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投资基金立法中的若干争议问题研究
摘要:本文认为出台《投资基金法》具有紧迫性,以此出发,探讨了投资基金的立法定义,主张按照商法的性质拟定《投资基金法》,并妥善处理《投资基金法》与其他相邻商事立法的关系。本文认为,保护投资者权益应当成为投资基金立法的最高立法宗旨,应当加强对投资者权利的立法保护力度,建议设立投资者协会。
《投资基金法》作为被列入《九届全国人大常委会立法规划》的一部重要商事法律,目前正处于紧锣密鼓的起草过程之中。该法的立法宗旨是规范投资基金的设立与投资活动,保护投资基金投资者合法权益,充分发挥投资基金在推动国民经济健康、稳定发展中的积极作用。保护投资者权益应当成为投资基金立法的最高立法宗旨。只有投资者权益得到了应有保护,才能鼓励投资者源源不断地把储蓄资金投入投资基金,投资基金的经济社会作用才会充分发挥出来。投资基金的设立、交易与投资活动应当遵循的基本原则包括:私法自治原则,即平等、自愿、公平、有偿、诚实信用的原则；基金投资者的有限责任原则(无责任原则)；基金投资者利益最大化的原则；防范和化解投资风险的原则。
出台《投资基金法》具有紧迫性
一种观点认为,出台《投资基金法》时机不成熟。主要理由是:一是投资基金方面缺乏足够的、成熟的实践经验；二是投资基金法律比较复杂,各种类型的基金的权利义务关系各不相同；三是投资基金法与证券法、信托法、公司法以及银行、保险方面的法律、法规都有关联。该观点认为,目前以暂缓一步为宜,先由国务院或其有关部门作出必要规定,待经验成熟后再制定法律。
该观点值得商榷。虽然我国投资基金领域缺乏成熟经验,但有关证券投资基金、产业投资基金和风险投资基金的试点早已启动,试点中的许多正确做法和法律问题已经浮出水面,也已为立法者了解。各类基金权利义务关系的不同理应成为立法规制的重点,而不应成为回避立法的理由。至于投资基金法与相邻法律的密切关系,更不应妨碍该法作为独立法律的出台。立法实践中,虽然不少商事法律出台之前,先有行政法规出台；但根据《立法法》,没有必要在每一部法律出台之前,都要先制定相应的行政法规。只要立法者对与立法的调整对象、调整手段认准了,就可以启动立法程序。
实践证明,抓紧制定一部既与国际立法惯例相通、又符合中国国情的《投资基金管理法》对于规范投资基金的设立、组织、运营与管理,保护投资者的合法权益,建立与健全投资基金领域的法治,进一步鼓励国内民间投资和外商投资,繁荣我国投资基金市场,推进我国高科技产业和基础设施建设的进一步发展,促进国民经济可持续发展,都具有重大意义。
(一)加快投资基金立法,有利于推动社会闲置资金,尤其是储蓄资金转化为生产建设资本,加快产业结构的调整,深化投融资体制改革,促进国民经济的健康发展。
为了在激烈的市场竞争中立稳脚跟、迎接知识经济的挑战,许多国内产业迫切需要扩大生产经营规模,调整产品结构、产业结构和企业组织结构。而投融资手段的单一化则是制约企业扩大再生产和技术改造的瓶颈。而投资基金,尤其是风险资本(venturecapital)恰恰弥补了企业在创业阶段面临的资金需求缺口,缓解了企业的燃眉之急。不仅高科技产业需要投资基金的扶持,基础设施产业、环保产业和其他产业也是如此。
从宏观经济形势来看,我国不少企业的资产负债率过高。要从根本上扭转当前高负债经济运行的不利局面,增加企业的资本投入,刺激投资与消费需求,不能单纯依赖国家财政的投入必须充分投资基金制度在挖掘民间资金方面的集资功能。而民间资金主要包括两大来源:一是居民储蓄；二是企业存款,尤其是企业的沉淀资金。可见,投资基金制度在聚集生产建设资金方面大有可为。难怪投资基金成为现代市场经济国家普遍采用的一种资本组织形式,其重要性在某些产业领域甚至超过了商业银行。
