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略论房地产立法的重整
房地产是不动产的主要表现形式，但我国的房地产法却不完全是不动产法。现行的房地产立法多是从行政管理的角度出发的，而根据现行立法形成的房地产法学也成为经济法或经济行政法范畴。而作者认为房地产法是以物权法为基础的，房地产法应以确立和维护房地产权人权利为前提和宗旨，国家对房地产权的限制及对房地产市场的管理应当控制在合理的范围和限度以内。有学者指出，房地产法是具有中国特色的法律，并指出“迄今为止，除我国外，世界上没有任何一个国家制定有单行的房地产法或者房地产管理法，相反，却制定有土地法和不动产法。在我国，用‘房地产’来指称不动产，把调整房地产活动的各种法律、法规的总和称为‘房地产法’，是因为这一概念在我国房地产活动中已使用多年，可谓上下认同、约定俗成。” 但是，虽然我国习惯上以房地产代替不动产，但是，我国目前的房地产法却不能等同于其他国家的不动产法或物权法。
作者认为，物权法的制定必然要求房地产立法进行一次重整。本文即对房地产法重整提出一些看法。
1.我国房地产立法简要回顾
1979年我国开始探索一条新的社会主义建设道路。经济建设的需要可流转的房地产市场，政治环境的改善使房地产立法成为可能。于是，房地产立法也步入正轨。
1983年5月国务院批准，城乡建设环境部发布的《城镇个人建造住宅管理办法》，赋予城镇个人建造住宅的权利。在1983年底，国务院又颁布了《城市私有房屋管理条例》，成为新中国以后第一部保护城市私有房屋所有权、规范私房交易的法规。同时，国务院还发布了《城市规划条例》（1990年为《城市规划法》取代）等行政法规，规范城市建设规划等其他土地管理事项。1986年6月全国人大常委会制定了《土地管理法》，对宪法所确认的两种土地公有形式及其农村土地城市化唯一方式（征用制度）作了规范，同时规范城乡建设用地规范和对耕地的保护，确立我国土地归属和利用的基本基本规范。但是，这一时期的立法主要是规范既有土地归属和利用现状，可流转的房地产制度还没有确立起来。
从1988年《宪法》修订以及之后的《土地管理法》修改，我国房地产立法进入新制度设计阶段。这一新制度的特征在于，在保留必要的划拨取得方式外，创立了有偿出让土地使用权制度，并使土地使用权成为一种可转让、可继承、可抵押、可出租的一种财产权利，继而创立了可流动转让的房地产，形成今天的房地产市场。1990年5月国务院发布了《城镇国有土地使用权权让和转让暂行条例》。条例明确规定：“国家按照所有权与使用权分离原则，实行城镇国有土地使用权出让和转让制度”，中国境内的外的公司、企业其他组织和个人均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。之后，建设部、土地管理部门等部门颁布了一系列的法规、规章等，基本上是围绕规范土地使用权出让、转让、出租、抵押等交易行为和房地产开发、房地产市场的管理展开的。其中最重要的是全国人大常委会1994颁布1995年起实施的《城市房地产管理法》，它是迄今为止房地产单行立法中规格最高、效力最高的一部法律。为实施该法建设部陆续颁布了《城市商品房预售管理办法》、《城市房地产开发管理暂行办法》、《城市房屋租赁管理办法》、《城市房地产转让管理规定》、《城市房地产中介服务管理规定》、《城市房屋权属登记管理办法》、等等。
这些立法基本上构筑了目前房地产立法的基本框架。
2.现行立法的弊端
从以上对现行立法的简要介绍，我们可以看出，我国现行房地产立法存在着以下弊端：
（1）以行政规章为主体立法
在草创时期所颁布有关房地产规范多是部门规章及少量的国务院行政法规，唯有《城市房地产管理法》属于法律范畴。《城市房地产管理法》在统一房地产法律、确立房地产基本制度方面作出了重要贡献。但是由于房地产行业仍然在探索发展阶段，有些制度一时还难以确立或不宜以法律的形式规范。故该法仍然是一个粗线条的立法，既没有废止以前的颁的法规和规章，同时又有许许多多法规、规章出台，形成了规章多于法律的的格局。
（2）从管理角度立法，行政权力与民事权利不分
不管是法律，还是行政法规或部门规章均称为管理法，均是从行政管理的角度制定的。从1983年国务院的《城市私有房屋管理条例》，到1986年《土地管理法》，再到1994年人大常委会制定的《城市房地产管理法》，均称管理法，均是从管理的角度制定的法律，这决定了以后所有依照这些法律制定出的部门规章也是管理性质的。
