论中国土地使用权制度的完善下

论中国土地使用权制度的完善（下）

　　（二） 关于用益权

　　如前所述，用益权制度起源于罗马法。在罗马法中，“用益权是对他人的物的使用和收益的权利，但以不损害物实质为限。”[35]罗马法创制的用益权制度为法国民法典和德国民法典所继承并加以发展。从法、德民法典的规定来看，用益权是指在不损坏物的实体的情况下使用他人之物并收取孳息的权利。

　　我国社会生产方式或经济制度在经过长期改革后，现已进入了社会主义市场经济时代。市场经济对物具有双重需要，即物之稳定和确定的归属、物之价值的最大实现。[36]如何满足市场经济的双重需要，我们认为，用益权制度应当是解决这一问题方式之一。一方面，用益权的标的物是他人所有之物，用益权人在行使用益权时不得损害物的实体，这就确定了物的归属，并且用益权人在用益过程中不损害物的实体实现了物的保值；另一方面，物之价值的实现必须以对物加以利用为前提。有学者指出，在我国公有制条件下，普遍的民事主体是非所有人，他们要想获得所有权，就需要在他人所有的物上设定他物权，确切地说，是用益物权，以此为基础，通过物权交换和自己的创造使所有权客体扩大，并与所有权人进行再分配，对产生的利益享有所有权。[37]而用益权实际上是使用益权人根据自己的意愿、目的及条件灵活有效地行使其抽象权利所包括的具体权能，以便使权利人在保持物之固有权利和性质情况下最大程度地实现自己的权益，这符合在公有制条件下财富创造的规则，从而实现物之价值的最大化。因此，在市场经济条件下确立用益权的意义在于，一是使以特定权利维系的特定社会或秩序得以维护；二是使这种权利的利用价值得到最大实现。[38]

　　我国现行的民事立法中没有使用“用益权”的概念。但我国现行立法中规定了与用益权相类似的物权，如《民法通则》、《矿产资源法》、《森林法》、《草原法》、《水法》等分别规定的国有自然资源使用权、采矿权、林地使用权、草原使用权、取水权等具有物权性质的权利。有不少学者主张，将有些不能归于私有，但又必须充分利用的生产资料以用益权的形式投入社会生产，实现其最大价值，如某些国有矿源、森林资源、草原资源、水资源等，便可设定用益权。[39]实际上，国有自然资源使用权、采矿权、林地使用权、草原使用权、取水权与传统民法中的用益权有诸多共同这处：（1）上述权利的客体与用益权的客体一样均属他人所有之物。我国是社会主义国家，法律明确规定矿产资源属于国家所有，水资源、森林和草原资源可以属于国家所有，也可以属集体所有。国有自然资源使用权人等都是对国家所有或集体所有自然资源进行占有、使用、收益的。（2）上述权利的享有者在行使权利过程中亦不得损坏物的实体。例如：《矿产资源法》规定：“开采矿产资源，必须遵守有关环境保护的法律规定，防止污染环境。开采矿产资源，应当节约用地。耕地、草原、林地因采矿受到破坏的，矿山企业应当因地制宜地采取复垦利用、植树种草或其他利用措施。”《草原法》规定：“严格保护草原植被，禁止开垦和破坏。”“合理使用草原，防止过量放牧。”《森林法》、《水法》中亦有如此规定。（3）用益权是一种动态权利，其价值的实现必然要在物的使用、收益及有限改造的运动中完成，而国有自然资源使用权等诸权利，亦是如此。以草原使用权为例，使用人必然要对草原资源进行开发，从事畜牧养殖、野生动植物养殖等才能实现自己享有草原使用权的价值，实现物之价值最大化。（4）上述权利与用益权一样可以依照法律规定或合同约定而设立，其享有者既可以是法人或其他组织，也可以是自然人。总而言之，就国有自然资源使用权、采矿权、林地使用权、草原使用权、取水权等权利的具体内容而言，它们实质上都是民事主体依照法律规定或者依照合同的约定对国有或集体所有的自然资源行使占有、使用、收益和部分处分的权利。而这些权利与传统民法中的用益权并没有本质的差别。但国有自然资源使用权等，权利主要是分散在一些具有行政管理色彩的单行法之中，其往往侧重于从国家对自然资源保护角度进行管理而忽略对权利人权益的规制与保护，并且我国民事基本法对此亦缺乏系统的规定。这种分散立法、行政主导模式一方面造成了对自然资源利用的的条块分割，使权利体系杂乱，不利于对自然资源利用的统筹规划、协调管理；另一方面也不利于各种权利的登记公示，最终不利于我国物权立法的完善。物权法是我国社会主义市场经济条件下规制财产关系的基本法。在物权立法过程中我们有必要借鉴传统民法中用益权的规定，将国有自然资源使用权、采矿权、林地使用权、草原使用权、取水权等权利加以改造，设立用益权，用用益权统一概括上述权利。