(二)加快投资基金立法,有利于培育理性的机构投资者,稳定证券市场,早日实现证券市场的现代化。
我国证券市场中的投资者以个人投资者居多,许多个人投资者追涨杀跌,而缺乏追求长期投资的机构投资者和战略投资者,致使我国的证券市场的投机性大大高于西方国家证券市场的投机性。而投资基金的管理公司荟萃着专业投资人才,投资决策较为审慎,一般注重投资的长远性和战略性。因此,投资基金的出现和发展有利于改善证券市场中的投资者结构,稳定证券市场。
(三)加快投资基金立法,有利于保护投资基金投资者的合法权益。
投资基金既是企业急需资金的蓄水池,也是社会公众的投资手段。个人财富的创造和积累,是整个社会走向富强之路的关键。为了充分保护公民个人利用其私有财产开展投资活动、实现私有财产的保值、增值,必须从制度上提供可资公民个人自由选择的投资途径,包括直接投资开办公司、个人独资企业、合伙企业,收取存款储蓄的利息,购买上市的股票与债券,购买投资基金券等。直接投资办企业,需要全身心投入到企业的日常经营活动中去,也需要投资者具有较强的企业管理才干与市场营销能力；否则,就需要聘请经理人员代为经营,但经理人员的聘用成本和监督成本也是不可忽略的。因此,对于积蓄不多、又缺乏经营专长、充足时间和充沛精力的社会公众来说,直接投资办企业并不现实。投资基金的运作模式是专家管理、组合投资。因此,投资于投资基金既可以获得较高收益,也可以回避过高风险。为了确保投资者的合法权益,避免使投资基金制度沦为某些企业和经营者的"圈钱手段",必须抓紧制定投资基金立法。
总之,在认真总结我国投资基金试点工作的经验教训、大胆借鉴和移植国外先进的投资基金立法例、判例与学说的基础上,投资基金立法的步伐应当适度加快,在九届全国人大常委会任期内出台《投资基金法》是完全有可能的。《投资基金法》早日出台对于降低投资基金活动中的交易成本,实现投资基金活动当事人之间权利义务关系的准确定位,显然利大于敝。立法的出台条件成熟与否,其实都是相对而言的。没有绝对的成熟条件,也没有绝对的不成熟条件。而且,有些条件本身是可以促成、乃至于创造出来的。
如何确定投资基金的立法定义
所谓投资基金,是指由多数投资者缴纳的出资所组成的、由投资者委托他人投资于约定的项目、投
资收益按投资者的出资份额共享,投资风险由投资者共担的资本集合体。因此,投资基金的实质是一种资本集合体。
但一种观点认为,投资基金的实质是一种集合投资方式,或曰集合投资的组织形式。从逻辑上看,投资者购买投资基金,尚可称为投资方式；至于投资基金自身,则是投资的客体,而非投资方式。还有人将其称为一种集合投资制度。
殊不知,投资基金制度才是集合投资制度,至于投资基金本身仍是一堆钱,即资本集合体。至于资本集合体,则有不同的组织形式；即可采取契约型,也可采取公司型,还可采取法律和行政法规规定的其他组织形式(如合伙,包括有限合伙)。投资基金采取公司型或者合伙型的时候,投资基金具有拟人化的特征,因而可以成为对终极投资项目的主体。这样,相对于投资基金投资者来说,投资基金是投资客体；而相对于终极投资项目来说,投资基金又扮演着投资主体的角色。
投资基金投资基金的立法定义本不是一个复杂问题,但在立法过程中屡屡引起争论,亟待从逻辑上澄清定义中的不妥之处。
投资基金一般具有以下特点:(1)社会游资与专业管理紧密结合。在市场经济条件下,资本是要随时寻求增值机会的。暂时处于沉淀状态的闲散资金,包括居民储蓄存款也是如此。但是,并非全社会游资的所有权人都擅长投资经营之道。而懂经营、善管理的专业人才未必总能找到用武之地。投资基金恰恰既为社会游资流向利润更高、社会更需要的商事活动领域开辟了一条绿色通道,也为投资基金管理公司的投资专家们施展其广博的投资知识与经验提供了广阔的大舞台。不仅合同型的投资基金要依赖投资基金管理公司的专业化管理,就是公司型的投资基金也往往寻求优秀的投资管理人才,采取有限合伙形式的风险投资基金更是鼓励"资本家"与"知本家"的精诚合作,做到有钱的出钱,有力的出力。
