法治论文：法治体系中的公权控制

法治论文：法治体系中的公权控制

　　法治论文：法治体系中的公权控制
　　
　　口关保英，上海政法学院副院长、教授、博士生导师
　　
　　现代法治体系与现代法律体系不同，它是有关法律在社会控制过程中的客观表现，如果说法律体系仅仅为社会控制提供了一个参考系的话，那么，法治体系则是融于社会控制过程的法律典则及其在社会过程中的实现状况。在法治体系的控制范畴中，有私权控制与公权控制两个基本部类。由于我国法治是在社会管制的理念下建构起来的，因此，我国法治体系中私权与公权控制既存在泾渭不明的问题，又存在不平衡的问题，最为明显的表现是我国法治体系对公权的控制相对偏软，而对私权的控制相对偏强。基于此，我将对我国法治体系中的公权控制作一分析，以期引起学术界的重视。
　　
　　其一，法治体系中的公权控制理念。法治的精神实质在于用宪法和其他公法典则对权力部门施加于社会的权力予以制约和规范，这实质上是现代法治最原始的解释和涵义。这个原始解释和涵义充分表明了法治的本质在于对公权进行控制，其在控制公权的过程中即便有对私权进行控制的成分，也是附带性的，或者是非本质的。然而，在我国民间和官方，关于法治的基本理念都没有落脚到对公权的控制上，当我们宣布我国法律体系已经建成时，我们基本上没有进一步阐释其与法治体系的关系。而就我国法律体系中的规范内容来看，有关私权调控的规范占了绝对多数，有些典则虽然是以调整公权为名义的，但它的主要规制对象则是私权。绝大多数政府规章在名份上看是以公权为控制对象的，但令人遗憾的是它们中98%以上的内容都是规范和制约私权的。由此可见，我国法律体系和法治体系中缺少对公权进行有效控制的基本理念，对于我国法治体系的完善而言这是非常致命的。之所以这样说，是因为法治体系中的公权控制理念不单单反映法治之本质，更为重要的是它为法治确立了指导思想和基本原则。基于此，我认为，我国法治体系的完善必须将对公权进行控制的理念放置于核心地位。
　　
　　其二，法治体系中的公权控制典则。公权的控制是一个比较大的控制范畴，所有具有公共性质的权力都可以称为公权，从现代国家权力的分类来看，立法权、司法权、行政权是三种主要的公共权力。立法权是指有关表达国家意志的权力，行政权可以被界定为执行国家意志的权力，而司法权则可以被认为是排解纠纷的权力。毫无疑问，一个健全的法治体系对于上列三种权力都必须予以有效控制，而且不能有失偏颇。对这些权力的控制既应当有不同的机制，又应当有不同的法律典则。我国在改革开放以来制定了一系列控制公权力的典则，例如有控制立法权的《立法法》；有控制司法权的刑事诉讼程序法、民事诉讼程序法等；控制行政权的典则则更加广泛，有《行政处罚法》、《行政许可渤、《行政复议法》等。除此之外，有关的组织法典则也承担着控制相应公权的职能。在我们看到我国控制公权的典则已经初具规模的同时，还必须看到，我国一些重要的控制公权的典则并没有到位，而且其中一些典则是相当关键的。例如，对公权进行全面监督的《监督法》（《各级人民代表大会常务委员会监督法》不是真正意义上的监督法）还没有制定，规范行政程序的《行政程序法》还没有制定出来等。这些关键性的典则是法治发达国家在总结公权与私权深层关系的基础上形成的，其在一定意义上讲具有相对普遍的价值，正如民法典在每一个国家都不可缺少一样。法律典则是实现法治的最为基本的元素，在控制公权的典则缺位的情况下，法治对公权的控制就会没有力量。
　　
　　其三，法治体系中的公权控制规则。法治体系的实现是通过存在于法律典则中的规则而完成的，规则的质量决定着典则的质量，进而决定着法治体系实现的质量。我国在一些控制公权的典则体系中同样存在大量的规则，那么，这些规则的质量究竟如何呢？与典则的状况相比，我国公法体系中的规则存在的问题更大一些。一方面，我们的规则大多都具有原则性，即是说这些规则所设置的权利和义务常常是不明确的，其留给了执行这些规则的公权力行使机关非常大的空间。例如，《行政处罚法》总则部分的内容基本上都是一些无法操作的大原则，如第5条就规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”另一方面，我们的规则常常受到外在因素的影响，诸多规则都带有明显的本土特色，而不同时具备全球化特色。