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论司法改革中的“相对合理主义”/龙宗智
论司法改革中的“相对合理主义”
2000年12月18日 13:40 作者：龙宗智 来源：京,中国社会科学
中国当前司法改革的主要目标是实现司法公正，并进而促进社会公正。为此需要进行一系列合理化变革，包括思想观念更新、组织结构调整、人员素质提高、制度程序改善等等。至于如何变革，则涉及不同的思路和策略。笔者认为，中国的司法改革总体上只能放在社会大系统内，采取司法内外互动的方法，因而只能是条件论的、渐进性的、改良的，也就是说，应当奉行“相对合理主义”。
一、理论前提：公理化思想
相对合理主义并不意味着极端的文化相对主义与价值相对主义。它确认人类社会存在着一些跨区域文化的、基于人类共同的生存条件和基本需要、反映人类文明共同成果的准则。社会共同体的规制也存在反映共同规律和要求的普遍性方法。因此，相对合理主义的理论前提是承认具有公理性和普适性的基本准则。就本文讨论的司法制度而言，下列要求具有公理性和普适性：在司法功用方面，司法成为社会主义的体现，成为社会关系有效的调节器和平衡器，成为保护公民权利的最后屏障等；在司法建设方面，在合理社会监督下的司法独立，司法内部的非行政化自治，崇高而高明的法官等；在司法程序方面，程序正当化，法官中立以及利益规避，诉讼公开，诉讼平等，诉讼的参与性，诉讼的及时终结性等等。
对于司法制度基本准则的普适性质，近年来已形成相当的国际共识。从联合国《世界人权宣言》以来的一系列国际人权文件到与此相关的关于司法活动的一系列准则，如司法机关独立的基本原则、执法人员行为守则、检察官作用的准则、律师作用的准则、少年司法最低限度司法标准规则等国际法文件，其基本内容表明了不同社会在司法制度的基本构架和操作上的共通性；这方面的实际运作状况表明，对公理性准则的尊重已成为普遍的趋势，例如刑事诉讼国际标准的提出和普遍认可（注：参见岳礼玲、陈瑞华《刑事程序公正的国际标准与修正后的刑事诉讼法》，《政法论坛》1997年第3期；樊崇义《论联合国公正审判标准与我国刑事审判程序改革》，《中国法学》1998年第2期。），民事诉讼领域中以国际化、宪法化、社会化为特征的改革趋向等等（注：Mauro Cappelletti:"Fundamental Guarantees of the Parties in Civil Litigation:Comparative Constitutional,International,and Social Trends",25 Standford Law Review 651,Copyright(c)1993.）。
普遍准则的提出和确立是近代理性主义旗帜下制度合理化，即诉讼合理主义的产物，同时它又与超越任何实证法的自然法思想有关。这里所说的合理包括价值合理与技术合理两个方面。价值合理是指承认基于人类基本生活条件和基本需要的目的性要求，它与自然法思想相接；技术合理，根据M.葛兰特的说法，是指采取有效手段达到既定目的的合理计算，它与实证法中制度与程序的技术性设置相关。普遍准则直接反映人类在社会规制方面的价值合理性要求，如任何人不受非法的逮捕和审判，不受酷刑和其他非人道待遇；同时也反映基于普遍经验、具有普遍适用性的技术合理性规则，如司法独立（目的是保证审判公正，从而有效保护应当保护的社会利益）。
