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法院“开门” 障碍仍存 五大问题待改善
□邱永红
近日，最高人民法院发布了《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（以下简称《通知》）。《通知》宣布，已被证券监管机构处罚的上市公司或证券公司，股民因其虚假信息披露受到损失而向其提出索赔要求的民事诉讼，从即日起可以被法院受理，这标志着曾向投资者暂时关闭的法院大门，已经打开。不过，必须看到《通知》只是一个过渡性方案，还存在着诸多的问题与不足，亟待完善：
法律位阶问题
从法理学的角度来看，我国的法律解释分为立法解释、司法解释和行政解释，立法解释的法律位阶和法律效力高于司法解释和行政解释。而司法解释又可以分为普遍解释性司法解释、个案批复性司法解释和内部通知性司法解释（《通知》即属于该类司法解释）等，普遍解释性司法解释的法律位阶和法律效力显然高于后两者。由此可见，在法律解释中，《通知》的法律位阶和法律效力是处于最底层的，由此势必影响《通知》的适用与执行。
受案范围与责任主体问题
目前，能导致民事侵权的证券欺诈行为包括内幕交易、虚假陈述、欺诈客户等，而《通知》第一条仅将法院可以受理的证券欺诈民事案件限定为虚假陈述案件，限制了投资者的民事索赔权利。根据我国禁止虚假陈述行为的法律法规，应当承担侵权法律责任的虚假陈述行为主要包括以下三种：虚假记载、 误导性陈述与重大遗漏。而根据《通知》第一条的规定，能引起民事诉讼的虚假陈述行为仅限于不实记载或陈述，排除了误导性陈述与重大遗漏，这是与我国现行立法和国际通行惯例不相符的。
此外, 在虚假陈述的侵权行为中，承担责任的主体包括信息披露主体（上市公司或拟上市公司）和信息披露参与主体（发行人的董事监事等高级管理人员、承销商及其高管人员、中介机构及其参与人员）。上市公司在证券发行中居于主导地位，承担信息披露的义务，并对信息的全面性、真实性、最新性和适法性负责。上市公司之外的人在信息披露中处于辅助地位，协助发行人披露信息，其制作的文件也作为公开文件的一部分，他们所承担的是勤勉、尽职调查义务。然而，《通知》第一条只规定了信息披露主体（上市公司或拟上市公司）为赔偿主体，将证券承销商及其高级管理人员、会计师事务所、资产评估机构、律师事务所等信息披露参与主体排除在外，这显然是不完善和不科学的。
前置程序问题
根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定，符合以下四个条件，原告即可提起诉讼：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求、事实和理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受理人民法院管辖。最高人民法院《民事案件案由规定》(试行)第161条到168条则明确规定了证券欺诈属于人民法院的受案范围。因此，投资者只要符合以上四个条件，即可向人民法院起诉欺诈行为人，人民法院应该受理，当事人的诉权不以任何机关做出调查处罚为前提。但《通知》第二条却规定“人民法院受理的虚假陈述民事赔偿案件，其虚假陈述行为，须经中国证券监督管理委员会及其派出机构调查并做出生效处罚决定。当事人依据查处结果作为提起民事诉讼事实依据的，人民法院方予以依法受理”。 从保护公民法人的诉权来说，这种规定是没有法律依据的。按国际惯例来说，关于法人的诉权可以直接到法院去行使，而并不是要必须经过一个仲裁、行政处罚或者其他程序，这个程序也是不符合国际惯例的，是对公民诉权的一种限制。此外，适用前置程序还会导致以下问题的出现：
1、 虚假陈述行为被追究刑事责任
根据《证券法》第177条的规定，股票发行人所披露的信息有虚假记载、误导性陈述或者有重大遗漏，将被警告、罚款，构成犯罪的，将被追究刑事责任。
