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对设定房地产抵押应注意的问题之我见
房地产抵押是指抵押人以其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。设定房地产抵押以解决贷款或担保债务是《民法通则》关于抵押的原则在房地产领域内的具体应用，我国《城市房地产管理法》及《上海房地产抵押办法》对房地产抵押的性质、范围、凭证、要式均作了规定。房地产抵押的广泛开展为律师的法律服务拓展了新的领域也提出了新的课题，笔者认为律师在为房地产抵押提供法律服务中，除了要根据律师工作的特点和操作规程外，还有重要的一个方面，就要是认真研究房地产抵押的设定时应注意的法律问题，笔者拟就对不同性质的房地产在设定时应注意的问题及办理房地产抵押登记中的问题发表如下浅见，以求教于大家。
一、 对几种特殊的房地产设定抵押时应注意的问题
由于房地产的情况复杂，拟设定抵押的房地产的产权性质土地使用权的取得方式等具体情况不同，在设定抵押时应注意的问题也各有侧重。
（一） 以划拨方式取得土地使用权设定抵押问题
划拨土地使用权是指土地使用者通过各种方式无偿取得土地使用权，这是国家根据一定条件和需要对特定单位的一种优惠，如允许土地使用权者将划拨的土地使用权未经开发建设就设定抵押，不仅会造成房地产抵押上的混乱，而且还可能造成国有资产的流失。《上海房地产抵押办法》明文规定：“通过行政划拨方式获得的，尚未建有地上房屋及其他建筑物的土地使用权不能设定抵押权。”笔者在执业中也曾遇到过某些单位欲以划拨的土地使用权进行抵押贷款而遭银行拒绝的实例，因此律师如遇到这种单以划拨的土地使用权设定抵押时应解释政策法规的规定而予以拒绝。
如抵押人设定抵押的房产的土地使用权系划拨取得的，在设定抵押时，也应注意这种抵押虽符合《国有土地使用权出让暂行条例》中关于“地上建筑物，其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押”的原则，但是这种抵押的抵押权人的“优先受偿”权则是受到限制的，《城市房地产管理法》第50条规定“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的数额后，抵押权人方可优先受偿”。这一规定明确要求抵押权人在获得优先受偿之前，须从拍卖抵押的房地产所得中缴纳与土地出让金相当数额的款项，这就要求在设定抵押贷款的数额及拍卖时必须充分考虑土地出让金的因素，若只注重房产价而忽视了土地出让金的因素，抵押权人就难以全额受偿，优先受偿也就形同虚设。律师在办理此类业务时若发现设定抵押的土地使用权系划拨取得的，必须向双方讲明道理，以免留下后患。
（二） 关于集体土地使用权设定抵押的问题
在房地产抵押的事务中，时常会遇到设定抵押的是依法承包的农村集体土地使用权或乡办、村办企业的厂房等建筑物及在集体土地上建造的住宅。而这些房地产所涉及的是农村集体土地，农村集体土地不同于国有土地因而在设定抵押时也应注意其特性。
（1） 凡以集体土地使用权设定抵押必须向土地管理部门申请办理抵押登记，根据国家土地管理局发布的《农村集体土地使用权抵押登记若干规定》中明文规定？quot；抵押登记应当以土地使用权登记为前提。经县级人民政府土地管理部门登记的集体土地使用权和乡村企业集体土地使用权可设定抵押权，其他类型的集体土地使用权不得抵押。“律师在接受委托时必须首先查明所设定抵押的集体土地使用权的类型是否符合要求，而后要帮助其向土地管理部门申请办理抵押登记。因国家土地管理局规定，抵押合同自批准登记之日起生效，倘若未经土地管理部门办理土地使用权，抵押登记，则此项抵押权不受法律保护，土地使用权也不能作为抵押财产进行处置。