然而，公理性法律原则（注：法律原则有公理性原则和政策性原则之分。参见孙笑侠《基本原则与行政法》，载《法治研究》第2集，杭州大学出版社1997年版。孙教授在文中引用了苏联法学家雅维茨在其《法的一般理论——哲学和社会问题》一书中的一段话：“在由法律实践所发展了的非常重要的公理具有特殊意义并扩展到整个法律工作的领域时，它们也应该包括到这些原则之中。特别是关于任何人都不能做他自己案件中的法官和任何人都不应由同一个犯罪而两次受审的主张，就属于这种公理。这些公理的明显性和无可否认性是如此之大以至于它们不需要特别的法律说明，或者，严格地说是同样的，它们是对其他原则的详述。”）的普适性是相对的。它只意味着原则的普适性而非具体规范的普适性。这是因为：
第一，法律多元是一种不能忽视的现实（注：对于法律多元，千叶正士先生强调的是“固有法的同一性”，即移植法与固有法的互动，使源于固有法中的一个基本法律原理作为其他原理包括移植法的基本原理的基础而起作用（参见千叶正士《法律多元——从日本法律文化迈向一般理论》，中国政法大学出版社1997年版）。笔者认为，这一观点基本上只有在将移植法和固有法作为两种操作规范体系的意义上是有价值的，而从前述具有公理性、普适性的基本法律准则看，强调移植法和固有法的区别则缺乏意义，甚至容易误导。）。本文中所称法律多元，首先是一种法律价值观的多元，即不同社会的人们对于不同法律价值的意义认识不同，进而由不同的价值等次排列形成不同的价值体系。例如，同为西方社会，英、美与德、法的法律价值观就有区别。一位美国学者曾在比较法国与美国刑事司法制度时指出：“人们认为，目前在法国，经授权的政府干预个人生活的情况，比在美国广泛而深入。……这是因为法国由于历史和经验的缘故更担心犯罪，因而为了获得更多的保护他们宁愿给予政府当局以较大的权力。美国人，至少到目前为止，因为非常害怕政府干预而不愿赋予政府官员以控制个人生活的广泛权力。”（注：〔美〕乔治·W·皮尤：《美国与法国刑事司法制度之比较》，《法学译丛》1986年第4期。）而东西方社会之间，由于所谓团体主义与个人主义的价值认同差异，反映在制度上的差别就更为明显（注：法国学者J·埃斯卡拉在考察中国的社会与法制之后得出结论：东西方文化的对比性在法律领域中表现得最为鲜明。笔者也曾就中美两国刑事司法的价值观和手段体系（刑事司法制度）作过比较（参见《比较法研究》1988年第1期）。可以说当时的对比性更为明显，近年来，尤其是通过刑诉法的修改，情况有所变化，但价值观与手段体系的差别仍然是十分明显的。）。在对普遍原则的适用上，不同的价值观念可能导致在承认一般原则的时候强调某些原则而淡泊另一些原则，同时也可能在不违背原则的情况下采用不同的实施方式。例如无罪推定，不同国家重视的程度可能不同，而且在不同国家具体的表述和贯彻的方式也可能不同（注：例如强势的表述为：任何人被法院判决有罪之前，都应推定为无罪；弱势的表述为：任何人在被法院判决有罪之前，不得认定为有罪。此外无罪推定原则所含控方举证责任、被告诉讼待遇等具体内容也有区别。）。其次，法律的多元意味着方法的多元。就司法制度的设置和运行而言，方法多元意味着不同文化背景的社会共同体在同一目标之下可能采用不同的司法方式。例如，有的社会在司法上可能比较适应直截了当地对簿公堂，凭法律和事实“硬性”解决的方式；而另一些社会，尤其是那些比较重视人情的社会，其司法总难以保持高度的对抗性。
