政府采购行为引起的争议，主要集中在采购方式选择和操作阶段。由于采购方式的多样化以及在招标采购中众多的供应商，采购机构如何依照法定程序选择供应商，直接涉及到供应商的利益。在招投标过程中，由于程序规范严格，稍有疏忽就可能出现矛盾。从已有政府采购诉讼案件来看，基本上是由于采购机关在招投标过程中疏于管理，或由于供应商对中标结果持有异议而产。
　　
　　（二）质疑是一种内部救济制度，我国虽然赋予了供应商质疑和询问的权利，但实际执行下来却未达到预期效果，原因在于我国法律规定的受理质疑和投诉的机构主要为政府采购的监督管理部门。采购代理机构与采购人作为采购活动的主体，利益是一致的。他们同时作为质疑程序的受理机关，不可能自己主动否定自己的采购成果，这样不仅付出巨大的采购成本，也会产生社会负面影响。所以多数采购人是不会主动承担责任去矫正自己的错误。相反，由于供应商在提起投诉前必须经过质疑程序这一阶段，否则财政部门就不受理投诉，这就给采购人、采购代理机构赢取了心理准备和舞弊的时间，增加供应商的救济难度和时间长度。
　　
　　（三）政府采购法及政府采购供应商投诉处理办法仅规定供应商认为采购过程中和中标、成交结果使自己的合法权益受到损害时可以向采购人提出质疑。这给投诉质疑设置了严格的限制性条件：一是投诉的范围在上述采购文件或者在采购过程和中标、成交结果之内，二是投诉的主体仅限于供应商，必须是供应商的合法权益受到侵害。投诉的范围过于狭窄，政府采购花的是纳税人的钱，所以受害的不仅仅是供应商，而是整个社会。这样的质疑投诉体制限制了社会公众维护社会利益的机会。
　　
　　（四）法律规定供应商对质疑的答复不满时，可向采购监督部门进行投诉，投诉是行政程序，属于外部救济方式，政府采购监督管理部门应是各级政府财政部门设立的政府采购管理办公室。投诉人对政府采购监督管理部门的投诉决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作出处理决定的，可依据《行政复议法》向上一级行政机关申请行政复议或者向人民法院提出行政诉讼。但即使如此，也很难保证供应商权益不受损害。因为各级财政部门设置了政府采购中心作为采购人，与财政部门有着千丝万缕的联系，难以做到评判的公平、公正。
　　
　　四、完善供应商对政府采购监督的建议
　　
　　第一，整个招投标过程必须透明公开。政府采购公开透明是政府采购的生命线。(www.fwsir.com)具体而言，一是政府采购的评标方法与标准透明，供应商才能更好地有针对性的投标，评委才能有名确的评标尺度，社会各方面才能更好的监督评标的公正性；二是政府采购的结果必须透明，能使投标供应商和潜在供应商对照自身情况，衡量采购结果是否存在问题；三是政府采购的记录透明，可以更方便的为供应商查询提供依据；四是政府采购纠纷处理结果必须透明，可为公众所了解和评判。
　　
　　第二，设置多元化投诉渠道，并保证投诉渠道畅通，便于供应商有效投诉。投诉的主体不应仅限于供应商，还应包括社会公众。政府采购花的是纳税人的钱，所以受害的不仅是供应商，而是整个社会。通过社会公众的监督，在直接保护社会公共利益的同时，也间接救济了供应商的合法权益。
　　
　　第三，建立投诉回访制度。对经查属实的投诉，定期对当事人进行回访，进一步征求投诉人对被投诉单位的意见和建议。通过回访，保证处理决定的落实，达到查处投诉、教育干部的目的。
　　
　　第四，质疑的机构应由一家法院或与采购活动无利益关系的独立公正的审议机构进行审理。“任何人不得成为审理自己案件的法官”是正当程序原则之一的朴素表达。我国的采购主体如采购中心、财政部门，作为质疑程序的受理机构，与采购活动存在密切的利益联系，很容易危及供应商的利益。
　　
　　第五，质疑、投诉、复议、诉讼，整个程序下来，历时较长。由于缺乏完善的暂停制度，加上政府采购监管方面存在诸多问题，供应商救济制度在实践中往往起不到应有的作用。甚至质疑和投诉中对供应商的商业机会和利益造成损害。所以对供应商的商业机会和利益造成损害，作为被质疑和投诉对象的政府部门应该给以相应的金钱补偿，切实保障供应商的权利。

罪；三是接受财物与作出为他人谋取利益的承诺同时发生的。这种情况下行为人往往是在接受他人财物后才为他人谋取利益的。

　　其二，尽管没有证据证明行为人确曾作出过为相对人谋取利益的承诺，但有证据证明行为人在事实上为他人谋取了利益，且其为相对人谋取利益的行为与其非法收受他人财物的行为具有因果关系，即接受财物是因，为他人谋取利益是果。司法实践中这种形式的受贿主要表现为以下三种方式：一是接受财物在先，为他人谋取利益在后，这是最为通常的受贿形式；二是为相对人谋取利益在先，接受他人财物在后。这种形式虽然较少，但只要查明为他人谋取利益与非法接受他人财物具有因果关系，即可以受贿罪论处；三是非法接受他人财物与为他人谋取利益同时发生，这种情况的受贿也比较少见，因此同样需要查明二者之间的因果关系。

　　综上，在被动接受他人财物的受贿案件中，根据现行刑法的规定，要认定其行为构成受贿罪，仅仅有证据证明行为人接受了他人财物，还不能据此足以认定。还必须同时证明行为人确曾承诺（不论是事前还是事后）为他人谋取利益；或者虽然没有承诺，但在事实上、客观上为相对人谋取了利益或者已着手为他人谋取利益，且其承诺或者实际上为他人谋取利益与非法接受他人财物之间具有因果关系。显然，刑法将“为他人谋取利益”规定为受贿罪的构成要件，背离了受贿罪侵犯的直接客体在于国家工作人员的廉洁义务的理念，同时也造成了司法实践中认定上的困难：如果行为人在客观上、实际上为相对人谋取了利益，这属于客观存在、客观事实，对此，在司法实践中比较容易证明，在具体定罪时也不会产生争论；但问题是如果行为人仅仅承诺为相对人谋取利益，由于这种承诺属于主观性的东西，司法实践中往往比较难以认定，从而造成受贿案件的定性困难；有的甚至是虽然作出过为他人谋取利益的承诺，但后来又不想为相对人谋取利益，从而对造成受贿罪中“为他人谋取利益”认定上的困难。

　　因此，为了准确依法惩治受贿犯罪，我们建议，刑法应当对受贿罪的构成要件进行修改：要么将受贿罪中的“为他人谋取利益”规定为纯记述性的、不需要法官进行价值评价就能作出决定的客观要件，并解释为行为人在实际上为相对人谋取到了利益；要么将“为他人谋取利益”这一在理论上引起争论、在实践中不好证明、不利于操作并与受贿罪的直接客体相矛盾的模棱两可的东西从受贿罪的法定要件中删去，直接将国家工作人员非法收受他人财物的行为规定为受贿罪，因为，收受贿赂的行为本身即背离了其廉洁义务。

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