土地承包经营权物权化
[摘 要]本文试图在分析当前中国农村土地的利用历史及现状，在此基础上提出笔者对中国土地承包经营权性质的分析，同时指出现行制度存在的弊端及完善的途径，最后要提出几个在进行制度构建时所面对的问题。
[关键词]土地承包经营权，物权化
一、序言
最近“三农”问题似乎已成为学界讨论的焦点，政治学家、法学家、经济学家似乎都这个问题有着浓厚的兴趣。然也难怪，毕竟毛泽东同志60多年前就曾提出，中国问题归根结底就是农村问题，而解放从后，随着城乡二元结构的形成和强化，农村问题的复杂性一步增加，改革开放从来随着家庭农户承包责任制的推行，农村问题似乎一度曾被掩盖，但“青山遮不住，毕竟东流去”在本世纪初，三农问题又成为了学者们研究的热点，而在农村问题中最重要的恐怕就是农地使用问题了，而在农村使用中，生产性农地使用问题更是重中之重了。因此，对于土地承包经营权的讨论，学者们也是见仁见智，各抒己见，而现正逢《物权法》制定之时，农村土地承包经营权的呼声也是一浪高过一浪，而作为一个法律人，越是在这种群情激奋的环境中，越是要保持独特的冷静，去认真分析这些问题。
二、目前中国农村土地承包经营的历史与现状
我想，首先我们可从回顾一下中国农村土地使用制度的发展历程。解放之前，我国土地实行的一直是私有制，特别是秦朝以后。但是我国一向反对土地集中所有制，也可从说是抑制兼并，因此，解放之前，农村一半是自耕农，一半是佃农，后解放初期，实行的是土地改革政策，土地重新回到农民手中，但是1952年逐步施行了社会主义改造，经由初级社到高级社，再到人民公社，土地所有权被一步一步的收回到农业集体当中，到了1962年，就确立了我们所熟知的三级所有队为基础的制度，这套制度直到1978年安微凤阳小岗村的几户农民所打破，后来随联户承包制度在中国大地展开，80年代中期，联户承包责任制度取得了很大的成绩在后期似乎潜力发挥的较少，出现了一些问题于是各地出现了一些改革的思路。[1]
1、均田制，即按照人头数进行发包，全国大多数农村都在实行这种土地承包政策。
2、两田制，在山东平度实行，即将土地分成口粮田与责任田，而口粮是限制其流转的，而责任田则是可从进行移转与抵押。
3、土地股份合作制，目前该项制度主要是在广东南海实行，即将土地折算成股份进行公司化管理，但这种制度转适合产业化程度较高的地区。
4、温州土地租赁，该模式主要在温州推广，实行的是由农户集体经济组织进行了租赁的形式。
5、从上这些制度都是实践中发展出来的制度，但事实证明上列的各种制度都有或多或少的缺陷，不能够适应中国如此广大的一个面积特别是有些制度，实行起来是较好的制度，但是在操作中却很容易被一些别有用心的人钻空子，而且由于我国土地承担着过多功能，使得这项改革也变得异常艰难，但是由于现行的承包经营制确实存在不少弊端，所以使改革不得不进行下去，现行土地承包经营制度的主要弊端有：1、集体土地所有权模糊不清现行《宪法》和《农业管理法》《民法通则》都对比作规定，但并不一致，《宪法》第10条规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家的有的以我皆属集体所有，宅基地和自留地，自留地，也属于集体所有”。
而《民法通则》则规定“集体所有土地依照的法律属于村农民集体所有，由村农业生户合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营管理已经属于乡民集体所有的，可以属农民集体所有”而《土地管理法》则规定了三种所有形式，使得我国的土地承包问题异常复杂，由于主体较多，而且具体土地财产范围又不明确，换句话说农民很难有效的途径去获得者所有权主体的途径，而对于村民委员会或乡镇人民政府对于集体土地的经营，管理权到底是何性质？不明确，从性质上讲，乡镇委员会是否属于法人机关呢？法条没有明确，它的处分权到底有多大，法律也没有明示。