　　（三） 关于农地租赁权[40]

　　1.建立我国农地租赁制度的必要性与可能性

　　所谓农地租赁制是指农村集体经济组织作为出租者以一定年限把农地使用权出租给承租人，承租人按期支付租金，对农地在不改变其用途的前提下进行租赁使用的制度。毋庸讳言，农地承包经营制在新的历史条件下已经成为了阻碍我国农业社会化、现代化大生产和农村经济体制改革与发展的桎梏。正是在这种条件下，法学工作者理所当然应同经济学家一道，用联系、动态的眼光，在高于实践的水平上为改革的发展在理论上进行大胆的探索。总的来说建立我国农地租赁制度的必要性和可能性有以下几方面。

　　首先，构建农地租赁制有利于弥补农地承包经营制的缺陷，规范农地使用法律关系。从理论上讲，实行农地租赁制度有以下几个方面优点：第一，有助于进一步理顺农地所有权与使用权的关系，使农地产权明晰化。第二，使农地收益权进一步完善。[41]第三，农地租赁使用符合《土地管理法》中“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地”的基本要求，有利于农地资源的可持续利用。第四，便于与现有的农地承包经营制相衔接，有利于农业生产和农村经济的持续稳定发展。在实践中，如前所述，我国经济较发达地区已有不少农村集体经济组织或承包经营权人出租自己承包的土地给外来务工者和城市下岗职工耕种经营。为了促进农地使用制度逐步完善，中共中央也在贵州湄潭、广东南海、山东文登、北京顺义、湖南怀化、陕西延安等地进行了一系列改革试点，为突破原有农地使用模式、建立新的农业经营机制积累了丰富的材料，提供了初步的实证经验。因此，无论在理论上，还是实践中，农地租赁制无疑将对规范和完善我国农地使用的法律关系发挥积极的作用。

　　其次，建立农地租赁制度具有良好的法律基础。第一，1988年4月我国《宪法修正案》第2条规定，宪法第十条第四款：“任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。”修改为：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。”我国《宪法》最初明确规定，不得以出租形式转让土地，而《宪法修正案》第2条则将“出租”二字删去，并且规定“土地的使用权可以依照法律的规定转让”。可见，出租土地，尤其是出租土地使用权已不再为宪法所禁止。第二，我国1998年修订《土地管理法》第63条明确规定：“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设……。”虽然《土地管理法》的修订中对农地使用权租赁没有新的突破，但却明确了农地租赁的唯

一限制是不得改变土地用途，以保护耕地，[42]这就为建立我国农地租赁机制留下了广阔的空间。第三，《土地管理法》第14条规定，农民集体经济组织成员对集体土地的承包经营期限为30年。农地使用期限的延长，也给农地使用权出租提供了可能。第四，1990年国务院颁布的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中第4章专章规定了城镇国有土地使用权出租，可以说开创了我国土地使用权租赁的先河，为我国农地使用权租赁制的构建提供了可供参照和借鉴的范本。第五，沿海经济较发达的省、市已经通过地方法规和规章的形式对建立农地租赁制进行了有益的尝试。