(2)化零为整与化整为零相结合。所谓化零为整,是指投资基金制度可以迎合广大百姓的利己心态和致富心理,运用营利杠杆把分散于千家万户的富余资金汇集成巨额资本,取得聚沙成塔、集腋成裘的社会功效。在这一点上,投资基金制度与公司制度有相同之处。二者不同之处在于,投资基金制度还具有化整为零的特点。所谓化整为零,是指投资基金制度要求投资基金的运用遵循组合投资、分散风险的原则,并对投资基金投资对象的比例构成作出强制性法律规定。从世界主要发达国家的立法案例来看,"不要把所有的鸡蛋放入同一篮子"的投资警言变成了投资基金法中的一条基本原则,并被外化为若干具体的法律规定。我国《证券投资基金管理暂行办法》第33条也要求基金的投资组合符合下列规定:1个基金投资于股票、债券的比例,不得低于该基金资产总值的80％；1个基金持有1家上市公司的股票,不得超过该基金资产净值的10％；同一基金管理公司管理的全部基金持有1家公司发行的证券,不得超过该证券的10％；1个基金投资于国家债券的比例,不得低于该基金资产净值的20％。
(3)投资基金的商事活动主要表现为间接投资。根据公司制度、合伙企业制度、独资企业制度和合作社制度,投资者投资于某一类型的企业后,企业就将企业资本直接投资于某一产业领域(如生产经营、商品批发、商业零售、科技开发、咨询、服务等),并开展经营活动；而根据投资基金制度,投资者投资于某一投资基金后,投资基金并不直接在某一产业领域开展经营活动,而是将投资基金资产分散转投资于其他企业(包括法人企业与非法人企业),再由其他企业在其权利能力允许的范围之内,将资本投资于某一产业领域,并开展经营活动。产业投资基金如此,证券投资基金也是如此。
(4)投资基金投资者对投资基金的债务不承担责任。只要投资者及时、足额缴足了自己认购的投资基金份额或股份,不管投资基金是否表现为一个独立的法人,凡是由于投资基金的转投资和经营活动所发生的债务,投资者一概不予承担。对于投资者所享有的这种法律地位,与其概括为投资者的有限责任原则,毋宁概括为投资者的无责任原则。投资者的无责任原则,加上前述的专家管理、组合投资、分散风险的特点,使得投资基金投资者的投资风险在制度上得到了有效预防和控制。值得注意的是,在采取有限合伙形式的投资基金中,除了对投资基金债务不负清偿责任的有限合伙人,还存在负责投资基金管理活动的无限合伙人。无限合伙人之所以愿意对合伙投资基金的债务负无限责任,是因为有限合伙人承诺担任投资基金的大多数投资者,而且承诺在分享投资收益时按照略低于投资比例的分配方式分享收益；而无限合伙人承担无限责任则有利于解决现代经营活动中的道德风险问题,解除无限合伙人的顾虑。
《投资基金法》对于投资基金的种类,应当列举或者概括周延。
从募集形式来看,投资基金可分为公募基金与私募基金。私募基金是当前经济生活中的一大热点问题。对于私募基金的立法态度不宜过苛,只宜采取登记制,而不宜采取批准制。否则,即使采取批准制,现实生活中也难以行得通。何况,私募基金只要合乎《信托法》的要求,管理人与投资者之间的权利义务关系约定明确,立法者也没有必要过度干预。
依其投资方向为准,投资基金分为产业投资基金、证券投资基金、期货投资基金和认股权证基金等。其中,产业投资基金主要投资于高科技、环境保护、农田水利等产业领域；证券投资基金主要投资于股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券；期货投资基金投资于各类期货品种；认股权证基金投资于认股权证。严格说来,产业投资基金与证券投资基金与是一种交叉关系。因为,证券投资基金的投资方向是上市交易的股票或者债券,投资的结果也为从事产业经营的发行人提供了资金支持。因此,证券投资基金也是产业投资基金之一种。《投资基金法》规定的产业投资基金仅指狭义的产业投资基金,即以不公开发行股票或者债券、或者虽然发行股票或者债券,但不公开上市交易的公司为投资对象的投资基金。
