对《到境外上市公司章程条款》的修改建议

对《到境外上市公司章程必备条款》的修改建议

    《到境外上市公司章程必备条款》（以下简称“必备条款”）颁布已经近十年，在这十年里，国内和国外资本市场的监管理念和措施不断发展，制定必备条款的市场环境也发生了很大的变化。因此，有必要对必备条款作出系统的修改，以适应市场和监管的需要。具体而言，必备条款至少应从以下几个方面作出及时的修改：

    一、必备条款应修改为章程示范文本或指引，供上市公司在制定章程时参考。公司章程是关于公司的组织、内部关系和开展公司业务活动的基本规则和依据。章程虽然具有法定性的特点，如各国对章程均规定了绝对必要记载事项，不容废除或遗漏，但更多的是意思自治的因素。其本质属于股东之间、股东与公司之间依法所签订的合同，是公司的自律性规范。因此，章程中任意性规范应占主导地位，监管机关不宜对上市公司章程的内容如何作出过多的强制性规定。

    为了兼顾章程的法定性因素，对于绝对必要记载事项，监管机关可以规章或规则来约束。同时，作为鼓励和促进上市公司建立完善的治理机构，从而保护投资者的利益，监管机关可以将必备条款修改为示范文本或指引，供上市公司在制定章程时参考。

    二、境外上市公司章程和境内上市公司章程的内容应一体考虑，尽量避免冲突。我国境外上市公司和境内上市公司在制定章程时，要遵循不同的文件或规定，即境外上市公司遵循《到境外上市公司章程必备条款》的要求，境内上市公司遵循《上市公司章程指引》的要求，对于境内外两地上市的公司，虽然监管机关也有优先适用必备条款的规定，但章程指引名为指引，实际中也被赋予了严格遵守性质（上市公司章程不符合章程指引根本通不过监管部门的检查）。因此，境内或境外两地上市的公司实际上必须同时遵守这两个文件，这样，境内外同时上市的公司往往在修改章程时无所适从，最终公布的章程很多内容也不伦不类。

    随着到境外上市的A股公司和回内地上市的H股公司的增多，协调两个章程文件内容的必要性显得日益突出。因此，此次修改必备条款可考虑如下思路，一是将《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》合并为一个文件，用统一的条款规定共同适用的内容，专门适用于境外或境内上市公司的内容特别标明；二是将《到境外上市公司章程必备条款》和《上市公司章程指引》中相同的内容用相同的语言作以规定，同时对分别适用于境外或境内上市公司的内容如何适用作出明确。

    三、对过去颁布的证券法律、法规以及证监会、交易所颁布的监管规则进行系统的整理，将适用于上市公司的规定，特别是适用于境外上市公司的规定有所选择地纳入章程条款中。近年来，证监会针对不断变化的市场环境，颁布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》、《上市公司治理准则》、《上市公司收购管理办法》等规定或规则，规定了独立董事、控股股东行为、股东大会、董事会、监事会等人员和公司机关应遵循的制度或规则，这些规定或规则基本和国际接轨，对境外上市公司有规范和指导意义。对此，应进行系统整理，有所选择的纳入公司章程。其中应重点规定和完善股东权利、控股股东与上市公司的关系、独立董事、董事的义务、董事的任职资格及选举制度（如引入累积投票制度）、同业竞争问题、中小股东和利益相关者的保护、股东诉讼以及强化监事会的职权等内容，使公司、股东、董事和监事之间的权力划分和制衡达到相对最优。

    同时，为和境外监管规则衔接，应将目前国内法律没有规定的内容，但是适合我国上市公司且国外监管法律法规有要求增加到必备条款中来，如审计师的轮替制度、高管人员的道德准则、高管人员的保证制度等。

    四、对公司法作出补充，完善监事会制度，保证监事会有权、有能力、有渠道监督。虽然我国公司法的规定使监事会或监事的监督权大打折扣，并且某些在英美法系国家上市的公司也不被要求设立监事会，但我们仍应以此为契机，在必备条款中对公司法作出补充，完善监事会的监督制度，使其能有效地履行职责。第一，完善监事会的职权：(1)扩大检查公司财务的权力。监事会可以随时检查或调查公司业务及财务状况，查核帐簿文件，并可以要求董事会、经理提出报告。(2)赋予通知纠正权。对于董事、经理执行职务违反法律、法规或公司章程的行为，或者其行为损害公司利益时监事会和监事有权制止，并要求予以改正。监事会有义务向董事会、股东会作出书面情况说明。(3)赋予监事会的股东大会特别召集权。监事会有权提议召开股东大会，董事必须立即召开，不得延迟。董事会怠于召开时，监事会可以行使特别召集权，并由监事会主席(召集人)担任会议主席。(4)赋予监事会核对权。监事会对董事会提交给股东的各种表册，应进行核对，并将调查情况向股东大会报告。(５)增加监事会设置下设委员会的权力。监事会可以根据监督情况设置委员会，如审计委员会、调查委员会或其他专门委员会。(６)赋予公司代表权。上市公司原应由董事长对外代表公司，但在特定情况下，监事会亦应有权代表公司，如公司与董事间的诉讼，除股东大会有权另选公司诉讼代表人或法律另有规定外，可由监事会代表公司起诉或应诉。

