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新形势下联网金融的法律转型
新形势下联网金融的法律转型
一、互联网金融的新时代
互联网金融的概念是伴随着当今世界正在发生的一场新经济革命而产生的。这场革命的重要引擎有二： 一为互联网，二为金融，尤其是其中的金融衍生品。互联网技术早已出现，目前仍旧处于高速发展阶段，互联网技术是现代科技发展的核心引擎。而金融则是整个经济发展的核心引擎之一，金融发展到现代，出现了金融衍生品这种特殊的金融合约。从法律上看，金融衍生品是对应金融市场上基础实体价值变动的合同，可分为远期合同（ forward） 、期货合同（ futures） 、期权合同（ options） 和互换合同（ swaps） 等，在这些合同的基础上，仍可以进一步细分。金融衍生品对金融市场乃至整个经济发展的作用是巨大的，我国金融衍生品的快速发展，不仅可以满足客户精确定价、灵活避险的需求，还能有效增加市场流动性，降低交易成本，有利于改善资本市场投融资功能，同时还有利于提高金融市场的弹性，从而有效支持实体经济发展。①这两个引擎同时整合为一种新的金融制度，统称为互联网金融。互联网金融正处在其发展的初级阶段，快速发展的同时也暴露了很多不足，其中核心问题有以下几点：
第一，借贷者和金融消费者之间的信息交流问题。在互联网金融消费时，金融消费者只是通过平台所认可发布的项目信息作为投资信息，相较于传统金融投资，其可以作为判断依据的投资信息更加缺乏和不透明。互联网金融风险规制的首要问题是借贷者和金融消费者之间的保护问题。
第二，需要解决金融交易的市场问题，也可以被称为平台问题。金融交易平台是互联网金融市场的中介，起着联系金融消费者和借贷者的重要职责，相较于传统金融市场，因为互联网金融市场更加复杂，双方的信任程度更低，交易平台的运营成本和金融风险都将更大，而这也影响着交易场所的成本和效益。
第三，需要解决金融交易的规则问题。我国的互联网金融市场处于高速发展阶段，自发的市场规则和秩序已经无法适应市场的蓬勃发展。2015 年 7 月 19 日，央行等十部委发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（ 以下简称"指导意见"） ,《指导意见》按照"依法监管、适度监管、分类监管、协同监管、创新监管"的原则，确立了互联网支付、网络借贷、股权众筹融资、互联网基金销售、互联网保险、互联网信托和互联网消费金融等互联网金融主要业态的监管职责分工，落实了监管责任。互联网金融是一项新制度，是二者结合的创新。
二、互联网金融市场的三阶段
互联网金融市场根据发展的程度可以划分成三个阶段： 第一阶段即传统金融业的互联网化。例如，传统商业银行的业务互联网化，电子银行账户和手机银行等。这些都是对传统金融业务的现代化改造，是产业的转型升级。然而这一阶段的互联网金融难以充分发挥互联网互联互通给传统金融业带来的颠覆作用。
第二阶段即互联网公司运用云计算、社交网络、搜索引擎等大数据技术参与到金融业务中，具体有第三方支付、移动支付、网上借贷、股权众筹和金融产品网上交易等。这些全新形式的金融产品和交易组合实际上是互联网公司以先进的互联网技术对传统金融业务所进行的改进。所以，第二阶段的互联网金融是对传统金融业务和模式的改进，是针对传统金融的缺陷而发展出来的新的业务模式。
第三阶段也被称为"网金融".这一阶段的互联网金融实际上是投资者和消费者在一个超级互联网金融平台进行金融交易，这一平台可以叫做"互联网金融超市".在此阶段，所有的金融机构和消费者都可以在超市登记和注册。
因为这种金融超市的进入门槛很低，所以发挥了普惠社会大众的作用，真正实现了普惠金融。
普惠金融也被称为包容性金融，其核心是有效、全方位地为社会所有阶层和群体提供金融服务，尤其是那些被传统金融忽视的农村地区、城乡贫困群体、微小企业。
传统的金融业以社会精英人士为服务对象，很难满足这些金融弱势群体的需求。但在互联网金融超市里，所有人都可以登记交易，共享信息和服务，打破了传统金融的分业模式和分散式、碎片化的产品或者服务方式。
第三阶段的互联网金融将会是金融的巨大变革，它实现了社会共享信息和用户之间的直接融资，大大降低了金融交易成本。这些改变源于互联网技术的迅速发展。信息革命仍在继续，互联网金融的未来不可估量，随着信息技术的更深层次运用，互联网金融将会持续发展。