第二，作为基本准则，应当是一个具有包容性和弹性的指导规范。也就是说，作为基本准则，即使有时被称为“最低限度”标准，也仍然具有执行的上限和下限。只要不背离其质的规定，在化为具体规则时，可以采取不同的样式。例如司法独立，从质的规定上看，必然排斥任何其他社会力量对司法活动的干涉与强制，但合理的社会监督却不可避免（如平民介入审判、舆论评价审判、政治任免程序间接影响审判等）。当然，独立与受制的比例与性质，在不同的政治文化传统和社会体制下有较大的区别。又如，根据刑事诉讼中一事不再理即避免二次危险的人道主义原则，如果一个人经刑事起诉被判定无罪又因同一罪行再次被起诉和审判，即使是因为发现新的有罪证据，也被普遍认为是违背这一公理性原则的。然而，当一审法院判决无罪后，控诉方能否上诉（抗诉）从而引起可能恶化被告处遇的二次审判程序，在不同国家有不同认识：有的认为这是“二次危险”，有的则认为这是未完结的第一次程序的继续（注：大致上是英美等强调权利保护的国家持二次论，法德等职权主义国家持继续论。但不尽燃，如英国一些学者也建议赋予控方上诉权，控方上诉后可以加刑。参见J.R.斯宾塞《我们需要起诉人对判决的上诉吗？》，英国《刑事法评论》1987年第11期。）。国际社会似乎并未将“继续论”视为违背基本准则，也未强求两种认识或做法的统一。
上述两个原因，即法律多元和公理的包容性，使得普适性原则为适应不同社会时势会演化为具有不同特征的规范体系。就中国的情况而言，一方面，我们不能削足适履，不顾本土状况而完全根据某类西方国家的模型来塑造中国的法治；另一方面，承认法律多元并不能否定公理的一元性，承认基本原则的包容性和弹性并不能否认其质的规定性。多元性和包容性不应当用来作为某些不合理（指在公理意义上不合理但可能具有现实的、暂时的“合理性”）现象存在的理由。
值得欣慰的是，随着国家经济、政治、文化建设的全面推进，我们对法律原则公理性和普适性的认识已经有了很大提高，我国对国际法律和司法准则的正式确认可为其标准：迄至1998年底，我国已参加17个国际人权公约，尤其值得一提的是，1998年10月我国政府宣布加入《政治权利与公民权利国际公约》。对法律公理性和普适性的承认，使我们承担了一种道义上和法律上的义务，即在本国法治建设的过程中，在充分注意本土资源的基础上，应以公理性法律原则为立法和司法的前提和长期目标，通过切实推进司法改革，使立法与司法同普遍的法律准则逐步一致起来。
二、理论出发点：条件论
相对合理主义是一种建立在现实基础上的应对理论，其理论出发点是我国法治尚处于初级阶段的现实（注：这里采用法治初级阶段的说法，不是出于从众心理，也不是将其作为一个随意装东西的“筐”，而是考虑到其他的言说方式难以更准确地表示这种状态，同时它又具有易于被理解的言说基础。）。法治初级阶段最为突出的特征，就是支撑通常所谓现代法治的某些基本的条件还很不充分。
我国尚不具备支撑现代法治的社会结构。现代法秩序的一项重要前提是社会集团的多元化。在集团多元的情况下，为了公平地调整各种利益关系，必须制订一套中立的、具有普遍性和自治性的法律规范（注：参见昂格尔《现代社会中的法律》第2章，中国政法大学出版社1994年版。）。由于我国的法治缺乏这种社会结构的支撑条件，我们的法治战略必须通过一种特殊的方式予以推进，关于法律与司法的改革也要用一种特殊的方式进行思考。这可以称为一种“变形虫式的思维方式”（注：千叶正士在《法律多元》中将日本人那种在法秩序中“超越官方法的规则却不藐视它的权威”的特点，称为“变形虫式的思维方式”。），即在一定时段内以某种方式变通某些基本准则却不藐视它的公理性权威，随着条件的具备再进一步实现该普适性要求。