依其组织形式为准,投资基金可以分为合同型投资基金、公司型投资基金和合伙型投资基金。合同型投资基金,是指根据投资基金发起人和投资基金管理公司、投资基金托管人订立的投资基金合同,向投资者发行投资基金份额而设立的投资基金。公司型投资基金即投资公司,是指由股东根据公司法投资设立的、旨在从事证券投资或者产业投资的有限责任公司或者股份有限公司。投资公司可以根据公司章程由其董事会或者经理开展专家管理、投资组合,也可以根据公司章程或者股东大会的决议,与投资基金托管人和投资基金管理公司订立投资基金信托合同,委托投资基金托管人对投资公司的资产安全性负责,同时委托投资
基金管理公司对投资公司资产的运营和增值负责。合伙型投资基金,指投资者根据合伙企业法投资设立的、旨在从事证券投资或者产业投资的合伙企业(含有限合伙企业)。
依其投资基金份额是否可以增加或者赎回为准,投资基金可以分为开放式投资基金与封闭式投资基金。开放式投资基金,是指投资基金发行总额不固定,投资基金份额总数随时增减,投资者可以按投资基金的报价在法律和行政法规规定的营业场所申购或者赎回投资基金份额的一种投资基金。封闭式基金,是指事先确定发行总额,在封闭期内投资基金份额总数不变、投资者不得请求投资基金管理公司或者托管人赎回其持有的投资基金份额,投资基金上市后投资者可以通过证券市场转让、买卖投资基金份额的投资基金。
按照商法的性质拟定《投资基金法》
依其调整对象与调整机制之不同,我国法律大致上分为公法(如宪法、行政法、刑法)、私法(民商法)与社会法三大部门。《投资基金法》调整的社会关系大致上分为两种:一种是平等主体的投资基金主体之间发生的横向民事关系,一种是不平等主体的投资基金主管机关与投资基金主体之间发生的纵向行政关系。投资基金当事人之间的私法关系和政府与投资基金主体之间的公法关系相比,不仅在数量上占据主导地位,而且在内容上更加纷繁复杂。而且,投资基金关系的调整机制以微观的个体利益调节机制为主,以宏观的整体利益调节机制为辅。因此,投资基金立法从总体上看是私法中的重要分支。作为商事立法,投资基金立法应当充分体现商法自治原则和诚实信用原则,着重保护投资基金当事人尤其是投资基金投资者的权利和利益,维护动态的交易秩序安全。明确投资基金各方当事人(包括投资基金发起人、投资基金托管人、投资基金管理人、投资基金公司与投资基金投资者)的法律地位是投资基金立法中心环节。
虽然,投资基金立法中必须纳入一些必要的行政法律规范、强制性法律规范和管理性规范,以确保政府对投资基金关系的必要而适度的干预,但应当以民事法律规范、任意性法律规范和保护性规范为主；禁止性规范应当慎重拟订。除禁止性规范明文列举的行为外,投资基金当事人均可实施。
《投资基金法》在确定强行性行政法律规范时,有必要甄别效力性规定与训示性规定之不同。市场主体的某一民事行为如果违反了前者,不仅导致相应的行政处罚,民事行为也归于无效；如违反了后者,虽承受相应的行政处罚,但商事行为依然有效。1999年出台的《合同法》在规定无效合同的构成要件时,把违法的无效合同局限到违反法律、行政法规的强制性规定的情形(第52条)。这说明,立法者已经注意到区分强行性法律规范与任意性法律规范的必要性。但可惜的是,尚未意识到区分强行性行政法律规范中的效力性规定与训示性规定的重要性。
妥善处理《投资基金法》与其他相邻商事立法的关系