由于从管理角度立法，而不是房地产权利的确认和保护的角度进行立法，所以房地产立法中存在着过多行政干预、过多国家利益的保护的倾向。实际上，所有这些立法的思路或出发点是：土地使用权是国家出让的结果，仍然是国家所有权的一部分，国家无论基于所有者，还是管理者均有权利管理土地使用权和土地上的建筑物。这样，两种权利（力）混在一起自然使国家管理权力过分膨胀，使房地产权人权利萎缩。
（3）多层次、多部门立法
以国家管制、政府管理为思路、以行政立法为主导的立法，必然又导致另一个弊端，即一事多法，多头立法、重复立法；而一事多法，重复立法难免导致立法的相互冲突、相互重叠。
从层次上，存在法律、行政法规、部门规章和地方性规章。一旦国家有某个法规、规章发布，各个地方接着即有相应的地方法规和地方行政规章或办法出台；甚至在一些经济发达地区超前性地制定出地方法规或办法。在《立法法》出台之前，关于部门规章和地方法规及地方行政规章的效力并没有统一认识，这就使得人们在适用时具有一定的任意性。即使在效力明确的情况下，也存在前后立法废止不明确的情况；特别是在前颁的行政法规确立的制度，在后制定的法律没有规定也没有明确废止时，之前确定的制度的合法性就不得不引起人们的怀疑了。比如，《城市房地产管理法》就没有明确规范之前《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》已确立的土地使用权出租，但也没有明确废止，
除了各个层次的立法外，凡是与土地、房屋建设、交易等有关的部委，均从各自的角度或利益出发，制定了各种各样行政法规，每一种法律、办法或条例均只解决某一个方面的问题，因而出现了多部门、多角度的重复立法，导致一事多法，而不是一事一法。特别是土地管理局和建设部两个部门各自从自己的管辖范围出发，对房地产作出规范，导致许多制度难以统一。比如，房地产登记，既有建设部门颁布的《城市房屋权属登记管理办法》，又有土地管理部门的《土地登记规则》，给现实中产权登记制度带来困难。
3.现行立法弊端成因
目前房地产立法存在的问题和弊端是与我国房地产行业发展的特殊国情有关，同时也与房地产立法的指导思想有关。
（1）政府推动下的房地产行业和市场
在改革开放之前，我国存在少量私有房产，也不存在房地产市场（因土地使用权不能转让）。而现在商品房、各种商用建筑的出现、城市住房商品化等均得益
有偿出让土地使用权的确立，而这是政府推动、操作、行使所有权和管理权的结果。作为所有者，政府直接参与房地产交易，出让土地使用权，决定划拨土地转变为有偿出让性质的土地使用权，决定地产市场的供应；作为管理者政府制定各种规则，决定各种项目的审批，颁发各种许可证。而政府本身组织结构，决定了立法成条块分割状态，决定了部门利益驱使下争夺“调整范围”的交量。其结果是，不仅导致一事多法，多头立法，而且导致政府权力的膨胀和扩张，导致民事权利的限制和萎缩。
（2）立法主导思想上的问题
应当说我国房地产立法是“摸着石头过河”。最初，出让土地使用权制度的出台的直接原因是经济发展推动的结果，而不是成熟的制度设计的结果。特别是当初在设计土地使用权没有运用物权法基本原理，而仍然以经济体制改革过程的所有权与使用权（经营权）分离原理设计土地使用权 .这使我国现行立法对使用权的设计呈现一些不尽合理的地方。例如，法律确定了土地使用权存续的期限，并规定期满时土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。需要继续使用土地时，得重新签订出让合同；至于能否获得续展，则主要取决于政府批准。这种规定没有把土地使用权作为一种独立的财产权（物权）看待，而仅仅是国家土地所有权的权利分离。因此，尽管立法赋予出让土地使用权可转让、抵押等独立的权利，但是，土地使用权在许多方面的设计还不如大陆法国家地上权。
如果说摸着石头过河，逐步推进的立法导致立法主导思想方面不成熟还可以理解的话，那么1994年《城市房地产管理法》的推出则不应继续这样的思路。该法仍然没有区分出国家的双重身份，仍然采取国家管理的思路制定大法，导致建设部后来出台的规章也一色地是管理办法（规定）。
4.目前房地产立法整合思路