法治的推进与司法的改革还面临一系列制度的设置问题。例如，由于缺乏自治性制度背景，司法独立至多是一种技术性独立，即在具体案件的诉讼过程中为实现司法公正而排除非程序性的干预（注：参见龙宗智、李长青《司法独立与司法受制》，载《法学》1998年第12期。）。这种技术性独立因缺乏体制的保障必然是不充分的。在目前体制中，权力机关对诉讼个案的监督和干预，无论其实现个案公正的效果如何，都势必侵犯审判的独立性（注：《法制日报》1998年12月3日报道，四川广元市元坝区人大常委会发现区法院判决一起案件不当，要求法院“此案必须重新调查审理”，后又致函法院“限期整改”，区法院重新调查审理后作了改判。人大对法院的此类个案监督即使在理论上缺乏正当性，却不能说没有实体法的根据。）。法的自治性的缺乏还使司法机关难以采用自治性的组织方式而不能不在相当程度上采用行政性的组织和管理方式。这使得审判委员会制、院长庭长行政负责制很难避免。
由体制和文化所决定，在社会规范体系中的法律至上以及在司法体系中的审判至上，无论在理论上还是实践中都难以确立（注：正如季卫东先生所言，“在中国的现实条件没有根本改变的状况下，建立一个法律至上、审判中心的正义体系的试图很难如愿以偿。勉强为之，则易与‘置天下于法令刑罚之中’的法家同构化。”《法治与选择》，《中外法学》1993年第4期。）。这种状况必然影响到法律制度的设置方式和实施状况，例如司法管辖权范围狭窄，司法判决的既判力和权威性不足，民事经济案件的“执行难”成为判决执行之常态。
缺乏知识化的、具有高度职业道德水平的法律家群体是法治主观条件不足的表现。当前的司法行政官员不仅业务能力不足，而且现代法律意识、操守和品质等素质全面不足。这种状况不可能在一朝一夕改变。现代法治的技术化与精密化（是法治的精密而不一定是法规的严密）以及行为主义（而非法规主义）特征，使法治在相当程度上依赖于司法官员的操作，因此，法治主观条件的不足必然扭曲法的实施方式，损害法的实施效能。
上述问题还直接、间接地牵涉一个影响法治的根本性问题——经济资源。现代法治秩序的维持，司法制度与程序的运行，高素质的司法官员的造就，需要相当的成本。例如，在美国，一项标准化的对抗制审判，即使不是非常复杂的案情，从预审、选择陪审团、法庭调查、辩论到判决，可能会用近一年时间，花去数万、甚至数百万美元。在我国的实际司法操作中，有时仅因缺乏办案经费而不得不采用违规的方法来完成基本的司法任务。显然，中国建立现代法治所必需的物质条件的创造还需要一个较长的过程。
此外，虽然国人对法律的原则、社会治理的方略以及国家的现状有了相当的认识，但无论是认识本身还是解决方案，仍然缺乏一种充分的理性精神：或者迁就现状，或者习惯于缺乏合理性根据的折衷和妥协，或者偏爱人治而非法治。法治的推进者和司法的改革者除了遇到各种容观限制外，还受到各种非理性的主观制约和羁绊。这将使法治进程更加步履艰难。
任何社会目标的实现均有赖于相关社会条件的成熟。虽然我们应积极地创造条件而不是消极地等待，但如果条件远远不具备，则意味着
某一目的近似“乌托邦”。“历史的经验已经反复地证明，理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。”（注：季卫东：《法治与选择》。）目前中国法治的主要问题不在于法律制度本身而在于支撑制度的条件未具备。我国司法中的许多问题都是由于种种现实条件的逼迫而采取一些不尽合理的方法，以求保证大致的结果合理性。而改变这些不合理或不尽合理的做法，有待于一系列条件的具备。例如，法院审判委员会的存在，在笔者看来是缺乏法理根据的（注：这突出表现在两个方面：第一，它在实质上损害了司法独立原则。司法独立在案件诉讼和审决的意义上是一种法官个人独立，因为司法的理性在本质上是个体性的，全部司法程序是为保证审判法官的客观判断和公正裁决而设置的，而司法责任也是个体化的。