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论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式
摘要： 司法解释对证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式的规定引起很大争议，实践中也引发许多问题。在对集团诉讼的特征及其在证券民事赔偿案件中适用的必要性进行分析的同时，需要探究最高人民法院排除集团诉讼的真正原因。我国如果引进集团诉讼，必须处理好几个关键问题。
关键字： 证券民事侵权，集团诉讼，代表人诉讼
一、 问题的提出
2002年1月15日，最高人民法院下发通知，宣布开始受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件，呼唤良久的维护投资者民事权利的法律程序终于得以启动。该通知规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”这一规定引起很大争议，批评者认为是在增加投资者民事索赔的难度， 在实践中也引发很多问题。 今年1月9日，最高人民法院进一步公布了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件的若干规定》（以下简称《规定》）。《规定》以四个条文对如何共同诉讼作了较为明确的规定，同时也否定了民事诉讼法及其司法解释规定的人数不确定的代表人诉讼，即实际上再次排除了集团诉讼这一在国际上较为普遍实行的证券民事赔偿案件诉讼方式。 据一位参与起草《规定》的人士解释，这样规定，是因为证券市场一旦发生侵权行为，受侵害的投资人过于庞大，且侵权行为和侵权行为人往往不是单一的，投资人也不可能起诉完全相同的被告；每个投资人受到侵害的情况和实际损失很难相同；还因为目前我国没有类似美国的中介机构对数以万计的投资人及其损失进行登记和计算，仅依靠人民法院完成公告、对权利人登记以及权利人选择加入诉讼和适用裁判等工作，是不现实的 .
笔者认为该人士代表法院所给的理由是值得商榷的。首先，正因为证券侵权赔偿案件属于群体纠纷，才有必要考虑适用特殊诉讼方式。其次，侵权行为人不是单一的，但他们往往负有连带责任，在这种情况下，即使投资人没有起诉完全相同的被告，法院为了查明事实，分清责任，往往也会追加承担连带责任的侵权行为人为诉讼当事人。况且尽可能一次性解决相同的纠纷也是诉讼经济的要求。再次，每个投资人受到侵害的损失虽然不同，但由于现在所有股票交易均在电脑中被记录在案，只要掌握了股票交易的时间、数量、价位，在系统风险特定的情况下，进一步计算个人损失应不难做到。最后，由法院单独对数以万计的投资人及其损失进行登记和计算的确是一个庞大的工作，但是在管辖规则特定的情况下，如不采用群体诉讼方式而采用单独诉讼和共同诉讼的方式，虽然避开了登记的麻烦，可避不开的是大量有着相同事实问题和法律问题的案件，法院要对它们分别立案、组成合议庭进行审理，其实际工作量之和并不见得就比登记少。可见，法院所给的不采集团诉讼的理由极其单薄，甚至可以说根本就不成立。法院不采用集团诉讼的真正原因何在？当然这样的追问其实隐含着一个需要论证的前提，那就是证券民事赔偿案件是不是确有必要采用集团诉讼的方式。故本文旨在阐述集团诉讼的特征及其在证券民事赔偿案件中适用的必要性，在此前提下探究最高人民法院排除集团诉讼的真正原因，并进一步对我国引进集团诉讼过程中必须处理好的几个关键问题进行分析，以期为司法实践提供参考。
二、 集团诉讼及其特征集团诉讼制度
源于12、13世纪英国的衡平法。在美国，早在1848年纽约州民事诉讼程序立法时即获得确认，1938年制定的联邦民事诉讼规则也有规定。但其真正得到较大发展并引起广泛关注的是在20世纪60年代。1966年联邦最高法院修改了联邦民事诉讼规则第23条，使集团诉讼制度得到了完善。此后，美国集团诉讼案件数量不断增加，到20世纪90年代，利用集团诉讼案件来处理消费者权益保护、产品责任、反垄断、环境保护等群体性纠纷成为潮流。除美、英以外，允许集团诉讼的包括加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚、韩国和我国台湾地区。人们一般把集团诉讼定义为“在法律上允许一人或数人代表其他具有共同利害关系的人提起诉讼，诉讼的判决对所有共同利益人有效”。 具体说，集团诉讼是在法律上、事实上具有众多共通点，而且有着共同利益的当事人，当其主张及抗辩方法具有同一型态时，可由其中一人或数人进行诉讼，而诉讼结果对于有共同目的和利益的众多主体均生效力的诉讼。综合美国集团诉讼制定法上的规定，不难发现集团诉讼有如下特点：