    第二，吸收独立董事制度的思想，确立独立监事制度。独立监事的资格、选任可参考对独立董事的规定。独立监事除享有普通监事的职权外，还应有独立的特殊权力，这些权力应有以下几个方面：（１）董事会必须有独立监事列席，且独立监事有权对公司的经营、决策以及职工工资、福利、安全生产、劳动保护、劳动保险等涉及职工切身利益的问题提出建议或发表意见，董事会必须如实记入董事会会议记录中，如不同意，则需说明理由并应在会议记录中载明，但独立监事不享有董事会会议的表决权。（２）公司的利益冲突交易必须向监事会公开，并得到多数独立监事的批准。（３）独立监事有权批准对董事因遭到指控而付出的费用给予补偿。（４）独立监事可单独行使监事会的职权，但召集临时股东大会须有至少两个独立监事同意。

    五、专章规定信息披露制度和公司的内部控制机制。鉴于上市公司的信息披露对股东的利益关系巨大，章程应对公司的信息披露制度作详细的规定，使之成为约束管理层和公司的条款。另外，为了使公司披露的信息真实、准确、及时、完整，章程应规定公司管理层有义务建立一套内部控制机制，使公司信息传递通畅，下情上达，从而使管理层能迅速、准确获得信息。同时，管理层对内部控制机制的有效性应不断作出评估，并对内部控制机制有效性负责。

    六、完善异议股东股份评估权的规定，使公司能顺利完成合并、分立或其他重大事项，并对异议股东的权利进行保护。异议股东股份评估权又称股份评估补偿权、股份收购请求权，是指当公司股东大会基于多数表决

，就有关公司收购与兼并、重大资产出售、换股计划、公司章程修改等公司重大事项作出决议时，持异议的少数股东拥有要求对其所持股份的价值进行评估，并由公司以公平价格予以购买的权利。必备条款１４９条规定了该项制度：“反对分立、合并方案的股东，有权要求公司或者同意公司合并、分立方案的股东，以公平价格购买其股份”。但这条规定过于简单，无法适用。如只规定了公平价格，没有规定如何确定公平价格、异议股东的行使程序、具体条件以及无法达成一致时的解决途径。因此，由于异议股东与公司或同意股东很难就公平价格达成一致，实践中经常会导致公司无法合并、分立或者合并、分立久拖不决。另外，该条的适用范围不当，应不限于公司合并、分立两种事项，将股份评估权的请求对象扩大至同意股东，也值得商榷。鉴于资本市场上公司购并的事件会越来越多，必备条款需要对此进行完善。

    七、必备条款应对控股股东、关联股东之间的交叉持股作出规定，从而保护中小股东、债权人或公司的利益。交叉持股，是指基于特定的目的，上市公司与其控股股东、大股东、关联股东之间相互持有对方所发行的股份的行为。交叉持股有正负两方面的功能，它可以使公司经营权稳定，促使企业进行长期投资；增进策略联盟间的营运效率；风险分担；资金筹措、调度的弹性化等。但是弊端也很明显，如危害资本充实，损害债权人等第三人的利益；导致公司股权有可能不适当地被集中在少数控股股东、大股东、关联股东手中，中小股东相应的意见和权益被忽视；导致转移交叉持股公司之间的收益，提高股东的投资成本；可能妨碍证券市场正常交易秩序，并引发企业间反竞争行为。

    随着公司重组的增多，交叉持股的现象会越来越多，这是一个不容回避的问题。因此，有必要在必备条款中增加该规定，从而保护中小股东、公司或其他第三人的利益，维护整个市场秩序。

    八、一些有必要修改的具体条款。具体有：第一，鉴于工商局并不对公司的英文名称进行注册，因此，必备条款第二条的“英文全称”并非公司的注册名称，建议必备条款作出区分，以免误导。第二，目前工商局已经不再注册兼营范围，建议必备条款第十条删掉“公司的兼营范围包括［公司登记机关核准的项目］”。

 

文/马荣伟

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