审委会作为一个超越审判法官的机构对个案代行了法官的审决权，就侵害了法官在审判中的独立性。第二，它破坏了审判合理性原则。现代审判制度都是一种以各种程序作为保障的直接审理制，而审委会采取间接审理，脱离了直接的证据和事实的接触与审查，规避了审判程序对法官的制约，成为不审而判的法官，成为法官之上的法官。在这个意义上，应当说它是有悖于审判理性的。）。尽管如此，目前马上取缔审判委员会仍涉及条件问题：法官业务和道德素质令人担忧；法官数量庞大，在同一法院内司法难以统一和协调；法官尚难以独自承担重大案件判决的社会压力，客观上仍需要一种责任分散或转移机制，等等。这些直接条件又与另一些条件相联系。例如，法官待遇不提高，要保证司法廉洁存在一定难度，但待遇的较大幅度提高，又涉及一系列其他的问题。在应当满足的条件未能满足而又要保证起码的司法公正的情况下，就不得不采用一些不甚合理的方法，如行政性监督的方法。在直接审理的基础上，由一批法官精英有选择地对少数案件进行间接审理，加上明智的主持和引导，其正确性不一定弱于素质不高的法官的单独审理。
应当看到，在一定条件的支撑下，制度对于条件也有一种反作用，即制度改革在某种程度上能够对相关条件产生“拉动”作用，驱使人们为了实现制度要求而以超常的努力去创造制度条件。另外，鉴于制度本身的稳定性与社会条件的变动性之间存在矛盾，也需要制度的适当超前以适应一定时期内社会条件的变化。在这两种情况下，法制对条件的超越都具有某种积极的作用，也可以视为是有效率的。然而，就制度拉动而论，应当注意：
第一，制度拉动的效果是十分有限的。只有在制度与相关社会条件距离不太大的情况下，制度“先走一步”才能对社会条件产生一种正向的拉动作用。否则，如果某一制度走得太远，根本不具备或基本不具备该制度实施的土壤，那么不仅新制度是无效率的，而且因破坏了原有制度形成的有序状态，会使整个情况变得更糟。
第二，即使是“先走一步”，也并非完全是正向的效应，很可能要付出一定程度的制度无效率的代价。对于不具备实施条件的局部，所设定的法律规范必然是无效率的，将造成局部性的法制破坏和无序状态的发生。
第三，我国立法的“先走一步”实际上已成普遍现象，因此主要问题不在于要无条件地提倡“先走一步”，而是要充分注意法制运行的条件问题。我国的立法速度并不慢，在社会生活的各个领域的突出问题不是无法可依，而是有法不依及有法难依。梁治平先生指出：“法律与社会脱节！法律与文化脱节！这就是当代中国法的基本性格，这就是当代中国法的最大困境。”（注：梁治平：《中国法的过去、现在与将来——一个文化的检讨》，载北京大学法律系法学理论教研室、中国经济体制改革研究所法律室编《法律社会学》论文集，山西人民出版社1988年版，第219页。）我国法律实效性不足的基本原因就是现代法相对于社会条件的超前性。在这种情况下，讨论法律超前问题应当十分谨慎。
三、方法论本体：相对合理的思想
我国法治的现实与现代法制及司法建设的合理性标准存在两方面的差距：一是制度的层面，即使在立法上作出了声明和宣言式规定，制度保障的问题亦未解决；二是在实践的层面，现实与理想的差距更为突出。虽然各国都存在制度上的法和实践中的法（活法）的差距（注：国外尤其是美、德、日等国学者都十分关注对法典背后实在的法秩序即“活法”的研究，但我国法学学者似乎对此研究不足。），但从我国的司法状况看，制度法与实践法的差距过大。至于如何缩短这一差距，切实推进依法治国的战略，实施司法改革，学者间有不同看法。笔者认为，目前情况下，具有现实合理性的方式才是制度改造的适当方式，因此，法治推进和司法改革只能采取一种渐进的、逐步改良的方式，即“相对合理主义”。所谓“相对合理主义”，是指在一个不尽如人意的法治环境中，在多方面条件的制约下，无论是制度改革还是程序操作，都只能追求一种相对合理，不能企求尽善尽美。具体说来，这一思想主要由以下几点支撑：