　　最后，建立农地地籍档案、完善不动产物权登记制度是维持农地租赁制度有效运作的保证。1996年2月颁布的《土地登记规则》第25条规定：“不经变更登记的土地使用权、所有权及他项权利的转移，属于非法转让，不具有法律效力。”显然，我国不动产权利的产生、变更都以登记为生效要件。因此，农地租赁亦须以登记为其生效要件，从而以审查登记的国家行政权力的行使来规范农地租赁行为。在我国，法律、法规对于农村地区农地登记却存在着许多问题。笔者认为，构建农地租赁制度时有必要完善以下内容：第一，以乡（镇）为单位，在对农地所有权、使用权进行确权的基础上，发放农地所有权证和农地使用权证，建立农地地籍档案，并随时根据权属的变动情况进行变更登记；第二，将农地租赁权、农村宅基地使用权、地上权、地役权等纳入不动产审查登记的范畴，扩大应登记的不动产物权范围。

　　2.构建和完善我国农地租赁权的立法设想

　　针对我国农地使用制度的现状和存在的问题，经济学界的专家学者提出在我国建立农地租赁制度的改革方案。而在法学界，对农地使用制度及农地使用权的完善，学者们往往局限于对变革和完善土地承包经营权的研究，尚未对农地租赁制度从法律视角进行探讨，也没有对农地租赁制度在法律上的表现形式-农地租赁权进行合理的界定。我们认为，规范农地租赁有效运作的最有效途径是在我国物权立法中确立农地租赁权这一新型物权类型。不过农地租赁制并非要彻底推翻承包经营模式，另起炉灶，它是在承包经营制基础上对农地使用制度的发展与完善，是对家庭经营形式的强化。

　　第一，农地租赁权的性质。农地租赁权是一种新型物权。首先，放眼世界，农地租赁制也是农地使用的一种惯例。构建农地租赁制及农地租赁权的目的在于使农地所有权与使用权分离，以期最大限度地发挥土地的使用效能。这显然与世界物权立法的发展趋势-物权法从以“所有”为中心向以“利用”为中心转变-相吻合。其次，农地租赁实质上是承租人占有农地而为使用、收益，取得的实际是农地使用权，是农地使用权的一定期限的让予，具有物权的特征。再次，农地租赁涉及的对象十分特殊，为农用土地。如果仅将农地租赁权排除在物权之外，显然不利于物权法律体系的完整和不动产登记制度的统一。再其次，我国现行法允许国有土地使用权、“四荒”土地使用权、农地承包经营权出租，承认了土地使用权的租赁权。该租赁权名为债权实际上已经物权化，比普通的物权效力还强大，可以作为土地上的物权看待。[43]而且我国台湾地区“民法”物权编修正草案中已经增设了以农地租赁制为制度基础类似于农地租赁权的农用权的规定。此外，梁慧星教授主持编纂的《中国物权法草案建议稿》中第242条亦明确规定了“农地的出租”，也说明了将农地租赁权置于物权立法之中的必要性与合理性。

　　第二，农地租赁权的主体。从我国法律的立法意图和实践中普遍作法来看，我们认为，农村集体土地所有权的归属应是村农民集体。在具体的农地租赁关系中，应由村民委员会或村农业生产合作社等集体经济组织代表村集体土地所有者（村农民集体）与农地的承租方签订农地租赁协议。如前所述，农地租赁较承包经营的突破之一就是打破了农地承包经营中的严格的身份限制。因此，农地承租的主体应当包括一切民事主体，如自然人、法人、农村集体经济组织等，而不再区分是否为本集体经济组织的成员。此外，农地租赁经营还应当确立本集体经济组织成员优先承租的原则，即在同等条件下本集体经济组织内部成员有先于外部人员租赁农地的权利。

　　第三，农地租赁权的取得与转让。农地租赁权依农地使用权租赁合同而产生。具体来说，在法律许可的范围内，承租人与村民委员会或村集体经济组织订立农地租赁合同。农地租赁合同必须采用书面形式，并经由不动产登记机关审查登记后，才依法发生法律效力。在我国建立和完善农地租赁权的立法中，应当明确禁止农地租赁权的转让，即转租。