例如，我国行政诉讼中当事人行使诉权以后仍然不停止具体行政行为执行的规则；我国行政复议制度中，抽象行政行为只有被违反以后才能进入审查范围的规则；尤其是我国《国家赔偿法》对精神赔偿作出较为暖昧规定的规则等。从上列规则可以看出，我国公法体系中诸多规则的本质不在于控制公权力，而是换了一个角度对公权进行强化和保护而已。当然，公权在通常情况下是应当正当行使的，但是，无论公权如何正当行使，在法治发达国家的行政理念中，控制公权则是一个不争的事实。这在一些国家的行政法制度中表现得非常突出，正如施瓦茨在《行政法》一书中所指出的：“行政法是管理政府行政活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力，确定行使这些权力的原则，对受到行政行为损害者给予法律补偿。”基于此，我们认为，我国行政法治中的规则完善是行政法治控制公权的必由之路。
　　
　　其四，法治体系中的公权控制机制。对私权的调整和控制有一套完整的机制，这些机制与立法、司法等国家权力紧密地联系在一起，而这种联系并没有冲淡私权控制机制的机制化构建。古罗马的法律体系、拿破仑法典中的体系都为这种机制化提供了范式。与之相比，公权控制机制的产生和形成以及完善则相对较晚一些，即便是法治进程较快、法治水平较为发达的国家，整个公权控制机制的成熟也只是20世纪30年代的事，有的国家甚至更晚。令人欣慰的是公权控制机制在全世界已经有不少范本，例如，有的国家通过行政程序或者其他程序作为控制公权的聚焦点，有的国家则以司法审查为控制公权的最高和最后机制，还有的国家将契约作为控制公权的理想机制等。这些范本对于我国公权控制机制的建构有着直接或间接的借鉴意义。在我看来，我国的公权控制距离机制化还有非常大的差距，这其中的原因是多方面的，其中我国宪政制度中的一系列微观指标并没有指向公权控制机制，而是指向控制私权的社会管理机制。同时，我国公法体系的形成历史并不长，加之我国形成自己的公权控制机制时，我国的外围已经存在着大量可供选择的范本，这些范本大多数以某种特定的法系为立足点，甚至是某些法系固有属性的必然结果，这些法系及其所产生的公法机制并不能够直接移植到我国，而我国学界和官方在有些情况下乐于接受此法系的公法机制，在另一些情况下却乐于接受彼法系的公法机制，这样便使我国目前公法中的一些机制非驴非马。显然，这种非驴非马的东西可能只有机制的外形，而没有机制的内在属性。因此，我们必须对我国的公权控制机制进行研究与构设，而且这些机制应当与我国传统的公法制度相统一。
　　
　　其五，法治体系中的公权控制技术。法治对于公权的控制在其发展过程中经历了不同的历史阶段．而每个不同的历史阶段都有相应的控制方略、控制手段和控制方法，我们将这些具体的控制进路称为法治中的公权控制技术。在资本主义自由市场时期，法治对公权的控制表现出了较大的绝对性，著名的“红灯理论”就是对这种绝对性的生动描述，它要求公权在介入私权空间时必须无条件地予以停止，即将私权范畴的东西交给自由市场去处理，就是运用市场规则调整私权关系，这是法治中对公权最为强硬的一种控制技术。后来随着“福利国家”时代的到来，又出现了与“红灯理论”相对立的“绿灯理论”，该理论虽然也具有控制公权的意蕴，但它允许公权在介入私权空间时有相应的主动性和积极性。当然，这些积极性和主动性是建立在公权为私权服务的理念之上的。一些法治发达国家在这两个控制技术之间选择了一个被称为“黄灯理论”的中间道路。进入21世纪以后，法治中的公权控制又有了新的进路。契约主义和民间发包成了主要的公权控制技术，它要求公权主体必须将有些权力予以剥离，让公权仅仅限定在非由公权主体行使不可的权力范围之内。对于上列公权控制技术我们有必要予以研究，并寻找最适合我国法治体系的公权控制技术，其中，公众对公权行使的普遍参与以及公权对私权的服务，是两个最适合我国宪政制度的公权控制技术。当然，这两个技术还需在一些细节上进行建构，这是我国法治体系建设的一个基本课题。

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