《投资基金法》是《公司法》、《信托法》、《证券法》与《合同法》的姊妹法,它们之间既相区别,又相联系。
《公司法》是调整有限责任公司与股份有限公司设立、组织、经营管理活动的法律规范的总称。由于有的投资基金要采取投资公司的形式,调整投资公司的法律规范也就包括两类:一类是《投资基金法》中就投资公司所作的特别规定；另一类是《公司法》就一般公司的组织与经营管理问题所作的一般规定。投资公司是一种特殊的商事公司,既要适用作为一般法的《公司法》,也要适用作为特别法的《投资基金法》。如果《投资基金法》对投资公司的某一事项(如投资公司股东有权要求退股,即要求公司赎回其股份；公司资本可以是变动的,不适用传统公司法中的资本不变原则或者资本减少限制原则；如果投资公司不亲自管理其资产,应当与投资基金管理公司订立书面投资基金管理合同)作了特别规定,应当优先适用《投资基金法》,不适用《公司法》；如果《投资基金法》对投资公司的某一事项(如公司治理制度)未作特别规定,应当补充适用《公司法》。
《投资基金法》与我国今年刚刚通过的《信托法》在调整合同型投资基金的社会关系时,也是一种特别法与一般法的关系。合同型投资基金所引发的法律关系既具有信托法律关系的一般性,也有其自身的特殊性。因此,规范合同型投资基金的法律既包括作为一般法的《信托法》,也包括作为特别法的《投资基金法》。二者在适用上也是特别法优先适用,一般法补充适用的关系。从信托法角度言之,管理人与托管人均处于受托人的地位,而投资者处于委托人和受益人的地位。那种认为"管理人是委托人,托管人才是受托人的"观点不利于充分确认投资者应有的法律地位。
《合伙企业法》是调整各类合伙企业设立与经营活动的法律规范的总称。鉴于北京市和深圳市等地的地方性行政规章已经允许风险投资企业采取有限合伙形式,鉴于国外有限合伙在鼓励投资方面的积极作用,建议立法机关尽快修改《合伙企业法》,允许投资基金采取有限合伙企业形式。
《证券法》是调整各类证券的发行与交易活动的法律规范的总称。因此,证券投资基金券的发行与交易也在《证券法》的调整范围之内。但是,证券投资基金券与一般的股票、债券相比,有其自身的特殊性。因此,《投资基金法》有必要、也有可能针对证券投资基金发行与交易活动中的特殊问题作出明确规定。
此外,《投资基金法》与《合同法》也有着密切联系。因为投资基金当事人之间的民事关系大多表现为合同关系。除非《投资基金法》对于此类合同关系作出了特别规定,否则应当补充适用《合同法》的总则,并可以参照《合同法》分则最相类似的规定。
投资基金发起人的法律地位
投资基金的设立,离不开发起人的策划和组织。没有发起人,也就没有投资基金的诞生。投资基金发起人就是以设立投资基金为目的,而依照法定条件和程序实施策划和组织行为、并在投资基金设立文件上签名的人。
为了调动广大民事主体的投资热情,担任发起人的民事主体既可以是自然人,也可以是法人和其他组织(如个人独资企业、合伙企业、法人的分支机构、合伙型联营)。由于发起人不同于普通投资者之处在于,发起人要作为设立中投资基金公司(在公司型投资基金的情形下)的机关、或者投资基金投资者(在合同型投资基金的情形下)的代理人实施必要的法律行为,因此发起人应当具有相应的民事权利能力(尤其是对法人而言)和民事行为能力。国家机关和根据法律、行政法规规
定不适合从事投资基金投资活动的法人,不得担任投资基金发起人。但作为国家股东权代理人的国家授权投资的机构或部门,有权担任发起人。
鉴于投资基金发起人实施的发起行为是一种商业行为,而且在发起设立过程中负有相应的义务,立法中应当允许投资基金协议或者章程规定投资基金发起人的特别利益,如优先担任投资基金管理人的权利、合理报酬给付请求权、以非货币形式(如实物、工业产权)作为投资基金的出资等。
