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“海南凯立案”引发的思考二

时间：2023-02-20 10:31:06 证券论文我要投稿

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“海南凯立案”引发的思考（二）

　　 ---程序方面
　　一、案件事实
　　凯立公司是由海南长江旅业公司等六家企业发起成立的股份有限公司。1997年3月，海南证管办致函国家民委，同意推荐凯立公司公开发行股票。1998年2月，中国证监会通知海南证管办同意凯立公司上报股票发行申请材料，并要求列入省1997年的计划内。1998年6月，凯立公司向中国证监会上报了A股发行申请材料。1999年6月，凯立公司收到了国务院有关部门转送的中国证监会《关于海南凯立公司上述问题有关情况的报告》，即：证监发(1999)39号文(以下简称：39号文)，该报告称：凯立公司97%的利润虚假，严重违反公司法，不符合发行上市的条件，决定取消其发行股票的资格。
　　凯立公司据此向北京市第一中级人民法院提起了行政诉讼，但该院以39号文属于内部行政行为为由，裁定不予受理。就在凯立对此裁定上诉期间(2000年4月)，又收到了中国证监会以办公厅的名义作出的证监办函(2000)50号文《关于退回海南凯立中部开发建设股份有限公司A股发行预选材料的函》(以下简称：50号文)，认定凯立公司"发行预选材料前三年财务会计资料不实，不符合上市的有关规定。经研究决定退回其A股发行预选申报材料"。凯立公司以中国证监会又作出了新的行政行为为由申请撤回了上诉，并于2000年7月针对39号报告中称其97%利润虚假，取消其A股发行资格的表述和50号文认定其前三年财务会计资料不实，退回其A股发行预选申报材料的行为一并提起行政诉讼，要求(1)撤销被告作出的原告申报材料前三年会计资料不实，97%利润虚假的错误结论；(2)撤销被告作出的取消原告A股发行资格并进而退回预选申报材料的决定；(3)判令被告恢复并依法履行对原告股票发行上市申请的审查和审批程序。
　　二、终审判决要旨及理由
　　2000年12月18日北京市第一中级人民法院作出了一审判决：(1)被告中国证监会退回凯立公司预选材料的行为违法；(2)责令被告恢复对凯立公司股票发行的核准程序，并在判决生效之后的两个月内作出决定；(3)驳回凯立公司的其他诉讼请求。
　　二审法院于2001年7月5日作出了终审判决：驳回上诉，维持一审判决。二审法院经过审理，认为：
　　(1)50号文认定事实的证据不充分。凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，关键在于其是否符合国家统一的企业会计制度。中国证监会在审查中发现有疑问的应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照'公司、企业会计核算的特别规定'进行审查确认。中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出的证监办函(2000)50号文，认定事实证据不充分。
　　(2)退回行为违法。法院认为凯立公司应当适用核准程序。而按照该核准程序，中国证监会应当作出核准或者不予核准的决定，从而中国证监会50号文退回其预选申报材料的行为违法。一审法院要求其限期重作是正确的。
　　(3)39号文属于行政机关的内部行为，其内容已经被50号文所涵盖，因此，一审判决驳回诉讼请求是恰当的。
　　三、终审判决剥夺了中国证监会对会计资料的鉴定权
　　二审判决最大的突破表现在确认50号文认定事实的证据不充分。这一判决将极大地影响中国证券制度的未来发展。按照二审法院的认定，本案中，中国证监会自身并无权力直接认定凯立公司的财务资料所反映的利润是否客观真实，在审查中出现疑问时，应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料审查确认。如果推而广之，则中国证监会在监管证券市场时，也就无权直接审查会计资料的真实性，必须委托相关机构审查确认。这其实是剥夺了中国证监会对会计资料的鉴定权。按照本案的二审判决，今后中国证监会在查处信息披露不实上的权力将受到严重限制，中国证监会必须委托主管机关或者专业机构对相关会计资料是否真实作出确认之后，才能以此为根据作出查处。
　　四、证监会副主席高西庆表示证监会无权判定公司财务会计资料的真实合法？
　　2001年7月19日，中国证监会副主席高西庆在由证监会法律部和发行部、司法部公证律师司、中华全国律师协会共同举办的"核准制下律师业务研讨会"上说：最近证监会在海南凯立的诉讼案中二审败诉,根据法院的二审判决,证监会无权判定公司财务会计资料的真实合法。这一判决给证监会带来了非常重大的观念上的转变,如果以前曾认为即使核准制下证监会仍然会有一些父母官的职能,那么根据法院的判决,现在证监会只有事后审查的职能了。这种情况下,律师、会计师等中介是否尽职调查和勤勉尽责,就显得更为重要。
　　高西庆这番话是否意味着中国证监会已认同北京高院判决其在海南凯立案终审败诉的理由之中国证监会不拥有会计资料真伪的鉴定权，对海南凯立会计资料真伪作出认定是越权行为：北京高院认定：中国证监会在未经专业部门审查确认的情况下作出退回申报材料的决定，认定事实依据不充分。此处，专业部门是指哪一个部门--财政部门、审计部门还是专业中介机构？按照高先生的意思，会计资料真伪鉴定权是不是由会计师、律师等中介机构来行使？
　　五、凯立案引发思考之证监会是否享有证券业务会计资料鉴定权
　　根据《会计法》第33条规定，财政、审计、税务、人民银行、证券监管、保险监管等到部门应当依照有关法律、行政法规规定的职责，对有关单位的会计资料实施监督检查。又根据《证券法》第167条规定：国务院证券监督管理机构在对证券市场实施监督管理中履行下列职责：（三）依法对证券发行人、上市公司、证券交易所、证券公司、证券登记结算机构、证券投资基金管理机构、证券投资咨询机构、资产评级机构以及从事证券业务的律师事务所、会计师事务所、资产评估机构的证券业务活动，进行监督管理。
　　由此可以得出结论：证监会有权就涉及证券业务的会计资料实施监督检查，亦即有会计资料真伪的鉴定权。事实上，中国证监会已处罚了几十起涉嫌会计造假的上市公司及专业中介机构，没有人因此状告中国证监会。证监会如果没有会计资料真伪鉴定权，就无法行使证券业务的会计资料监督权。
　　北京高院认定"中国证监会对于海南凯立'财务资料不实'认定的事实和证据不充分"，理由是"中国证监会在审查中发生疑问，应当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料依照'公司、企业会计核算的特别规定'进行审查确认"。言下之意是：证监会在没有委托有关主管部门或者专业机构对海南凯立财务资料依照"公司、企业会计核算的特别规定"进行审查确认之前，是不能认定其财务资料不实。笔者认为，根据现行的《会计法》及《证券法》规定，法律并没有规定证监会在作出财务资料不实认定之前要当委托有关主管部门或者专业机构对其财务资料进行审查确认。而且，所谓的"有关主管部门或者专业机构&