2013 年是中国的互联网金融元年，我国社会第一次出现互联网金融的概念。互联网金融在中国不是从第一阶段开始，而是更多的从第二阶段开始，然而这已经带来极高的融资效率。
例如，万达集团在 2015 年 6 月份刚刚推出中国首个商业地产众筹项目"稳赚 1 号",线上线下同时进行，3 天便筹集 50 亿元。
第二阶段的互联网金融借助互联网技术开发的金融业务运营模式有着非常大的吸引力。未来的互联网金融超市的规模将会更加庞大，交易者和交易额度难以估算。目前我国是三个阶段的互联网金融同时出现，这类似于我国经济发展的特点，即最先进的经济要素和最落后的经济要素同时并存。
三、新形势下的法律转型
互联网金融在法律方面面临着巨大的挑战。需要对继承传统的现有法律体系进行一场革命性的转型。现有法律体系是在传统市场经济和商业交易模式基础上建立起来的，它需要一个革命性的变化和转型，这次的转型主要涉及以下七个方面：
（ 一） 宪法方面
一是公民权利的定义发生变化。传统宪法认为公民基本权利依次体现为人身人格权、政治权利、经济社会文化权利。⑤互联网条件下，政治权利表现形式发生变化。例如，公民的身份认证简化，传统情况下的身份认证是单位工作人员利用身份证和真人进行登记和比对，互联网时代，个人的身份信息查询系统已经广泛运用于社会各行各业中，连接到数据库的公民信息一目了然。
再比如，隐私权的保护和财产权保护内涵也会发生变化。互联网时代的大数据信息是个人的隐私也是数据财产，在二者之间寻求平衡是未来法律所需要努力的。
二是货币的概念和规范会发生变化。货币是国家主权象征之一，一国货币法的目的是确立本币在境内市场的流通性和独占性。主权国家政府及司法机关根据货币法保障本位货币在境内流通，禁止非本位货币在境内流通。
但是，互联网金融使得货币发行权发生变化，主权货币的概念和规则都将发生变化。数字化货币是跨界的，因而没有主权概念。目前的数字化货币有数十种，影响最大的便是比特币。比特币的支持者认为，比特币实际上是具备价值尺度、流通手段、贮藏手段、支付手段和世界货币这五大货币职能的。同时，比特币发行方式和管理方式的去中心化以及发行总量的恒定被认为是可以防止伪造货币、对抗通货膨胀、保护私人财产权益的有效方式。⑧比特币的法律定位还有争议，但在美国，在美国证交会诉沙弗尔案（ SEC v. Shavers） 一案之后，比特币至少已经被确定为一种新形式的证券。
（ 二） 行政法方面
现行的行政法建立在传统市场经济架构和商业模式下。面对新形式的发展，传统政府部门的职权也将发生重大的变革，有的事项不再需要监管，有的新出现的事项需要进行监管，还有的事项的监管模式要改变。试以金融业监管为例，我国对金融行业实行分业监管，证监会、银监会和保监会分别对证券公司、银行和保险公司实行监督，但这一监管模式无法适应互联网金融超市这一模式。再以互联网公司掌握的大数据为例，这些大数据往往能够反映一个国家的整个经济命脉，例如淘宝网的消费记录，通过对全国数亿的淘宝帐号进行统计，淘宝网能够轻松掌握全国居民的消费能力和物价水平变化。这一大数据是淘宝网所收集的资料，也是涉及国家经济安全的资料，对这一类数据的监管是必要的，但如何监管，监管到何种程度则是要考虑的。
互联网金融名下的各项产品或业务，有的属于直接融资类型，有的属于间接融资类型，不同的融资类型需要不同的监管策略，要避免混业经营与分业监管的错配。
传统的金融监管体制如何适应互联网金融的发展，在鼓励金融创新与防范金融风险中间维持一个平衡？ 美国互联网金融的监管给我们提供了一个思路。当前，互联网金融的主要表现形式是第三方支付、互联网借贷（ 即 P2P） 和互联网股权融资（ 即众筹） ,美国金融监管部门对互联网金融的监管也集中在这三个方面。
在第三方支付问题上，美国的金融监管思路是： 首先，把从事第三方支付的企业认定为"货币服务机构",即从事货币转账或货币服务业务的一般企业，所以从法律上不需要申请银行业务许可。其次，明确对这类特殊服务类企业的监管范围，包括初始资本金、自由流动资金、投资范围、交易记录与报告等。再次，把平台滞留资金视为平台对投资者的负债，纳入美国联邦存款保险公司的监管。滞留资金需要存放在参保商业银行的无息账户中，每个账户资金的保险上限为 10 万美元。最后，把货币服务机构纳入美国财政部金融犯罪执行网络FinCEN 注册名单，?接受其监管。