投资基金发起人的人数是否应设有最低限额,值得研究。依《公司法》第73条规定,发起人应当符合法定人数(一般情形下为5人；国有企业改建为股份有限公司时,可少于5人)。与《公司法》相呼应,公司型投资基金的发起人人数似应有所要求。鉴于一人公司在我国的承认是未来公司法改革的内容之一,笔者倾向于《投资基金法》对投资基金发起人人数不作规定为宜,而留待发起人的意思自治。但发起人为数人的,应当签订发起人协议书,分别规定各发起人在发起设立投资基金过程中的权利义务。为强化对投资者及债权人的保护,发起人之间的关系应当解释为合伙关系。
1997年的《证券投资基金管理暂行办法》第7条使用了"主要发起人"的概念。这意味着发起人有主要发起人与次要发起人(参与发起人)之别。在某些情形下,主要发起人是指认购投资额较多、负担义务较多的发起人；而在某些情形下,主要发起人仅指发起人,是发起人的同义语,而次要发起人仅指发起人之外的投资基金份额认购人,即在投资基金设立阶段加入投资基金的投资者。因此,若从严格意义上使用"主要发起人"的概念,应当在立法中确定该概念的内涵与外延,廓清主要发起人与次要发起人的划分标准及其不同权利义务的内容。不能仅仅由于某一发起人是按照国家有关规定设立的证券公司、信托投资公司、基金管理公司,就认其为主要发起人。
为强化投资基金发起人的责任,避免投资者遭受损失,《投资基金法》应当步《公司法》第97条之规定,确定投资基金发起人应当承担下列责任:(1)投资基金不能成立时,对设立行为所产生的债务和费用负清偿责任,并对认购人已缴纳的款项,负返还款项并加算银行同期存款利息的责任；(2)在投资基金设立过程中,由于发起人的过失致使投资者利益受到损害的,应当对投资者承担赔偿责任。既然发起人之间互为合伙人、代理人,发起人为数人时,发起人的上述责任应为无限连带责任。
切实加强对投资者权利的立法保护力度
(一)投资者的权利与义务投资基金投资者是整个投资基金制度的基石。投资者的出资是投资基金的物质基础,投资者的利益是管理人与托管人的行为指南,投资者的意志是影响投资基金运作的决定性力量。投资者权利的保护状况是衡量一个市场经济国家市场化与法治化成熟程度的重要指标,也是我国政府运用经济杠杆启动投资需求、推动国民经济增长的支点。因此,维护投资者利益是投资基金立法的最高立法宗旨。这一宗旨不仅体现在《投资基金法》中的"投资者"一节,也贯穿于整部法律。
投资者的权利,以其行使目的为准,可以分为两种:自益权与共益权。前者是投资者为了自己个人的利益而享有的、以财产利益为主要内容的权利,包括基金收益分配请求权、基金剩余财产分配请求权、基金扩募份额申购优先权、基金份额赎回请求权、基金份额转让权等。后者是投资者不仅为了自己个人的利益、而且为了其他广大投资者的利益而享有的、以参与投资基金的决策、监督和管理为主要内容的权利,包括基金投资者大会出席权、表决权、召集请求权和召集权、提案权、质询权、基金投资者大会决议撤销诉权、基金投资者大会决议无效确认诉权、基金设立无效诉权、会计文件查阅权、会计帐簿查阅权、代表诉讼提起权、律师和审计师选任请求权、基金托管人和基金管理公司解任请求权等。基金投资者的义务主要在于履行其出资义务,恪守诚实信用原则等。
为确保投资者权利能够得到不折不扣的落实,立法应当具体规定投资基金托管人和管理公司在保护投资者利益方面所负的义务,以及投资者和其他投资基金当事人之间投资者权益争议的解决途径。
(二)基金与基金投资者之间的法律关系由于基金采取的组织形式不同,基金与基金投资者之间的法律关系也表现为不同的特点。如果基金采取公司型,那么,基金与基金投资者之间的法律关系就是一种股东与公司之间的关系,股东对公司享有股东权,投资基金对于自身财产享有法人所有权,股东与投资基金都是互相独立的民事主体。如果基金采取合同型,那么,基金投资者则是基金资产的所有权人,基金并不是一个独立的法人。