（一）渐进论。法治取决于条件，而条件的具备不可能一蹴而就。制度背景、文化与观念、资源条件等等，都需要一个长期的过程才可能实现重大的转变。对这种渐进性的简便量度标志和说明方法是时间。苏力先生说：“中国现代法治的建立和形成最需要的也许是时间，因为任何制度、规则、习惯和惯例在社会生活中的形成和确立都需要时间。……而时间是超出任何个人或一些人的能力的，是‘上帝’的事业。”（注：苏力：《变法、法治及本土资源》，《中外法学》1995年第5期。）应当说明，渐进论是在宏观的意义上就司法改革的总进程而言，它并不排斥就改革过程中的某些具体问题，在条件基本具备的情况下“一步到位”的变动。
（二）较好论。由于渐进性的限制，对制度的改革和操作的改善，不能企求尽善尽美，只能要求相对合理，“不求最好，只求较好”，不盲目追求一步到位，而争取每次在原来的基础上前进一步。踏踏实实、一步一个脚印地向前走，终归有望达到既定目标。改良的方式是惟一可行也是切实有效的方式，否则，欲速而不达。再举前述审判委员会制度为例，比较适当的办法恐怕是逐步改革。第一步，缩小审判委员会议决案件的范围，扩大审判法官和合议庭权限。这一步通过刑诉法的修改已经在刑事诉讼领域实现。第二步，改革审判委员会，提高其案件议决水平，如成立专业性审判委员会，保证审判委员会基本上由该专业的专家型法官组成。第三步，待时机成熟，取消审判委员会的个案议决权，可以将这一功能组织改为法官会议，通过个案讨论对审判法官提供咨询性意见（注：美国的一些法院就建立了法官集体研究疑难案件，为主审法官提供咨询意见即所谓“团队审判”的制度。参见刘家琛《借鉴与启迪——从考察美国司法制度所想到的》，《外国法学研究》1989年第1期。）。
（三）从技术到制度。美国法学家R.庞德十分重视中国法制建设中的传统主义指向与过激的西化指向之间的冲突。他提醒中国的法律家不要无限度地追求立法层次上的合理化与西化，而必须发展法律的解释和应用技术，使新的法律制度适应社会现实，成为地道的属于中国的法律（注：转引自季卫东《法治与选择》。）。贺卫方先生在不久前的一篇文章中说：“制度建构也仿佛积薪，需要累积性的努
力。如果具体制度的建设长期被忽视，只是一味地寄希望于所谓根本性的改革，那么，改革充其量只能获得一些表层的成果。”（注：贺卫方：《司法改革中的上下级关系》，《法学》1998年第9期。）“从技术到制度”，就是力求使每一个司法技术问题趋于合理化，从而由一块块合理化之砖而奠定司法大厦的合理化基础。同时，这种合理化的操作也能改造和培养法律操作人员，使他们逐步地理性化。如果我们在诉讼的每一个具体环节都能做到在设计上相对合理，在操作上比较理性，那么这种“积薪”式的努力最终将导致制度及其功能的重大改变，从而有望实现“质的飞跃”。
四、应用关键：分寸的把握
相对合理主义在实际运用时的难点和决定其作用正负的关键在于分寸的把握。制度和程序设置上的改革不能迁就现实，但又不能过分超前以致造成制度的虚置和空转。那么，如何把握改革的分寸呢？就立法层面，可注意两点：
第一，经综合判定的合理度。所谓合理度，主要是从法理合理性上分析，某一制度设置合理或悖理的程度。这种程度把握是一个综合判定的过程，即根据制度内各种类型的操作人员、制度外的观察者与监督者的直接感受和理性分析，同时参照一般认可的公理性标准，进行综合性判断。根据综合判断确定的悖理程度较高的制度应当列为改革重点而且须具较大力度。