在 P2P 平台问题上，美国以法律的形式明确了 P2P 平台的法律性质。在 P2P 网络借贷的放贷环节，P2P 平台与有合作的银行向借款人发放贷款，并通过平台将债权以收益权凭证的形式出售给贷款人。因此，美国证交会以美国《1933 年证券法》为依据，认定 P2P 平台向贷款人发行、出售收益权凭证的行为属于证券发行与出售行为的一种新形式，要求 P2P 平台在证交会注册登记。同时，证交会按照证券交易监管的思路对 P2P 平台的运作进行监管，要求后者定期进行信息披露。
在股权众筹问题上，美国证交会根据《促进初创企业融资法案》（ 即《JOBS 法案》） 负责监管互联网股权众筹，只有通过证交会认证的众筹平台才能运作，《JOBS 法案》是针对美国小型公司融资而设计出的公众小额集资。
美国证交会根据 JOBS 法案对众筹平台的项目融资规模以及投资人融资规模等实施监管，且需要披露小型公司的相关信息。
从美国的监管思路和做法可以看出，美国互联网金融监管的核心是从法律与金融的角度理清互联网金融中不同参与人的法律地位和各种金融交易的法律性质，然后，从合理平衡、鼓励创新和防范风险的角度实施从线上到线下的法律监管。这种做法最大限度地实现了传统的金融监管行政资源与互联网金融监管之间的对接，并在此基础上以互联网金融为导向，对传统的金融监管制度进行创新，实现了互联网金融监管资源的最优配置，提高了互联网金融监管的效率。
（ 三） 民商法方面
民商法与互联网金融联系也很紧密。其一，民法体系中的物权法定原则和一物一权原则已经很难适应金融业的迅速发展，甚至于整个物权理论都会发生巨大的变革。具体而言，在互联网和金融迅速发展的情况下，物的概念会发生很大变化。其二，目前资本市场上存在着种类繁多的金融衍生品，传统的物权法难以把其归为物，但其特征中又有大量的物权特征。其三，传统民商法中规定设立金融机构需要极高的门槛。中国金融改革有一个重要项目就是开放民营银行，但是，必须有国有银行做发起人才能开办民营银行。这些做法是不符合互联网金融发展规律的。其四，合同问题。《合同法》里最基本的要约和承诺制度在互联网金融时代会发生变化。互联网金融时代里产生了更多的非传统书面方式，如大量采用电子方式和网上合约认证等。很多互联网公司借助互联网平台的概念，但实际上，互联网平台的法律地位和平台的资本结构等等都需要重新界定。
（ 四） 经济法方面
经济法强调政府对市场的监管和干预。但在互联网金融时代，传统法律上的规定有很多都在发生变化。垄断行为在《反垄断法》中的表现是经营者滥用自己的市场支配地位和厂商合谋进行价格垄断等。但在互联网金融的时代，垄断的表现形式发生了巨大的变化。仅以相关市场为例，传统的垄断行为必须首先明确相关市场的范围，但在互联网时代的奇虎公司与腾讯公司垄断纠纷诉讼中，最高法院认为界定相关市场仅仅是评估经营者的市场力量和被诉垄断行为对竞争的影响的工具，而不是目的本身。所以，在确定互联网领域里的相关市场范围时，即使没有明确界定相关市场，也可以通过排除或者妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。经营者价格垄断的模式变化也很快，新的销售模式能够很快把价格降下来。这对《反垄断法》中的垄断定义也是新的挑战。
互联网金融出现之后，相应的税收和财政法律也要进行大幅度修改。我国现行的税收财政体制分中央税、地方税和共享税，互联网金融平台在现行的制度下没有一个很好的定位。互联网平台公司可以注册在甲市，但公司的服务器在乙市。因为互联网金融是通过互联网交易，投资者可以在任何一个地方投资，而融资方也可以在任何一个地方接受投资。如此跨境跨地交易的征税便成为新的难题，随着互联网金融的规模进一步扩大，中央和地方之间的财税划分必然会提上日程。
《证券法》（ 修订草案） 此次将股权众筹纳入，《证券法》草案的第 13 条规定，"通过证券经营机构或者国务院证券监督管理机构认可的其他机构以互联网等众筹方式公开发行证券，发行人和投资者符合国务院证券监督管理机构规定的条件的，可以豁免注册或者核准。"此前的《证券投资基金法》修改，已经放开私募股权1的方式进行股权众筹发行，这是我国在借鉴美国 JOBS 法案的基础上，放开了公募股权众筹。这一修改将对我国的现行资本市场产生重大影响。
（ 五） 知识产权法方面
互联网金融对知识产权法律体系也会产生冲击，金融创新会给知识产权保护带来新的挑战。数据产权的法律概念、属性以及正当性值得探讨。数据产权的客体为数据信息，这与知识产权的客体性质相同，可以通过知识产权法，尤其是版权法保护数据产权； 也有学者提出，数据产权的内涵很难用物权或知识产权来概括，按照 1996 年欧共体"数据库保护指令",数据产权可以被认定为一种特殊的权利。数据的编辑者对数据所享有权利到底属于何种性质，Q币、电子游戏中的武器装备等数据信息是否属于一种特殊的"物",可参考物权法对上述数据进行保护。