　　第四，农地租赁权的期限。农地租赁权应该有较长的期限。第一，从经济学上看，农地租赁期限的确定必须考虑农业生产经营时间特征，要符合农业生产时间上的规律性，防止因期限过短而导致农地承租人破坏性、掠夺性经营的发生。第二，我国对国有土地使用权的租赁期限规定较长，如果农地租赁期限过短，其将与国有土地使用权租赁立法不相衔接。第三，从其他国家和地区的立法例来看，与农地租赁权相类似的我国台湾地区“民法”物权编修正草案中有“农用权之期限为20年，但法令另有规定或以造林为目的约定较长期限者，从其规定或约定”的规定。针对我国目前农地使用状况，我们认为，农地租赁权的期限应规定为30年以上50年以下。

　　第五，农地租赁权的内容。首先，农地租赁权人的权利。一般而言，农地租赁权人应享有以下权利：（1）占有权和使用权。（2）收益权。（3）续租权。（4）优先承租权。（5）对农地所有权代表者的对抗权。（6）减、免租金的请求权。（7）补偿请求权。其次，农地租赁权人的义务。其主要包括：（1）不得改变农地用途和禁止抛荒的义务；（2）合理利用农地、切实保护耕地和爱护农地基础设施的义务；（3）按期缴纳租金的义务；（4）不得转租的义务；（5）尊重同一土地上其他权利人的合法权益的义务；（6）法律或者合同规定的其他义务。

　　第六，农地租赁权的消灭。农地租赁权消灭的原因有以下八项：[44]（1）农地租赁权期限界满，租赁权人没有主张或无权主张续租的；（2）农地租赁权标的物灭失或被国家建设征用；（3）农地租赁权人丧失利用土地的能力的；（4）农地租赁权人放弃租赁权的；（5）农地租赁权人未尽合理使用义务，致使耕地遭受破坏，出租人可以随时收回农地，并要求承租人限期恢复原状、赔偿损失；（6）擅自转租，出租人有权解除合同；（7）农地租赁人累计欠缴租金达到法定或约定数额时，出租人有权解除合同；（8）政府的行政决定或者人民法院的判决确定农地租赁关系终止的。

　　（四） 关于地役权

　　传统民法中的地役权是指为实现自己土地的利益而利用他人土地的权利。如前所述，地役权起源于罗马法。以《法国民法典》和《德国民法典》为代表的近现代民法为了调整各方所有权间的关系，继承了罗马法中关于地役权的法律概念，并在此基础上发展完善，分别规定了相邻权和地役权，使地役权制度更加科学。不仅在大陆法系国家的民法中普遍规定了相邻关系与地役权，既使在英美普通法系国家民事法律中，亦有相关规定，如英国普通法中关于使用权（easemeng）的规定，即同大陆法系国家民法中规定的地役权。[45]

>　　尽管相邻关系和地役权的目的相似，都是调节不动产所有人与使用人之间的关系，促进不动产的开发、利用，以增强其使用价值，但二者之间仍存在着本质差异。其一，相邻关系的行使有着严格的条件限制，即只有相邻不动产之间才可能发生相邻关系，它是对不动产相毗邻处行使所有权的限制或延伸；而地役权是一种具体的他物权，权利的行使不以土地相互毗邻为条件；其二，相邻关系为法定权利，其内容由法律规定；而地役权则按当事人的约定设立或依时效取得，本身并非法定权利；其三，相邻关系既适用于土地相邻，又适用于房屋相邻；而地役权只发生在土地所有人或使用人之间。其四，二者的内容不同。一般而言，相邻关系的内容大致可归纳为三个方面：一是防止来自邻地侵害的权利，二是邻地使用权，三是排水和流水使用。[46]而地役权的内容只是为自己土地的便利而使用他人的土地。其五，在我国，地役权具有一些特有功能，例如我国《草原法》第5条规定：“遇有自然灾害等特殊情况，需要临是调剂使用草原的，按照自愿、互利原则，由双方协商解决，需要跨县临时调剂使用草原的，由有关县级人民政府组织协商解决。”这一规定可以认为是对草原使用地役权的确认。这种草原使用制度只能依照地役权原理予以调整。从以上分析可以看出，虽然地役权与相邻关系有着某些相同的内容，但并不意味着相邻关系与地役权可以相互取代，它们是两种不同的物权形式。