第二，经分析验证的执行度。所谓“执行度”，是指某项制度可能被执行的程度。新制度的有效实施往往需要一个“磨合”的过程，因此，制度设置后不能苛求其即刻被充分执行。然而，再好的制度如果基本难以执行也会失去效用。因此，制度的可执行程度也应当作为改革分寸把握的一项重要标准。制度超前的限度应当是：保证制度基本能够执行，或者大部能够执行；如果大部不能执行，那就过了“度”，属于制度无效。执行度的确定，可以采取分析验证的方式，包括试点、实验等。
司法操作中的分寸把握也很重要。在实际的司法活动中，法律要求与执法现实之间存在十分复杂的冲突，然而，令人遗憾的是，我们的各种法学和司法理论并未为解决这些现实矛盾提供合用的手段。实践与理论之间明显的脱节现象，显示出理论的苍白甚至虚伪。事实上，就是在“正当程序”理论倡行的美国，该理论也不一定能解释和解决美国刑事司法的各种实际问题。美国著名刑事法教授兼辩护律师德肖微茨(Alan M.Dershowitz)声称自己在出庭实践和研究中体会到一些主导美国司法实践的“规则”（注：德肖微茨关于“司法斗争的规则”：“第一条，几乎所有的刑事被告实际上都是有罪的。第二条，几乎所有的刑事被告辩护律师、检察官和法官都知道和相信第一条规则。第三条，用违反宪法的手段去认定有罪的被告，比在宪法允许范围内通过审判认定要容易；在某些情况下，不违反宪法就根本无法认定有罪的被告。第四条，几乎所有的警察在问到他们为了认定有罪的被告是否会违反宪法时都不说真话。第五条，所有的检察官、法官和被告辩护律师都知道第四条。第六条，很多检察官在警察被问到是否用违反宪法的手段去认定有罪的被告时都暗示默许他们去撒谎。第七条，所有的法官都知道第六条。第八条，大部分一审法官都明知警察在撒谎还相信他们的证词。第九条，所有的上诉法院法官都知道第八条，但许多人却硬要维持那些明知警察撒谎还相信他们证词的一审法官的结论。第十条，即使被告申诉他们的宪法权利受到了侵犯完全属实，大部分法官也会对此置若罔闻。……第十三条，没有一个人当真需要正义。”见德肖微茨《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版，第11-12页。），这些规则严重地背离了司法的理想状态，它们并不见诸正式文字，在法学院也学不到，然而反映了现行司法制度的实际运转状况。德氏的总结或许有“过激”之嫌，但它确实反映了制度法与活法、理论与实践的差距。相对合理主义力图用一种以多元性为特征的低调理论来为实践提供某种“相对合理”的思路。这不属于“纯粹理性”的思辨，而是在“实践理性”甚至“技艺”的层次上提供某些操作指导（注：亚里士多德曾将知识分为纯粹理性、实践理性和技艺三类。波斯纳称实践理性“最经常的用来指人们用以做出实际选择或伦理选择——诸如是否上影院，是否对熟人撒谎——的一些方法。这种意义上的实践理性注重行动，而与以‘纯粹理性’来决定一个命题的真假、一个论点的有效或无效的方法相对。……这种意义上的实践理性并不是一个单一的分析方法，甚至也不是一组有联系的方法。它是一个杂货袋，其中包括轶事、内省、想象、常识、移情、非难动机、说话者的权威性、隐喻、类比、前例、惯例、记忆、‘经验’、直觉以及归纳。”见波斯纳《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年版，第91-93页。），其要点包括：