（2） 农村集体所有的尚未建有房屋及其他附属物的土地使用权，不能单独设定抵押，此条类似于行政划拨的土地使用权设定抵押的限制，旨在保护抵押权人在实现抵押时的可得利益，因集体土地使用权在取得时是无偿的，通过抵押后，抵押人真正取得这块土地使用权时已变为有偿的了，而土地的实际价则被抵押人取得了，这是不妥的。
（3） 集体土地使用权设定抵押须经被抵押土地的集体土地所有者书面同意，同意抵押的书面证明中应包括下列内容，一是在将集体土地使用权设定抵押前已将土地的抵押的有关事项办理了合法的手续；二是同意在实现抵押权时按法律规定的土地征用标准补偿后转为国有土地，以保证国家在通过拍卖转让而实现抵押权时，切实收到土地出让金。尤其是集体土地上的住宅，倘不办理上述手续，则不能合法转让，受让方亦不能取得产权证。
（三） 关于共有房地产设定抵押的问题
凡涉及共有房地产设定抵押时，首先要弄清该宗共有房地产是按份共有还是共同共有，若是按份共有的，那么按规定抵押人设定抵押的范围必须以其依法享有的份额为限。如超越了范围则会造成所设定的抵押无效或部份无效，由此不仅会损害其他房屋共有人的权利，而且也会给抵押权人造成损失，所以这个限度是万万不可忽视的。如设定抵押的房屋系共同共有的，则必须经全体共有人同意达成一致意见，以全体共有人作为抵押人。
如有遗漏也将会影响抵押合同的有效性。任何共同共有人中的一个或几个为自己的利益将共同共有的房地产设定抵押，都是对其他共有人合法利益的侵犯，故在设定此类抵押时强调两点，一是必须经全体共有人同意，而且应出具同意的书面意见或协议，切勿遗漏共有人，否则将可能造成抵押无效，二是设定这类房地产的抵押人不能是共有人中的个别人或部分人，而应当是全体共有人，只有把全体共有人作为抵押人，才能真正体现共同共有人的房地产的性质及当事人的平等权利。
（四） 关于有限产权的房地产设定抵押的问题 随着房改政策的推出，不少房屋是属于有限产权而并非全部产权，抵押人在取得该房屋时只是按政策支付了部分房款。那么在设定抵押时必须弄清抵押人原来的出资比例。其抵押权的设定应以原出资比例为限，另外对于不同的有限产权的房屋应了解其管理具体规定，千万不要误将有限产权房屋当作全部产权设定抵押，否则亦会留有后患。另外，有些房地产虽不明确属于有限产权，但是该房地产却有明确的土地使用年限，如以这类房地产设定房地产抵押的，应十分注意确保其担保债务的履行期限不得超过土地使用年限，否则也会在实现其抵押权时发生争议。
（五） 关于已出租的房地产设定抵押的问题
对于已出租的房屋能否设定抵押，在实践中也存在不同的看法，笔者认为关键是要征得拟定抵押权人的同意，故在具体作法上要求设定抵押方面应将预备设定抵押人房屋已出租的事实明示拟定抵押权人，并应提供有关的租赁协议副本。倘拟定抵押权人同意接受已出租的房屋作为抵押，即可签订房地产抵押合同，此合同签订后，原来的租赁关系继续有效。这样既有利于房屋所有人以房地产抵押取得贷款，又能有效地保护承租人的合法权益。
（六） 关于以房屋建设工程承包合同的房屋设定抵押的问题
以房屋建设工程承包合同的房屋设定抵押属于房屋期权抵押，对设定此类抵押必须严格把关，其一是该承包合同必须是符合建筑承包管理规定的有效合同，且该合同之房屋建设的开发投资总额已完成25%以上，这一条件实际上也是核发商品房预售许可证的条件之一，换言之也是房地产转让的条件之一，具体这一条件对于抵押权人在实现其抵押权有着极其重要的意义。其二，所设定抵押的房屋建设工程承包合同必须是能形成独立使用功能房屋的总承包合同或施工总承包合同，因为如抵押的是不能形成独立使用功能的合同，在实现抵押权时往往会因为无独立使用功能而造成执行中不可分的困难而陷入僵局。其三，对于以房屋建设工程设定抵押的，建设单位应当委托银行进行资金监管，预售款要专项用于清偿建设工程抵押贷款，这也是一条切实保护抵押权人利益的措施，当然在抵押人用预售款清偿建设工程抵押贷款的同时，应注销相应金额的抵押权。