　　我国现行民事立法中仅设有相邻关系制度，而未设地役权制度，这无疑为我国民事立法的一个重要缺陷与不足。在我国社会主义市场经济条件下，虽然土地归国家或集体所有，公民个人不享有土地所有权，只有土地使用权，但不同的土地所有人和土地使用人仍然具有各自特殊的利益，他们之间因土地等不动产的利用而发生的关系所需要以法律的形式加以调整。因此，针对这一问题，我国绝大多数学者已经基本达成共识，即在民事立法中区分相邻关系与地役权，在相邻关系之外增设有关地役权的规定。在民事立法中设立地役权，就我国而言，具有十分重要的现实意义。一是有利于充分发挥土地的效能，体现了物权法效率原则。我国是社会主义国家，土地实行公有制，国家或集体作为土地的所有者，不可能对每一项土地的开发利用发挥作用。地役权制度的引进，使得土地使用人能够因地制宜地根据便利利用土地的需要，与他人达成设定地役权的协议，从而发挥土地的最大效能。二是便于相邻不动产所有人或使用人权利的行使，有利于纠纷的解决。在我国现行法律中，由于相邻权与地役权不分，在解决具体有关相邻权纠纷时，往往因法律无明确规定造成意见的分歧，例如农村实行承包经营制以来，在利用土地中如引水通行的纠纷大量出现，不动产相邻关系无法解决，这就要求确立地役权，使纠纷得以解决。三是有利于促进国内经济建设和国际经济交流合作的发展。在国内经济建设中，大型公共基础设施的建造以及农村集体之间、农户之间因土地利用都会发生地役权问题，这要靠立法加以规范与保护。此外，中外经济合作交流也会产生复杂的涉外地役权问题，引入地役权制度与国际通行制度尽早接轨，亦是民事立法的当务之急。

　　需要强调的是，在民事立法借鉴传统民法中地役权制度时必须结合我国社会自身特点。我国民事立法中构建的地役权与传统民法中地役权有一定差别。[47]首先在传统民法中地役权人通常是需役地的所有权人。而地上权人、永佃权人、典权人、租赁权人是否能享有地役权，则存在不同意见和规定。[48]在我国，地役权人通常为土地使用权人，而且地役权人的相对人通常也是供役地的使用权人。所以，无论是需役地的土地使用权人，还是该土地的承租人、耕作权人、借用权人以及其他合法使用人，都可以成为地役权关系的当事人。其次，在传统民法中，成立地役权以两宗土地即需役地和供役地的存在为必要。而在我国，地役权不仅可以存在于两宗土地之间，而且可以同宗土地之上，即同一地块上不同的土地使用人平面交叉使用土地的情形。后一种情况，是我国过去在国有土地划拨使用中形成的一种特有现象。对此，国家土地管理局在1995年5月《确定土地所有权和使用权的若干规定》第54条第2款中规定：“平面主义使用土地的，可以确定为共有土地使用权；也可以将土地使用权确定给主要用途或优先使用单位，次要和服从使用单位可确定为他项权利。”这里所说的他项权利，通常指的是地役权。

　　综上所述，在我国《民法典》中设立地役权是十分必要的，但地役权的设立必须要结合我国社会自身特点。我们认为，我国的地役权是指以他人所有或使用的土地供自己所有或使用的土地便益之用的权利。地役权的设立包括以下几方面内容：（1）必须在相邻关系之外，增设地役权规定，使相邻关系与地役权相区别。（2）地役权的主体是土地所有人和土地使用人，包括国家、集体、自然人以及其他享有土地使用权的社会组织。（3）明确地役权需依供役地与需役地双方当事人在不违反法律和社会公序良俗的前提下通过合同订立，或依时效取得，并经登记发生效力。（4）地役权纠纷的处理应当与相邻关系一样坚持“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则。