（一）多元的问题视角。视角的多元，首先意味着在实践的理念上不要求过程和结果符合某种单一标准，而是要求在特定时空及各种因素制约下，具有实际可行性和尽可能的合理性，也就是采取相对合理的操作方法和评判标准。其次，还意味着在严惩某些恶劣的违法行径从而宣示法律正义的同时，对某些“善意的”、不得已的技术性违规行为，在充分注意分寸把握的情况下持一种理解甚至适度宽容的态度（注：在“正当程序论”调子最高的美国法院，为了利益价值机制的平衡，以及考虑侦查的条件和难度，近些年来对这类行为采取了较为宽容的态度。例如，对非法搜查所获物证，如果警察违规是出于“善意”（“善意原则”），或者该物证不采取非法手段最终也将发现（“最终发现原则”），对该物证可以不适用证据排除规则而允许其作为定案依据。参见《论美国刑事诉讼中的排除规则及两项例外》，载王以真主编《外国刑事诉讼法学参考资料》，北京大学出版社1995年版。）。例如，从目前我国刑事侦查的普遍条件和侦查所受的限制看，人们所企求的、法律所规定的理想的法制状态尚缺乏充分的条件支撑，因而对司法的现状寄予过高的期望是不现实的。因此，由某些单方面的报道所激发起的义愤应当被更冷静和理性的分析所代替，应当区别对待执法人员在办案过程中出现的问题。
（二）灵活的“弹性”措施。主要是指：某一，在执法权的运用过程中，可以根据实际需要有一定的灵活度，如审讯中合理范围内的审讯策略、心理战术（注：审讯过程中的心理战有时很难与“诱供”、“逼供”区别。例如，倘若比照多数国家的审讯法理，我国侦查人员在审讯中反复进行“坦白从宽、抗拒从严”的政策警示显属诱供和逼供。既以“从宽”利诱，且以“从严”逼迫，违背了供述自愿性原则。又如，审讯人员在手中并无实据时常称早已证据确凿，使被告相信不供不行。在无罪推定的原则之下，这些做法也涉及司法伦理问题，但尚属具有合理性的策略范畴。），在手段使用上尽量利用现有法律的规定，在情势要求时将权力运用到最大限度。其二，对可高可低的处理、可这可那的斟酌，为了大局和长远利益（而不是为一己私利），审时度势，可以有适度的妥协。妥协，意味着在特定限度内向某种不合理性让步，这也可以视为一种法秩序上的“擦边”行为。它是环境和条件的非理性化“逼迫”下的不得已的退让。这种妥协可能具有“紧急避险”的法理意义，即在不得已的情况下，采用损害一种法益的方法保护一种更大的法益
。考虑到现实的复杂性和实际可能性，实用而且能造成整体逐步改善的相对合理的主张，反而优于那种缺乏实际操作意义的“高调”。
（三）严格的“底线”控制。在实际的操作中，面临错综复杂的因素，只讲原则性、不讲灵活性的做法缺乏技术合理性。但灵活与妥协对行为规范的影响应限于迫不得已时在某些技术性的、非根本性的规范上作特定方式的变通。为了维系法的正当性，决不能使实际运作跌落于底线之下。这个底线的确定标准有两点，一是行为所涉系技术性规范还是价值性规范，前者一般不涉及对法律基本价值，如基本公民权利的侵犯问题；二是行为所涉系根本性规范还是非根本性规范。因为法律规范不涉及价值问题的很少，如果影响价值的程度是轻微的，那么它属于非根本性的越规。例如短时间超审限，虽然可能有损于有关公民以及司法的利益，但一般情况下这种损害是轻微的。简言之，司法行为的底线是基本的法律原则和法律规范。这是无论何时均应给定的一个限制。例如，任何情况下对基本证据和基本事实不能人为改变；对任何案件不能黑白颠倒、枉法裁判；对任何案件处理不能徇私枉法。凡实施此类行为的，无论是否事出有因或主观尚存善意，都必须坚决纠正，对责任人员严格惩处。否则，相对合理主义就成了无原则的庸俗实用主义，而法律正义不存，法治也就丧失了存在的根基。
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