2.按人均分细化，不利于机械化操作，根据调查报告显示，农村的土地现在相当分散的，人均耕地不足0.7亩，已经低于联合国规定的0.9亩的警戒线，因此，可从说人地关系相当紧张，而且这种细化的土地格局，不利于机械化操作，而且对于将来农业产业化也有不好的影响，会导致谈判成本，组织成本过高等问题，但是，我们也看到了按人均分的承包责任的制度由于体现了公平的特性，所从说是有其合理性的，如何在两者之间进行平衡，确实是一个需要解决的问题。
3、土地承包没有成为稳定权利，由于《宪法》《民法通则》只是原则性对土地承包合同进行了规定。因此，承包经营合同的内容法律是基本没有规定，到了《农村土承包法》颁布后，才对承包合同的内容进行了完善，但是承包经营权的财产权性质并没有很好的被彰显，而且在现实中调整承包土地的现像还是非常普遍。当然，我们也不提不承认频繁的调整土地的确实也有其合理性，因为农村的人口确实较多，且土地的社会保障功能仍较重。
4、转让机制缺乏，根据目前法律，抵押是禁止，只是“四荒”的承包经营权可从抵押，但仍须经发包方同意，而流转在现实中仍需发包方同意，而转包、出租、互换、则只要需备案即可，但是法律还是对流转作出一些限制，受让方须有农业经营能力等。
5、土地负担较重，农民在经进土地经营时，不及要承担该交纳的农业税与农业税附加，同时还要交纳“三提五统”，但是现在这种状况正在逐步的好转，因为中央已明确取消农业税。
6、占用耕补偿太少，目前农村的耕地被占用的情况较普遍，且补偿标准普遍偏低，而且补偿金的对象也不是直接针对农户，而是集体经济组织。
三、当前土地承包经营权的性质
在分析了承包经营权的一行弊端从后，下面我们再对现行承包经营权性质作一分析，国内学者对现行承包经营权有几种不同提法。
1、劳动关系说[2].有的学者认为土地承包经营关系是劳动法律关系。我们称之为劳动关系说，其理由是：第一，承包方是发包方经济组织的内部成员，土地承包合同是集体组织与其成员之间订立，属于劳动组织的内部合同；第二，从内容上看承包户的劳动是集体联合劳动的一部分；第三，承包户的收入是按劳动者所得，因此认为属于劳动关系。
2、物权说[3].多数民法学者都认为，土地承包经营权是一种用益物权性质的民事权利，其理由主要有：第一，土地承包经营权是《民法通则》第五章第一节（所直接规定的权利）而这一节规定的是“所有权和与所有权有关的财户权”，实际上是物权的规定，第二，承包人对所承包的土地在法律和合法规定的范围内有直接控制，利用的权利，即所谓及物性，第三，排它性，同一土地上应允许成立同一内容的两个土地承包经营权。
3、债权说[4].其理由主要是；首先，土承包经营权根据承包经营合同户生，其内容也由承包合同规定，仍与物权法定主义相悖，第二，从联户承包的本意出
发，认为承包人在享有集体土地进行了耕作，收益权时，负有服从包人意愿意的义务，第三，土地承包权人只有承包人自己使用收益权，而无转让权；出租等处分权；第四、土地承包权并未登记，缺乏的公示公信的方法，第五，、在集体土地上再经设定，承包经营权以及转包中，转承包人所取得的土地承包经营权。如果仍是物权，则与一物一权原则相违背。
我认为，就目前的法律规定来看，特别是《农村土地承包法》颁布从后，基本上可从认为承包经营权是一种用益物权，只不过他的几项权能远不是很完善，而且其流转还有一些限制，而且在权利取得方面规定的不是很完善，赋予发包方过大的权利，因此应该朝物权化方向努力。
四、现行承包经营权的法律特征