quot;具体指哪个部门或机构也不明确。财政部会计司司长对此问题都有疑问：什么是虚假的会计信息？如何去衡量和判断？如何正确运用重要性原则？由谁作裁定？是否需要成立一个国家会计技术鉴别委员会？故笔者认为，在当前的法律规定下，证监会享有证券业务会计资料鉴定权。会计资料真实性的认定权，证券法赋予了中国证监会，但是，以何种方法作出这种认定，在法律法规没有规定的情况下，应当是中国证监会的自由裁量范围。本文认为，二审判决对中国证监会的这种干涉是没有法律依据的。司法机关对于行政机构的自由裁量权应当给予适当的尊重。
　　六、凯立案引发思考之二--会计师是否享有证券业务会计资料鉴定权
　　我国《注册会计师法》第14条规定：注册会计师依法执行审计业务出具的报告，具有证明效力。凯立公司的预审材料已经注册会计师审计，我们可以推断注册会计师已出具了无保留意见的审计报告，中国证监会认定凯立公司会计资料失实，实际了也否认了注册会计师的审计意见。本案引发大家思考这样一个问题：如何理解审计报告的法定效力？学者刘纪鹏大胆指出，凯立公司会计资料是否真实，应该由审计、会计等中介机构来判定，他们可以负无限责任，证券市场准入制度的主角，应该是这些中介机构和证券交易所，而不是证监会。
　　但在中国，注册会计师执业独立性差也是一个无可争辩的事实。来自于发起人或控股股东的经营者事实上集公司决策权、管理权、监督权于一身，股东大会形同虚设（大股东"一言堂"），经营者由被审计人变成了审计委托人，并决定着审计人的聘用、续聘、收费等事项，完全成了会计师事务所的"衣食父母"。会计师事务所在审计"交易"的契约中明显处于被动地位。于是，在会计市场的博奕中，会计师事务所客观上成了"食君之禄，分君之忧"的对象，上市公司的诉求，便是"委托人"的意愿，自然也是会计师事务所的工作目标；每一份审计报告，都是上市公司和事务所出价与还价的结果，失去了"角色立场"的委托者在追求利益最大化的旗帜下总是力图"购买"审计，失去了独立性的注册会计师被迫在获取收益与承担风险的夹缝中生存。
　　注册会计师在激烈的市场竞争中迁就上市公司，甚至于与上市公司共谋几乎成了一种理性选择。因为，共谋受到查处和责令赔偿损失的概率很小，得到的收益是确定的；而坚持独立客观的立场带来的未来收益则具有很大的不确定性。上市公司与注册会计师通谋作弊屡见不鲜，如果将权力完全交给注册会计师，在目前的国情下，是否现实？
　　从理论上来说，中国证监会本身并不一定比会计师更为精通会计技术，因此，其对会计资料真实性的确认并不必然正确。然而由谁来调查确会计师弄虚作假呢？从中国目前的实践来看，这一职责责无旁贷地由中国证监会承担了。无论是红光还是琼民源，中国证监会在查处专业机构的弄虚作假上，发挥了重要的作用(尽管在这些案件中，中国证监会某些权力行使是否适当，还不无疑问)。证券法第177条和第202条的规定也明确规定了中国证监会有权对于会计资料的真实性有查处的权力。
　　七、凯立案引发思考之三--财政部是否享有证券业务会计资料鉴定权
　　以下的两个例子发生在最近不久前，ST深华源年报PT北旅一样都是企图将债务重组收益计入当期损益，以达到摘帽的目的（ST深华源极力避免成为ＰＴ股，PT北旅意图在于赢得恢复上市的申请资格），前者会计师出具了保留意见，但财政部仍发文要求其重新公告年报；后者会计师出具了无保留意见，财政部也没要求其重新公告年报，这使人隐约有"一碗水没有端平"的遗憾。