以上的简单结论是，我国的房地产法在性质上不同于其他国家的不动产法。其他国家的不动产法完全是确认不动产所有权和其他物权、规范不动产交易、维护不动产使用秩序的法律，只是调整平等主体之间因不动产拥有、转让而发生的社会关系。当然所有的不动产法均有国家干预和强制规范内容，但是，除了少数是为了公益目的强加给不动产权人一定义务外，主要是保障不动产交易安全，与我国行政管制式的立法完全是两个概念。
这些管理色彩浓厚的法律、法规、规章对于我国房地产或不动产及其交易市场的形成无疑起到了非常重要的作用。但是，随着社会主义市场经济法律体系的完善，随着我国房地产市场走向规范，随着商品房、商用楼的大量出现，房地产法的功能将从管理功能逐渐地转化保护房地产权人的权利，调整平等主体之间的交易功能。这种转变使房地产法立法的思路、指导思想、理论基础等将发生变化。
作者认为，物权法的制定和颁布将为房地产法的整合提供契机和必要性。物权法是以人对物支配关系为规范内容的法律体系。尽管可纳入物权法规范的物种类很多，但房产、地产为核心的不动产（房地产）是物权法调整主要对象，不动产法是物权法的主体部分；除了动产所有权取得、动产质押等涉及动产外，物权法基本上是关于不动产的立法。因此，制定物权法必然要将目前房地产法规范中属于民事法律规范的那部分内容吸收到物权法中。特别是关于出让后形成的土地使用权将作为一种纯粹的财产权（物权）成为我国可流转的不动产权的基础。有关土地所有权及其土地使用权的设定、有关房地产权的转让、抵押、租赁、有关房地产登记，有关建筑物区分所有、有关相邻关系等内容将被纳入物权法规范。一旦物权法出台，房地产法将以物权法（基本法）为基础，物权法将成为房地产法的母法。
这样，物权法势必与现行的《城市房地产法管理法》发生冲突。作为现行房地产法的基本法，《城市房地产管理法》对房地产开发、土地使用权出让及其房地产的转让、租赁和抵押作了规范。既然物权法是关于土地使用权和房屋所有权及其转让的最高规范，那么，城市房地产管理法与物权法相重叠和冲突的部分就变得无用和无效。
但是，物权法只是调整已经确定的物权性质的财产权利，它不调整房地产开发中的法律关系，而房地产开发不仅涉及到房地产开发行业本身的管理问题，而且涉及土地使用权出让基本条件和程序性规则，涉及到一系列的行政程序问题，涉及土地利用总体规范和乡镇或城市规划问题。而现行房地产法的一个重要特点是将房地产作为一种特殊的行业加以规范，从这个行业主体资格到一系列程序规则，均有相应的强制性法律规范。显然，这一部分内容是无法纳入物权法调整。另外，土地归国家所有、只有国家才能出让土地使用权，形成可转让处分的土地使用权的特殊规则，决定国家在房地产业中的作用；在国家土地所有权和管理权力难以清晰界定的情况下，我国房地产法管理色彩在所难免。因此，所有这些都决定了，单纯的物权法还无法调整我国的不动产，也就决定了我国在颁布物权法之后，仍然需要现行的一些单行的房地产立法。
这样，物权法和城市房地产管理法的冲突的解决，也并不是物权法吃掉房地产管理法，而是重新定位房地产管理法。也就是说要剔除其与物权法相冲突或不必要的部分，保留必要部分，并根据建设部颁布的一系列行政规章，对之加以整理，形成专门规范土地使用权出让、房地产开发和必要的房地产市场管理为内容的“房地产管理法”或“房地产法”。它所规范的内容物权法规范不到的内容，也可以物权法与现实接轨的实施性规范。但不管怎样，房地产法只能是对房地产物权的扩展和合理限制，只能以物权法为依据，不能与之相冲突，更不能替代物权法。
另外，对房地产法进行重整的另一个重要理由是《立法法》颁布和实施。根据《立法法》，民事基本权利只能由全国人大及其全国人大常委会以法律的形式加以规范，只有在法律没有明确规定的情况下，经全国人民代表大会及其常务委员会授权，国务院才可能制定行政法规。而部门规章规定的事项只应限于执行法律或国务院的行政法规。由于物权法是调整房地产物权（基本民事权利）的基本法，因此，物权法制定必然导致对现行法律、法规、规章加以清理和整合。
综上所述，在物权法出台之前，现行房地产法发挥着物权法的功能和作用，但是随着物权法的制定，这种将丧失这种作用；但物权法又不能完全替代房地产法，因此，将房地产法及其依此而制定的规章进行整合，形成与物权法并列的或附属性的房地产法即成为必然。房地产法应当围绕物权法而制定，由此形成谐和的立法体系。而要达到这样理想状态，有许多问题要研究，有许多工作要做。其中，政府还权于民，还权于社会，还权于司法，可能问题的关键。
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