二、 关于办理房地产抵押登记应注意的问题
设定房地产抵押，应当依法办理抵押物登记，这是房地产抵押合同至关重要的生效条件，故应引起充分的注意，倘忽视了登记，那么未登记的抵押合同则会因为不能对抗第三人的行为而造成损失。
房地产抵押登记包括设定登记、变更登记和注销登记。
（一） 办理房地产抵押设定登记，抵押双方当事人要持主合同、抵押合同、身份证件，填写房地产抵押登记申请表，与此同时，抵押人还应根据所设定抵押的房地产的类别不同提供相应的材料，如以预购商品房期权抵押的应当提交经登记备案的商品房预售合同；以房屋建设工程期权抵押的，应当提交房地产权证书，建设工程总承包合同或施工总承包合同，如该房屋在抵押期间竣工的，应当提交房地产权证书；以房屋及其占用范围内的国有土地使用权抵押的，应当提交房地产权证书；以已出租的房地产抵押的，应当提交房地产权证书和经登记备案的租赁合同；凡以此所提交的材料要根据《房地产抵押办法》之规定准备齐全，不可缺少或遗漏，只有在所提交的材料完全符合要求，房地产登记机构才会受理抵押登记并在规定的期限内作出是否准备登记的决定，准备登记的，出具抵押登记证明，不予登记的书面通知申请人。 房地产登记机构在原房地产权证上作他项权利记载后，由抵押人收执，同时向抵押权人颁发抵押权利证明。这一点与现行的操作不同，现行的登记是将房地产权证交由抵押权人执管，而修订后的抵押办法对此将作出修改。这一整套登记手续虽显复杂，但是其对保护抵押权人的利益却有着不可忽视的重要作用，万万不可粗心大意。
（二） 关于抵押变更登记，抵押当事人在签订了抵押协议并进行了设定抵押登记后，由于情况变化，原订的抵押协议需要变更的，应由抵押当事人进行协商，修订抵押协议中须变更的条款。而后要持有关文件向原抵押登记机构办理抵押变更登记。这里所谓的“有关文件”应包括但不限于原来所办理的抵押登记文件，变更后的抵押协议，变更后所抵押的房地产设定抵押所具备的文件，如原来设定抵押的是A楼、B楼，变更后只抵押A楼及B楼的一半，或又增加抵押C楼的X个层面，那么就应将C楼的有关材料一并提供，使变更登记即延续明显，又变更清晰，不至于造成混乱。抵押经变更登记后，双方则应按变更后的抵押登记行使权利，履行义务。
（三） 关于抵押注销登记，抵押注销登记主要有两种情况，一是抵押合同解除，虽然抵押期限未到，但是所设定抵押的前提已消失，如抵押贷款已提前归还，或抵押约定的义务已提前履行完毕，所设定抵押无必要，抵押当事人可解除抵押协议，而解除抵押协议应采用书面形式；二是抵押协议已正常履行完毕，双方亦无其他争议，原来的抵押合同已终止的，对这两种情况应当办理抵押注销登记。
抵押注销登记，抵押当事人应当持有关文件向原抵押登记机构办理抵押注销登记。笔者认为这里所指的有关文件包括但不限于原来办理抵押登记的文件以及双方所签署的解除抵押合同的书面协议或合同履行完毕及已实际终止的书面申请等材料，作为抵押权人一定要认真审查抵押协议是否完全履行， 主合同中的债权是否完全实现，如笔者曾遇到某银行在与抵押担保人办理了抵押注销登记后才发现抵押人、担保人的贷款利息未付而要求抵押担保人承担付款责任，但未能得到法院支持。由此抵押注销登记的重要意义可见一斑。
以上是笔者对有关房地产抵押的相关法律问题在学习和研究中的一些粗浅体会并结合对正在修订中的《上海市房地产抵押办法》（修订草案）所涉及的相关问题的一孔之见，房地产抵押的相关法律问题既多又杂，笔者有志投身其中进一步学习，以求正果。
上海市联合律师事务所·赵明
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