下面我再谈一下承包经营权的法律特性的问题，我认为目前的承包经营权有从下几个特性。
1、主体为一切从事农业经营的人，这里的农业经营者并不仅限于基本经济组织内部的成员，集体外的成员也可以享有承包权，但是，这种形式的承包要经过村三分之二从上成员或代表的通过，同时要报乡镇人民政府批准，[5]，同时，我们注意到，在继承限得中，要求继受方须有农业生户能力。[6]可见，现行立法者对于耕地的保护心情是十分急迫的，也说明现实生活中非农建设项目侵占耕地的现象也是普遍，在这一点上将来的物权立法应予以坚持。
2、客体为国有的或集体的土地，目前的承包经营的的客体主要还是农村集体经济组织的土地，但也有一部分是国有，比较典型的即是国有土地，对于这一部分的土地，我们也认为应该统一到承包经营权这个范畴中来。
3、一种用益物权，目前来说，现在的承包经营权的用益物权是特性还不是很明显，正像台湾有学者指出，土地承包经营权的性质倒像是台湾不动户租赁物权化的状况，是一种具有债权的性质的不纯粹物权。[7]用益两个字并没有体现出，这主要是由于农产品价格不合理，从及农村税费负担太重造成的土地这种稀缺资源不仅没有发挥出它的资源属性，反而被闲置，不过目前 这种状况正在逐渐好转，由于农村税费改革再加上农业税的逐渐取消，农民承包土地的积极性肯定会再次发动起来的。
4、有期限的权利《农村土地承包法》规定的耕地的承包期为30年，是一种有期限的权利，这与传统的永佃权不同[8]，我认为将承包期限规定为有期限，还是符合用益物权性质的。同时，我们国家是公有制国家，如允许永久承包土地，是否会导致集体土地所有权的变相私化，还是一个问题。另我，有人认为可将期限的决定权交给承包方，我认为规定一个期限还是有必要的。因为选择可从防止承包方在短时间流转经营权，进行了土地投机。
5、非正式性，根据《农村土地承包法》的规定，承包方与发包方之间应该签订承包合同，同时就当办理土地承包经营权证或林木证等证书：但是在农村实际生活中，办理权属证书的并不在多数。相反，很多村民都认为办不办理证书无所谓，这一点农民在流转时，有他们自己的一套规则，交易成本较低，但如果说农民一旦与集体外的人将交易起来，则交易成本就会迅速升高，这其实是一个熟人社会向陌生社会转型的过程。
6、不完全财产性，目前的承包经营权还不是一种完全意义上的财产权，它的转让受到多方面的限制。当然，有人说其实各国的不动产转让上的程序都比较复杂，特别是英美法系但我觉得他们那种复杂是一种程序上的保障。而且我们现在的一些限制却是社会法上的限制，它不是从方便农民的立场出发，而是从一种行政管理的需要出发，有一种哈耶克所说的“设计而非人之行动的意味。”
7、功能复杂性。目前的承包经营权担着太多的功能，从某种意义上说甚至是国家与农民的一种桥梁，同时它还担负着农民生存保障的作用，同时很多乡级政权的维持也主要依靠承包经营的收入。当然，在不同的地区，不同的功能承担的的程度不同的。
五、物权的一些思路
我想在进行物权化之前，有必要反思几个问题。
1、在将其物权化之前，应该的首先将民事权利化。我认为尽管土地承包权与不动产有关，但是它现在夹杂过多的行政方面的内容我想在进行物权化之前，首先做的就是就应该将其民事权利化。
2、在制度安排上，应该从实践出发，法律的生命在于经验。不能让实践去适应体系。同时我们考虑到中国地域面积较宽广。各个地区的实际情况不尽一致，物权法，应该只规定基本的权利义务做好权利配置的工作具体的一些规范可留待其他民事单行规范进行规制。
3、关于借鉴我国立法的问题，有人认为可从借鉴国外的一些制度来构造。我国的土地承包权，例如永佃权[9].我认为在物权的建构方面，恐怕不能够过多的借鉴国外立法，因为物权化的民族特色比较强，再加上国外的很多制度都是从私有制为基础的，而我国实行的却是公有制：