　　例一：ST深华源年报风波，沙河联发豁免了ST深华源欠付沙河联发的该项债务，由此形成ST深华源的债务重组收益4558万元，公司将其计入了营业外收入。从而增加当年利润４５５８万元，使得公司当年业绩一举"扭亏为盈"。2000年度深华源实现利润总额14，193，886.09元,其中净利润12，154，417.21元,每股收益0.14元。负责年报审计的深圳华鹏会计师事务所对该笔帐务处理出具了保留意见。财政部以财会（2001）32号文要求ＳＴ深华源按照财政部财会（2001）7号文和《贯彻实施（企业会计制度）有关政策衔接问题的规定》（财会（2001）17号）的规定，将深圳市沙河联发公司豁免的4558万元债务计入资本公积，并重新公告年报。
　　例二：PT北旅业绩优异有疑问PT北旅年报每股收益(摊薄)为0.91元，净资产收益率(摊薄)为81.18%，列沪深两市每股收益排行榜第９名，在2000年中期，该公司每股收益为-0.14元。PT北旅２０００年报中最使人感到新奇的，是其把债务重组收益计入利润。２０００年报的会计报表附注显示，公司对营业外收入分成两块予以解释。营业外收入①为１８８９．０９万元，营业外收入②为１７０９３．１３万元；利润总额①和净利润①均为－６３３．５万元，利润总额②和净利润②为１４５７０．５４万元；资本公积转入①为２５０８２．１２万元，资本公积转入②为９８７８．０８万元。资产负债表中，也有若干个科目以①、②加以区别，且有注释说明："①系根据财政部新颁布的'财会?２００１?７号'文《企业会计准则--债务重组》确认"；"②系根据财政部'财会?１９９８?２４号'文《企业会计准则--债务重组》确认"。会计师--岳华所出具了带解释段的无保留意见，虽然带解释段，但也表明岳华同意北旅偏离新《债务重组》准则。财政部并没有要求PT北旅重新公告年报。
　　ST深华源年报风波中最引人深思的是：如果财政部不"否定"，那么注册会计师先前出具的"保留意见"对公司又意味着什么？直至财政部的公文下达之前，ST深华源是否亏损乃至被"PT"的主动权其实仍然掌握在公司自己手中。因为豁免债务算成"营业外收入"尽管有违新会计准则的规定，但注册会计师出具保留意见的作用也仅仅只是警示了风险，而不能像重新编制年报一样，对其是否亏损构成"刚性制约"。
　　PT北旅曾于2001年4月30日按《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》的规定，提出了恢复上市的申请，但到了2001年6月15日，北旅又公告称，董事会已决定暂时撤回恢复上市的申请，转而申请宽限期。《亏损上市公司暂停上市和终止上市实施办法》的第十三条只是规定："中国证监会受理公司恢复上市的申请后，应当提交发审委审核，并在三个月内作出是否予以核准的决定。"从４月３０日到６月１４日，有１个半月时间。中国证监会何以在较长时间内未作出受理决定？估计是北旅汽车那种独特的计算利润方法，使中国证监会感到愕然。最后，公司意识到债务重组收益计入当期损益，理由实在太牵强，弄不好捅到财政部，落得与深华源一样的"重新公布年报"的下