(三)基金投资者相互之间的法律关系调整基金投资者相互之间的法律关系,重点要突出基金投资者平等待遇的原则。基金托管人与管理人对于所有投资者都应一视同仁,不得厚此薄彼,从而从制度上确保大投资者与小投资者之间、新投资者与老投资者之间按照其投资比例不同享有实质性平等。
(四)基金投资者与债权人之间的法律关系在涉及债权人的场合,不管基金是否采取公司形式,都应当体现基金无限责任原则。也就是说,公司型投资基金要以其全部资产对债权人负无限清偿责任；合同型基金的托管人与管理公司也要以其管理或托管的全部基金资产对有关债权人负无限清偿责任。为了更好地强调对债权人利益的保护,应当在《投资基金法》中强化公示原则和信息披露制度,以妥善保护善意第三人。
另一方面,不管基金是否采取公司形式,基金投资者都以其投资金额为限对基金债务负责,此即基金投资者的有限责任原则。严格说来,公司型投资基金的所有权主体是公司而非基金投资者,合同型投资基金虽不具有独立的法律人格,但一般投资者失去了对投资基金资产的运用和管理,不应对投资基金的运用和管理而产生的债务承担无限连带责任。托管人和管理公司在托管和管理投资基金的过程中,由于其过错而侵害投资者利益的,理应对投资者承担民事责任；其由于过错而侵害第三人利益的,理应对第三人承担民事责任。
(五)基金与基金托管人和基金管理人之间的法律关系
在投资基金采取公司形式的情况下,基金与基金托管人、基金管理人之间的法律关系就表现为被代理人与代理人之间的关系。基金托管人、基金管理公司对投资基金公司负有忠实义务(dutyofloyalty)与善管义务(dutyofcare,skill,diligenceandexpe
rience)。
在投资基金采取合同形式的情况下,基金与基金托管人、管理人之间的法律关系表现为基金投资者与基金托管人、基金管理人之间的法律关系。基金托管人和基金管理人作为受托人(或代理人),对于作为受益人(或被代理人)的投资者也负有忠实义务与善管义务。托管人、管理人应当对投资者负责,以全体投资者利益为最高行为指南。
(六)建议建立投资基金投资者协会制度为规范和繁荣我国投资基金业的发展,我国应当充分发挥行业协会和社会经济团体的作用。受我国消费者协会制度的启迪,笔者力主《投资基金法》允许成立投资基金投资者协会和其他投资者组织。因为,在投资基金活动中处于强势地位的投资基金托管人和管理公司尚能通过投资基金业协会维护自己的利益,处于弱势地位的投资者更应当能够团结起来,结成一定的组织对投资基金业的商事活动进行社会监督、保护投资者合法权益。各级人民政府对投资基金投资者协会履行职能应当予以支持。为预防投资基金投资者组织偏离其保护投资者权益的宗旨,立法应当禁止投资基金投资者组织从事投资基金业的商事活动和营利性服务,以及以牟利为目的向投资者推荐投资基金管理人、托管人或者投资对象。
(七)进一步加强对广大中小投资者权利的司法保护
为了维护自身利益和其他广大股东利益,投资者有权对基金管理公司、托管人、公司经营者、中介机构、机构投资者的违法行为、违约行为和侵权行为,提起民事诉讼(含股东个体诉讼、股东代表诉讼、股东集体诉讼),获得民事损害赔偿和救济；投资者有权对证券市场监管者的违法行政行为(含作为与不作为),提起行政诉讼,获得国家赔偿和救济。在许多市场经济发达国家,法官以法律没有规定为由拒绝受理民事诉讼案件是违法的。例如,《法国民法典》第4条明确规定:"法官借口法律无规定、不明确或者不完备而拒绝审判者,以拒绝审判罪追诉之"。我国未来的《民法典》或者现行的《法官法》、《法院组织法》都应当采取这一立法态度。至于公司经营者和中介机构的违法行为已被追究行政法律责任,不应成为法院拒绝受理以被处罚者为被告的民事诉讼案件的理由。