　　（五） 关于土地权利的登记与流转

　　1.完善土地权利登记的立法构想

　　由于多年来受到“一大二公”的“左”的思想指导、过分强调“三兼顾”以及产权制度不完善，导致了国家和集体组织之间、集体组织相互之间以及集体组织与个人之间的财产归属不清的现象严重存在，经常发生产权争议，其中土地权利的争议最为明显。其于此，有学者提出，物权法应当建立一套确认产权的规则，以从根本上明确产权，消除冲突。[49]而要建立一套确认产权，尤其是确认土地权利的规则，我们认为，仅在物权法中规定所有权和各种用益物权制度是远远不够的，必须要建立完善的不动产登记制度才能有效地解决这一问题。建立完善的不动产登记制度亦是世界物权立法发展的趋势所在。登记制度的目的在于公示，其是维护经济秩序，保障交易安全的重要法律手段。具体来说登记制度的作用主要表现在：（1）确定物权归属，解决物权的冲突；（2）保护交易安全和维护交易秩序；（3）减少交易费用和提高效率；（4）实现国家对不动产交易的宏观调节和监控。[50]

　　我国不动产登记制度存在着诸如登记机关不统一、登记程序不统一、登记效力不统一、登记权属证书不统一，登记权利范围过窄等缺陷。[51]而造成这些缺陷存在的原因，除了物权立法中登记制度缺失之外，亦是由于现行不动产登记体制缺陷而造成的。针对这种情况，我们依然认为，借助目前制定物权法之机，应当首先从物权法角度完善登记制度，尤其是完善土地权利登记制度，以立法的完善促进体制的变革。

　　目前，世界各国立法中所采用的不动产物权登记制度主要有三种类型，即契约登记制度、产权登记制度、托伦斯登记制度。首先，契约登记制度。此种登记体制由《法国民法典》创立，亦称法国法主义登记制度，其特色在于：一是登记是物权变动对抗第三人之要件；二是采取形式审查主义，只要当事人提出申请即可登记；三是登记无公信力，即登记事项不成立或无效时，不得对抗善意第三人；四是登记簿以权利人为标准而编成，采用人之编成主义；五是权利以动态登记为主，不仅登记物权现状，而且还登记物权的变动。其次，产权登记制度。这种体制为《德国民法

典》所建立，并在德国《土地登记条例》、《地上权条例》以及《住宅所有权法》中有明确规定。其特点是：（1）登记是土地物权变动的效力发生要件，土地物权之取得或变更须经官方正式登记具有法律效力；（2）实质审查主义，登记机关对登记申请及权利变更要进行详细的合法性审查；（3）登记具有公信力；（4）权利以静态登记为主，登记薄不记入物权的变动情况，只记入物权的现有状态；（5）采用物之编成主义，登记簿按地号顺序进行排列。再次，托伦斯登记制度。此制度1955年创始于澳大利亚，现被美国多数州和英联邦国家采用，是对产权登记制度的改良。其一，采用实质审查主义，并采用公告程序；其二，初次登记自由，其后登记进入强制状态，即任何不动产经申请第一次登记后，其不动产物权转移和变更，不经登记无效；其三，登记具有公信力，如果真权利人因不实登记而受损害时，国家负赔偿责任；其四，人之编成主义，不考虑地号，按登记次序编排登记簿，并附土地及建筑物位置图。比较三种登记制度，它们各有特点。目前我国不动产物权登记制度具有明显的行政管理的倾向，其制度基础在于国家干预主义，这与产权登记制度，即德国不动产登记立法模式极其相似。此外，我国不动产物权登记与产权登记制度在登记规则，如登记生效主义、物之编成主义、登记之公信力等方面，也基本一致。[52]可见，从总体上讲，参照产权登记制度完善我国物权法中不动产登记制度不失为一种最佳的选择。当然，产权登记制度也并非完善。我们还可以借鉴托伦斯登记制度之优点，如错误登记赔偿和强行登记制度等，以弥补产权登记制度之不足。具体而言，完善我国物权法中不动产物权登记制度应从以下方面着手：第一，建立统一的不动产物权登记制度。有学者认为，建立统一的登记制度首先就是要统一登记机构，并在此基础上建立统一的登记程序和制度。[53]这种观点不无道理。然而，登记机构统一是在登记体制变革基础上才能实现的，这无疑将是一个较长的过程。而就目前制定物权法而言，我们认为，应当先在物权法中统一不动产物权登记的法律依据、统一不动产登记程序、统一登记的效力，以立法的完善促进体制的变革，从而逐步推动登记机关和登记权属证书的统一。实际上，目前我国一些地方政府，如广州、深圳、上海、汕头、厦门等，已经意识到分别登记的缺陷，尝试将登记部门合而为一，从而实现统一登记。第二，扩大应登记的不动产权利范围。从登记制度角度讲应当建立以土地登记为中心的登记制度。除了那些直接依法律的规定而产生的物权以外，物权的设立必须要完成登记手续，即没有登记则物权不能设立。[54]就土地权利登记而言，不仅仅要对土地所有权进行登记，在我国社会主义公有制条件下，土地他物权在土地权利中占据着绝对多数的地位，因此，有必要扩大和加强土地他物权的登记范围，将地上权、地役权、农地租赁权、用益权以及土地抵押权等都纳入登记范畴，充分发挥登记制度的公示作用，维护经济秩序，保障交易安全。[55]第三，实行实质审查主义，并采用公告程序。实行实质审查，是登记具有公信力的必要前提。[56]我国正处于市场经济发展初期，社会信用不彰，市场秩序比较混乱，在这种情况下实行实质审查不仅有利于保护交易当事人合法权益，强化登记的公示和公信功能，也有利于强化登记机关的责任感，使其对自已的登记行为负责。在实行实质审查主义的基础上，采用公告程序将登记的内容予以公布，更有利于确保登记的真实性和可靠性。第四，明确登记机关错误登记赔偿责任。有权利就应有义务，有义务就应有责任。在实行实质审查以后，因登记机关的故意或重大过失导致登记错误，并造成相对人的损失时，登记机关有义务加以赔偿，以强化登记机关的职责，促使其认真审查登记的内容，使登记的内容真实可靠。