在数据库的知识产权保护方面，有学者认为，应着重用版权来保护数据编辑者对其编辑的数据所享有的权利。根据《1996 年欧共体"数据保护指令"》，单个数据或者有版权，或者没有版权，不因为纳入数据库而改变性质； 数据库构成汇编作品，受版权保护； 不构成数据库，则采用特别权利来保护数据库投资。具有创意的数据本身可作为汇编作品予以保护； 但对于那些缺乏创意的数据库而言，又应当如何保护？
对此，有的学者不赞成采用所谓的"特殊权利"进行保护； 同时提出，可以借助技术保护措施来实现对此类数据库的保护。金融创新与金融监管本就是一场猫鼠博弈，实践证明总是创新跑赢了监管。但是，互联网金融时代中的创新，有些是社会进步的创新，比如互联网技术日新月异，这些创新涉及到专利、商标的保护； 还有些只是金融诈骗的新手法，从早期的庞氏骗局到德隆公司的头寸对冲，互联网时代金融欺诈的手段手法在不断翻新。
（ 六） 国家安全法和刑法方面
互联网金融因为其普惠而方便的特性，将会使得巨额的资金更加便利地流通。这对任何一个国家的金融安全都构成了新的挑战，国际间更深层的金融监管合作也势在必行。巨额的资金流通也会涉及到金融犯罪问题，这也是下面所说的对刑法的挑战。我国《刑法》中经济犯罪部分也是建构在现代商业规则基础之上的，《刑法》第 3 章破坏社会主义市场经济秩序罪中有两节关于金融犯罪，一个是破坏金融管理罪，一个是金融诈骗罪。在互联网金融背景下，有些罪名已经不符合互联网金融的发展，例如非法集资罪和众筹制度之间的冲突，这二者的区别难分，实践中司法机关出了一系列的司法解释来加以规范。
事实上，随着互联网金融模式的不断发展，正在或已经形成一种既不同于商业银行间接融资也不同于资本市场直接融资的第三种金融融资模式。但是，互联网金融行为千变万化所体现出的金融创新在现行刑法框架下却存在着较大的刑事风险。
?（ 七） 诉讼法方面
传统诉讼法和司法制度在互联网金融时代下也面临挑战。投诉机制、诉讼方式、专业法庭和证据形式等问题在互联网金融中都需要变革。例如，2015 年 2 月 4 日实施的最高法院司法解释明确电子邮件、短信、微博客和网聊记录等电子数据形式可作为民事案件的证据。
?自2010 年后，全国各地法院陆续设立金融审判庭，专门审理金融纠纷，同时单独设立金融法院的呼声也越来越高。一旦设立金融法院，它的审理范围和审判级别必须和原有的司法制度相契合，已经在北京、上海设立的知识产权法院的结构可以借鉴。
四、建议
互联网金融所带来的法律变革将会是革命性的变化，法律体系也一定要做相应的转型。如此变革之下，需要国家层面统一立法、顶层设计，做到既鼓励创新又防范监管风险。
笔者在此提出三个建议：
第一，三个层面推进互联网金融立法。对第一阶段的互联网金融，要做好创新法规和金融业互联网化法律定位，对其进行详细论证，使其合法化。同时也要做好法律思维和法律方式转变，解放思想，大胆质疑，小心求证。对第二阶段的互联网金融而言，要制定法律平衡创新与监管。既要鼓励金融创新又要防范风险。这一阶段也是当下重点，我国只出台央行等十部委的《指导意见》，而没有专门针对互联网金融规范的法律法规。所以当务之急是要完善现有的金融法律。对第三阶段的互联网金融，市场经济环境和体制将发生巨大的变化，整个法律体系势将彻底变革，以适应"网金融"时代，目前对此应加紧探索研究。
第二，互联网金融的规则体系要适时跟进。目前，我国大量的金融领域还没有开放，人民币国际化、利率市场化和金融机构的放开都需要改革原有的金融体系和体制，目前重点是 2. 0版向 3.0 版的网金融转型，相应的各领域法律应跟进。互联网金融在不断创新，法律规则也要创新，这种改革创新不可能一次完成，而将是螺旋式的。
第三，我国应该成立国家互联网金融发展监管委员会，统一筹划，并负责互联网金融发展的顶层设计，加快建立符合现代金融特点、统筹协调监管、有力有效的现代金融监管框架，协调数据库、云计算的建立和互联网金融的风险把控。坚守住不发生系统性风险的底线。
互联网金融时代带来的法律变革初现端倪，法律体系的整体革新即将开始，互联网金融时代的法律将是一个全新的体系。
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