在具体的稽查工作中，证监会如果发现某上市公司的行为已经涉嫌犯罪，则将依法直接将其移送公安机关，由公安机关对犯罪事实进行侦查后，检察院提起公诉，法院判决其承担刑事责任。这样一来，证监会则会暂停对责任人作出行政处罚，在刑事犯罪中权益受损的投资者，也将因为失去“前置程序"中规定的行政处罚决定而不能提起诉讼。目前的银广厦就是一个很好的例子。
2、行政处罚当事人提起行政复议或行政诉讼
由于被行政处罚的对象很可能成为证券民事侵权案件的被告，面对即将到来的因败诉引发的巨额赔付，被处罚对象势必千方百计逃避赔付责任，向上一级监管机构提起行政复议或向法院起诉要求撤销行政处罚是最可能的选择。因此，法院在受理投资者侵权之诉的同时，很有可能也收到被行政处罚对象因逃避赔偿而对证监会的行政诉讼状。如果行政诉讼中法院判令维持行政处罚，那么投资者的民事赔偿诉讼将顺利进行并极有可能胜诉；如果法院依据行政处罚法的相关规定，判令证监会撤销行政处罚，那么投资者的民事诉讼由于缺乏了“前置程序”，将不被受理。这样一来，法院对行政诉讼的判决倒成了“前置程序”。
3、行政违法行为因超过处罚期限而不能被处罚
根据《行政处罚法》第29条的规定，行政违法行为在二年内未被发现的，行政机关将不得对该行为实施行政处罚。现在假设某上市公司三年前在财务报表中进行了虚假陈述，没有被监管机构发现，也没有被处罚，但该事实被投资者所掌握，投资者在民事诉讼时效期限内有诉讼请求权。然而根据最高法院有关证券民事赔偿案件“前置程序”的规定，没有一纸“行政处罚决定书”，投资者就失去了“敲门砖”，即便是铁证在手，其侵权之诉也将不被受理。诉讼形式问题
《通知》第四条规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”这一规定排除了在美国等国家证明是能有效惩治和阻吓证券欺诈行为的法律武器的集团诉讼，增加了投资者民事索赔的难度与成本。美国的集团诉讼是指一个或数个代表人，为了集团成员全体的、共同的利益，代表全体集团成员提起的诉讼。法院对集团所作的判决，不仅对直接参加诉讼的集团成员具有约束力，而且对那些没有参加诉讼的主体，甚至对那些根本料想不到的主体，亦具有约束力。与美国的集团诉讼相比，我国共同诉讼制度在解决证券市场纠纷中存在以下缺陷：首先，由于权利人必须到人民法院进行登记才能参加到共同诉讼中来，而证券发行市场中小投资者众多，让受害人到法院登记并选定代表人会增加诉讼的复杂性，增加了当事人的诉讼成本。而且在败诉的情况下，也要承担律师费用，使得许多中小投资者实际上不可能行使诉权。而集团诉讼中，集团成员人数不确定时，判决仍对不确定的集团成员生效。如集团一方获胜诉判决只可能存在多余的利益无法分配的情况；获败诉判决，集团一方的诉讼费用一般由律师承担。因此，就单个投资者而言，因不实陈述行为遭受的损失并非很大，其本身诉讼动力已经很小。如果还给其诉讼增加麻烦，就无法有效刺激诉讼代表人的产生。其次，由于判决扩张方法上的限制，一些权利人在没有及时进行参加共同诉讼登记之后被排除在外，无法直接获得判决的适用，为保护权利只有再次提起诉讼。这样必然给当事人增加了诉讼成本，不利于有效保护受害人的权利，也无法发挥共同诉讼制度严厉制裁违法行为的功能。最后
，由于代表人产生方式的严格要求，使得我国共同诉讼出现的可能相对要小，更多的情形是受害人息事宁人。
因此，笔者认为，我国当前很有必要借鉴美国集团诉讼制度，以充分保障广大投资者的合法权益，建立健全证券欺诈的民事诉讼机制，《通知》仍将集团诉讼排除在外，不能不说是一大遗憾。受理情况上报的问题
根据我国有关法律的规定，最高人民法院与其他各级法院之间属于指导与被指导的关系，而非领导与被领导的关系。各级人民法院均依法独立行使审判权，不受其他任何个人、机关、组织等的直接干涉。然而，《通知》第六条规定：“有关中级人民法院受理此类案件后，应在三日内将受理情况逐级上报至最高人民法院。”此条规定似乎有最高人民法院直接领导地方法院的审判从而导致司法行政化的嫌疑。
（作者系南方证券有限公司律师、厦门大学国际金融法博士生）
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