　　2.完善土地权利流转的法律思考

　　我国实行社会主义公有制，土地所有权属于国家或集体，一般不允许流转，[57]土地权利的流转的标的只能是土地的使用权，因此，土地权利的流转是指依法律规定或依合同约定由自然人、法人或其他社会组织享有的各种土地的使用权的转让。我们认为土地权利能够进入市场流转的前提是该项土地权利权属明确，不存在任何争议。这一方面需要在物权法中明确土地所有权和使用权的各项规则，为确定各项土地权利的归属提供法律依据，另一方面通过土地权利登记，发挥登记制度的公示作用，使受让人通过查阅登记薄就能及时了解对方当事人是否对转让的标的享有物权，或被转让的标的之上是否设有负担等情况。上述两方面我们已在前文作了论述。除了明确土地物权规则、强化土地权利登记之外，我们认为，明确土地权利流转的基本原则也是至关重要的。

　　首先，合同自由原则。土地权利流转是以合同形式发生的物权处分行为，流转过程中必须坚持合同自由原则，以保证土地权利人按照自己的意志和市场规律变动土地使用关系。对此，我国现行法律除《农村土地承包法》中对农地承包经营权的流转作了规定之外，其他土地的流转均无明确规定，而多准用民事法律行为的意思自治原则，允许双方当事人自行协商确定土地权利流转合同的内容。当然，合同自由不是绝对的，立法应从以下几个方面予以限制。（1）土地权利流转合同内容不得违反法律规定和土地权利性质。我国土地的使用权并不是都可以进入市场流转的，例如，前文提到的农地租赁权依照其性质应当禁止其转让，土地权利流转的双方当事人如果违反法律规定而约定转让农地租赁权，其转让合同无效。（2）禁止炒卖土地使用权。土地权利的流转在于合理利用土地，使其价值实现最大化，为了防止流转失序，防止将流转作为暴利工具，应参照现行城镇国有土地使用权转让的有关规定，要求在完成对土地必要的投资、改良之后方能转让。

　　其次，有偿原则。土地是特殊商品，其权利转让应实行有偿原则。土地权利流转的价格主要由当事人自主协商确定，但一般包括以下因素，一是土地权利的价值，即享有该土地权利可创造的经济利益；二是对权利人投资的补偿。流转坚持有偿原则的理由是：其一，市场经济条件下价值规律作用发挥扩大化，要求作为财产权利之一的土地权利的流转有偿进行。其二，土地权利流转有偿性也是贯彻我国《土地管理法》中“十分珍惜、合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策”的要求，在经济上激发权利人合理利用土地的自觉性。其三，为了保证土地权利流转价格的合理性、公正性，防止土地资源流失或暴利行为，物权立法可以参照城镇国有土地使用流转中的所有人干预权制度，[58]即流转价格明显低于市场价格时，土地所有权人（一般国有土地由土地管理部门代行所有权，集体所有土地由集体经济组织行使所有权）有优先购买权；不合理上涨时，土地所有权人可采取必要的措施予以限制。