须知,要把投资者权益保护运动全面推入21世纪,必须综合运用民事责任、行政责任和刑事责任三大克星。《投资基金法》既要规定违反本法的民事责任(含违约责任与侵权责任),也要规定违反本法的行政责任(含行政处罚与行政处分)与刑事责任(财产刑与人身刑)。其中,民事责任在法律责任体系中处于核心地位。对于实施欺诈行为、侵害投资者权利的管理人、托管人和其他投资基金当事人,应当借鉴《消费者权益保护法》第49条的经验,实行惩罚性赔偿制度。三大法律责任在许多具体情况下,是同时适用、并行不悖的。所谓"罚了不赔、赔了不罚"的说法是十分错误的。只有这样,才能充分发挥法律的补偿、制裁和教育这三大功能。要在制度上禁止监管机关以行政责任代替民事责任,以行政罚款代替民事赔偿的错误做法。
(八)从商法和商业伦理两个层次上强化中介机构在保护股东权方面的职业责任在发达国家有"经济警察"之美誉的注册会计师、资产评估机构、律师事务所、公证处、证券公司等中介机构,作为市场经济中不可或缺的环节,其是否具有较强的公信力、独立性和公正性,直接关系到我国加入WTO后的中国证券市场的兴衰成败。因此,应当完善相关立法,以强化中介机构及其从业人员的职业操守和业务素质,实现中介机构执业标准与国际惯例接轨。涉及对中介机构及其从业人员具有约束力的法律条文,应当具有明确的表述。例如,《证券法》的第161条规定,出具虚假报告的中介机构"应就其负有责任的部分承担连带责任"。但是,究竟何为"负有责任的部分",这种表述就显得非常模糊。完善上述中介机构立法势在必行。
(九)立法中应当规定投资者的撤资机制对于投资基金投资者来说,撤出机制与入市机制同样重要。开放式投资基金必须根据投资基金投资者的要求回购或者赎回投资基金份额,投资者在证券交易场所营业时间内可以随时行使投资基金份额赎回权。但封闭式投资基金的投资者无权要求投资基金回购或者赎回投资基金份额。在这种情况下,必须允许投资基金管理公司、投资基金托管人根据立法规定的条件和程序,向国务院投资基金主管部门提出投资基金上市申请。投资基金券的上市交易,适用《证券法》的有关规定,但《投资基金法》可针对投资基金券的特殊性作出一些特别规定。
高科技产业投资基金,即风险投资的主要目的在于创办高科技企业并将其培养成熟,然后出售其对该企业的股东权,以取得赢利。股东权的转让机制(即蜕资机制),是高科技产业投资基金为其投资者追求营利的必要前提。但这种股东权的转让往往很难在传统的证券市场中实现。因为,高科技企业虽然成长较快,但规模通常偏小,在其成长过程中又需不断增资,这就决定了高科技企业的各项业绩指标很难达到《公司法》和《证券法》规定的上市公司条件。因此,借鉴美国的NASDAQ小型资本市场、英国的伦敦证券交易所的二板市场(AIM)、欧洲的EASDAQ市场模式,必须开辟面向中小型高科技企业的第二板块证券交易市场(简称二板市场)。二板市场对上市公司的条件要求较为宽松,又成全了投资基金及时出让其股东权的愿望。在二板市场上市的高科技企业在发展到一定规模后,可以升至一板市场。鉴于投资基金扶持的某些高科技企业不具备在二板市场上市的条件,还应当允许此类高科技企业的股东权在场外市场进行交易。开辟二板市场与场外市场,涉及到对《公司法》和《证券法》的突破。这种突破可以采取修改《公司法》和《证券法》形式,也可以通过在《投资基金法》中作出特别规定。
(中国社会科学院法学所刘俊海)
来源:中证网
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中国引渡立法的若干理论问题08-05
欧盟的证券投资基金立法探究08-05
劳动争议中双倍工资的若干法律问题08-05
遗产税立法若干问题探讨08-06
遗产税立法若干问题探讨08-07
关于遗产税立法的若干问题08-05
社会保险立法若干问题刍议08-05