六、物权化的一些争议问题目前学者基本上都主张将现行的经营权进行物权的改造，但如何改造，争议还是比较大的，首先，名称就是一个问题：“名不正则言不顺，言不顺则名不顺”[10]有以下几种观点，：1、承包经营权说[11]“在我国现行法中明确规定，承包经营权为一种独立的物权形式，这一规定是符合中国国情的，因为承包经营权比土地使用权的概念更为具体，更为特定化”2、农地使用权说[12]“为农业目的而使用他人土地的用益物权这一名称，”3、农地承包权说[13]：该说认为 农地承包权的概念可从继续保留，并赋予其物权实力。这样，既有利于农村土地承包关系，又可体现中国特色，我认为还是采用承包经营权这个概念较为恰当，因为现行的法律制度基本上都采用承包经营这个概念，如果物权法改变，那么就存在一个各个法律之间相互协调的问题。而且将来还有一个农业化的问题。因此使用经营这个词，问题应该是不大。第二，承包经营权流转的问题，要对承包经营权进行物权化构造，我想很重要的一点就是尽可能的便捷《农村土地承包法》上规定了转包。出租、转让等方面，但是没有规定抵押，而依据《担保法》的规定，土地使用权是不能抵押的，而土地承包经营权是否属于土地使用权呢？我想应该是毫无疑问的，那么究竟是否应该允许抵押呢？我认为是应该允许抵押的，但对这种抵押要做一系列的限制，即如果抵押集体经济组织以外的人，则要经过村民代表大会三分之二以上多数的同意。因为目前土地的保障功能在一些地方还是比较重要的，如果一旦赋予给农民自由的抵押权的话，是否会出现一些人乘人之危的行为呢？特别是在农村的干部普遍事素质不高的情况下，当然这种限制不可避免的会加大农民融资的困难，这其实一个两难的问题。第三，对土地调整的规定，大部分学者认为，发包方在承包期限不能随意对土地进行调整[14].发包方调整土地不能说完全没有道理，因为现在农村人口流动还是比较频繁的，这就使得农村土地如果不定期调整，就会导致不公平的结果，而且由于分配土地时，土地的肥力，位置是不同的，而农业税又是一致的，如果不进行调整，恐怕也不符合公平原则，虽然中央也提出过增人不增地，减人不减地“动帐不动地”等口号，的但是真正实行的不多 对于迁出农村的人
是否还给予其经营权呢？现行的《土地承包法》第26条区分了两种不同的情况，分别进行处理[15]这种处理是否有其合理性呢？我认为还是基本合理的，但法律上在措词中显然不够严谨，很明显有法律的漏洞，例如对于迁入不设区的市的人承包经营权问题就没有规定。由于土地的保障作用还比较大。因此一旦转为非农户口的，确实应该收回其承包经营权，如果允许他们继续承包，恐怕会导致资源闲置的结果。对于那些只是在小城镇落户的人，由于他跟农村的联系不比较密切，或者说还有可能回到农村生活，因此收回他们的承包经营权是不适当的。我想来这跟承包经营权的成员权性质有很大关系，因为你一旦转为非农户口，你实际上就不属于这个集体了，或者说你不具有农民这个身份了。第四，对于土地可否继承的问题，目前大多数学者都认为土地承包经营权可以继承的。但是对于非农业户口的继承人如何继承的问题并未达成一致的意见。我认为应赋予其继承权，有无地租的必要。我们认为承包合同不应从支付地租作为必要条件，实际上现行的经营权上的负担已经过于繁重，不必要再去增加。现在的农民抛荒的情况也说明了这一切。
七、《物权法》草案的一些评价
《物权法》草案由人大工委提出后，已通过一读，该草案实不久将通过，现对其作一评价。
1、仍用“土地承包经营权”概念。沿垄《农村土地承包法》的规定，这无疑是一种现实主义的态度，我认为至少保持一种法律体系的完善。