　　再次，登记原则。不动产物权的变更必须依法登记。《土地管理法》第12条规定：“依法改变土地权属和用途的应办理土地变更登记。”土地权利经双方当事人合意后，必须经过登记才能发生土地权利变更的法律效果，这是我国登记制度中“登记生效主义”的表现。需要强调的是，土地权利流转登记除了明确权利变更效果外，还应包括资产登记的内容，应由土地管理部门建立专门档案、簿册，将转让的土地使用权资产价值予以记载，形成制度。[59]具体的作法是，在土地使用权出让给使用人以前将土地评估价格予以记载，出让时将出让价格进行登记，转让时将

使用人投入的资金和其他价值的财产记载于册，确定土地的增值量，使交易双方了解土地的价值，有利于维护交易的公正和安全。

　　[注释]

　　[35] 陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第509页。

　　[36] 米健：《用益权的实质及其现实思考-法律的比较研究》，《政法论坛》1999年第4期。

　　[37] 参见杨振山、王萍：《我国应制定以用益为中心的物权法》，《河南政法管理干部学院学报》2001年第3期。

　　[38] 米健：《用益权的实质及其现实思考-法律的比较研究》，《政法论坛》1999年第4期。

　　[39] 参见米健：《用益权的实质及现实思考-法律的比较研究》，《政法论坛》1999年第4期；房绍坤、丁海湖、张洪伟：《用益物权三论》，《中国法学》1996年第2期。

　　[40] 有关农地租赁制度与农地租赁权的具体论述参见彭真明、常健：《关于农地租赁制度的法律思考-兼谈农地租赁权的构建与完善》，《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2003年第2期。

　　[41] 刘群利、刘岗、刘锐、张宝伟、雷国平：《建立农用土地租赁制问题探析》，《中国土地科学》1995年第7期。

　　[42] 郭洁：《农地使用权流转法律问题研究》，《政法论坛》1999年第2期。

　　[43] 崔建远：《土地上的权利群论纲-我国物权立法应重视土地上权利群的配置与协调》，《中国法学》1998年第2期。

　　[44] 参见王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第237-239页；关涛：《我国不动产法律问题专论》，人民法院出版社1999年版，第266-267页。

　　[45] 王建鲁：《关于在我国民法中区分相邻权与地役权的思考》，《中央政法管理干部学院学报》1997年第3期。

　　[46] 关涛：《试论地役权制度的存在价值》，《中外法学》1996年第3期。

　　[47] 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法出版社1997年版，第224页。

　　[48] 参见史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社，2000年，第207-208页。

　　[49] 王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第589页，第84页。

　　[50] 王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》（上、下），《求索》2001年第5、6期。

　　[51] 参见常健：《完善我国不动产登记制度的法律思考》，《改革与战略》2001年第1期。

　　[52] 参见常健：《完善我国不动产登记制度的法律思考》，《改革与战略》2001年第1期。

　　[53] 王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》（上、下），《求索》2001年第5、6期。

　　[54] 王利明：《试论我国不动产登记制度的完善》（上、下），《求索》2001年第5、6期。

　　[55] 就土地他物权登记而言，2002年8月29日通过的《中华人民共和国农村土地承包法》第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证书或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”这条规定开创了我国土地他物权登记的先河，对其他种类的土地他物权登记制度的建立和完善具有借鉴意义。

　　[56] 崔建远：《中国房地产法研究》，中国法制出版社1995年版，第266页。

　　[57]《土地管理法》第2条规定：“任何单位或个人不得侵占，买卖或以其他形式非法转让土地。……国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”从规定来看，我国土地所有权的流转只有国家通过征用将集体地所有权变为国家所有权一种单向流转方式。

　　[58] 《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第26条。

　　[59] 郭洁：《农地使用权流转法律问题研究》，《政法论坛》1999年第2期。

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