场，只能"识时务者为俊杰"，自己撤回申请。
　　假设海南凯立财务资料由中国证监会报送财政部，由财政部对海南凯立两个会计问题"木棠工程开发权能否作为出资方式"及"木棠工程收入何时确认及确认主体是谁"作出认定。又假设财政部认定木棠工程收入应确认为长江旅业（海南凯立的控股股东）的收入。此时，中国证监会认定海南凯立'财务资料不实'的事实和证据是否充分？按照二审判决理由，答案应该是肯定的。但是否一定要经过财政部门的认定呢？前已述及，并无必要。
　　结语
　　《会计法》第31条第3款规定，财政部门有权对会计师事务所出具审计报告的程序和内容进行监督。
　　即使注册会计师已为海南凯立出具了无保留意见的审计报告，财政部门也有权否决。《会计法》没有规定证监会有权对会计师事务所出具审计报告的程序和内容进行监督，但根据《证券法》规定，证监会有权对会计师事务所的证券业务活动进行监督，这是否也意味着证监会有权对会计师事务所出具审计报告的程序和内容进行监督？如果是，中国证监会为什么就不能象财政部一样直接发文要求涉嫌会计舞弊的上市公司纠正？中国证监会与财政部对证券会计监管的权限应如何划分？财政部作为统一会计制度（包括会计准则）的制定者，能否作为统一会计制度的裁判？笔者认为，"立法"与"司法"需要分离，财政部制订游戏规则，会计师对上市公司是否执行游戏规则做出监证，如果会计师做出的监证有失公正，再由中国证监会做出再监证。如果涉及到对会计制度条文的解释问题，由财政部做出解释，财政部似乎不宜直接发文要求某家上市公司重新公布财务报告。会计师及上市公司对证监会做出的监证不服可以象海南凯立一样寻求司法救济，会计资料最终鉴定权在法官手里，当然法官需要根据会计专家证明做出认定。在凯立案中，如果法院能直接对中国证监会对凯立公司财务会计资料不实的认定是否正确做出审理并判决，对于问题的实质解决更有意义，并且这也是原告的诉讼请求。
　　

（和讯,飞草）

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