2、条文上很大一部分有都是照搬《农村土地承包法》没有自己的创新，整个第十一章基本上参照《土地承包法》。
3、对于物权的原始取得，仍采意思主义的变动的模式，即只要承包合同一经设立，承包经营权就生效，这种生效方式与传统的物权生效方式还是有所区别，但是我认为还是符合中国实践的，因为物权的变动模式。主要考虑的是保护第三人的利益，而在用益物权的设定过程中，特别是在承包经营权的设定过程中，这种公示公信要求并不是很高。
4、草案没有规定，承包经营权的继承问题，草案没有规定学者继承主要有两个争议[16].非在农村继承人是否享有继承权农村内二个从上的继承人是否应作出限制。第一个问题根据平等原则显然应给予其继承法。第二个问题学者们有两种意见。一种，是独立继承。[17]另一种是将农地承经营权予从变相分割，或使其权归于一人的作法[18].我认为第二种作法是转让合适的。而草案却无规定，较不合理。
5、草案没有规定抵押，只是规定了“法律规定可从抵押的土地承包经营权”这一概念，现阶段，我想主要指四荒土地使用权目前许多学者主张应该允许抵押[19].前文已论述过抵押的范围问题，此不单述。
6、关于土地调整的问题。草案规定发包方不得调整土地。但是，它不规定特定条件下的调整权，但是调整情况不明确，没有明确列举。
7、关于土地流转的问题。《草案》规定了多种流转方式，但是规定要订立合同，但是在实践中85.87%的农民不订立合同的[20].我认为由于农村是一熟人社会，因此不签订承包合同应该是可以的。草案的规定，很可能会流于形式。
结语
在我们加紧制定物权法的现在，土地承包经营权的物权化问题也被提到了议事日程上来。我想，土地承包经营权的物权化对进一步完善农村利用状况，发展农村经济，解决三农问题是大有裨益的。
参考文献：
[1]南路明、肖志岳《中华人民共和国房土户法律制度》中国法制出版社208—209页。
[2]陈志英、生英《论农地使用权》《法律科学》99年第4期75页。
[3]法学研究编辑部《新中国民法研究综述》中国社科出版社1990年，第329页。
[4]陈 鲠 “土地承包经营权物权化与农地使用权制度的确定”《中国法学》96第3期第7页。
[5]《中华人民共和国农村承包法》48条。
[6]《中华人民共和国农村土地承包》48条。
[7]曾庆容“中国大陆集体土地所有权与使用权检讨”《台海法学研究》13期360，361页。
[8]当然，有的国家也规定有期限的如《日本民法典》。
[9]当在，有的国家也规定有12年《中国土地立法研究》314页。
[10]《论语》
[11]王利明《物权法论》中国政法大学出版社1998年4月第一版。
[12]梁慧星《中国物权法研究》下册。法律出版社1998年6月第1版。
[13]郭明瑞《民商法原理》（二）中国人民大学出版社1999年第2版，第189页。
[14]何道峰“村级农地制度变革”《中国农村土地制度变革一中国农村土地国际研究会论文集》北大出版社1993年版。
[15]《中华人民共和国土地承包法》第26条。
[16]曹诗权朱广新“论农地承包经营权立法日本的学模式的建构”《中国法学》2001第3期185页。
[17]张锐“我国农村土地产权与农地制度的创新”《宁夏社会科学》1996第1期15—16页。
[18]梁慧星，《中国物权法研究》（下）740页，法律出版社1998。
[19]王卫国《中国土地权利研究》203—206页，中国政法大学出版社。
[20]张照新《中国农村土地流转市场发展及方式》《中国农村经济》2002第2期23页。
中南财经政法大学·韩波
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