第一，“集团”存在的“拟制性”。“全体成员人数众多，以至实行合并诉讼或应诉不可能”是适用集团诉讼的前提条件之一 （P71），不过，这里人数众多而成为一个“集团”，是出于诉讼程序技术拟制的结果。作为诉讼主体，集团的诉讼权利能力自代表人以集团的名义起诉并被法院认可时存在。也就是说，“集团”资格是司法权赋予的，在实体法上，这个“集团”是不具有民事主体资格的。由于“集团”的利益是众多的当事人利益的总和，当事人之间的粘连性表现为具有同一的事实或法律问题，故判决对集团的成员生效，对“集团”本身并不存在生效的问题。
第二，集团成员利益实现的“间接性”。集团成员人数众多，不可能都参加到诉讼中来。因此，将“集团成员”的诉讼请求集中起来，由代表人向法院提起诉讼，并由代表人来行使诉讼中的权利，承担相应的诉讼义务，是“集团”存在的标志。这种由代表人进行诉讼，集团其他成员间接参加诉讼的形式，被称为“权利实现的间接性”。这种间接性的处理方法具“浓缩功能”，可无限扩大“诉讼对争议主体的空间容量” （P165）。集团诉讼的代表可以自荐产生也可以推选后获得法院认可而产生，除和解与撤诉外其代表权得到全面认可和尊重。如果有集团成员不认可，可以另选、委托律师或直接参加。第三，集团诉讼判决效力的扩张性。根据英美法的通常规则，在诉讼中，那些并没有被指定的当事人及没有通过送达传票程序成为当事人的人，是不受法院对人判决的约束的。这项规则有一例外，即在有关“集体”或派有代表参加的诉讼中，虽然一个集体中只有几个成员是该案当事人，但是法院所作判决，对那些不是当事人的其他成员，或被当事人所代表的人仍有拘束力。 为平衡这种既判力扩张与正当程序的冲突，集团诉讼特别设置了两个程序以保持公平性：一是通知程序，通知涉及通知方式和通知内容两个问题，法律要求对集团成员发出“最可行的通知”，并经过“合理的努力”对所有成员进行个别通知；二是退出诉讼程序，默示参加，明示退出。
第四，集团诉讼中法官职权介入加强。集团诉讼所处理的问题有很多属于公共政策问题，为平衡个人权利与公共利益并使集团诉讼符合程序效率原则，在集团诉讼中对抗制受到限制，法官在程序上和实体上都积极进行控制和审查。根据《联邦民事诉讼规则》第23（d）条，法官有如下职权：决定包括证据提供和辩论在内的诉讼程序的进行；保护集团成员的利益并公正地指挥诉讼；规定诉讼代表人或诉讼参加人的条件；根据退出诉讼人的要求，将其从诉讼中排除出去；其他程序权和监督权。另外，法官必须对诉讼代表人的撤诉或和解行为进行监督，并及时通知所有集团成员。案件终结时，法官必须对决定禁止令的方式和期限、损害赔偿的财产分配及
过程、诉讼文书的送达、参加集团诉讼人员和拒绝参加集团诉讼人员的名单、合情合理地支付律师费等做出规定。
三、 在证券民事侵权赔偿案件中采用集团诉讼的必要性
集团诉讼作为美国解决群体性纠纷的法定诉讼形式，当证券市场发生因欺诈等行为侵害广大投资者利益时，投资者自然就会想到利用这种权利救济手段来维护自己的利益。于是，争议随着实践的进行而展开，争议不仅出在采不采用集团诉讼方式，还在于证券民事诉讼制度是否具有合理性这一更根本的命题。笔者认为，集团诉讼在证券民事侵权赔偿案件中适用的必要性可以从以下两个角度来论证：
第一，从民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性原理看，证券民事侵权赔偿纠纷的特点决定了适用集团诉讼的必要性。民事纠纷的形成总的来讲都是因为不同的民事主体之间就有关民事权利或民事权益发生争执，但具体而言，由于纠纷主体之间关系不同、争执的发生原因不同、争执涉及的事实的复杂程度不同、争执所涉及的法律性质不同等等形成不同类型的民事纠纷。而作为解决民事纠纷的手段，也因参加解决纠纷的主体不同，用于解决纠纷的程序不同，纠纷解决结果所反应的意志不同，而形成了不同类型的解决民事纠纷的方式。作为社会问题的纠纷，要在社会生活中得到有效解决，就需要针对其特点的与解决民事纠纷核心问题相适应的民事纠纷解决方式的存在 .这是就和解、调解、仲裁、诉讼等纠纷解决方式而言的。其实，在诉讼里面同样根据不同的纠纷的特点设计了不同的程序、诉讼方式，以使纠纷得到有效解决。证券民事侵权赔偿纠纷的最显著特征有二：一是所涉及受害人人数众多而且受害人地域分布广泛，二是所涉及的总标的额巨大，单个原告的诉讼请求则很小。如果以单独诉讼来处理这类纠纷，从法律上看，首先，中小投资者因胜诉收益不足以抵消诉讼费用根本就不会去起诉，使广大中小投资者牺牲权利。侵权者却因此获得大笔的违法收入，这无异于从制度上鼓励人们违法。其次，当侵权的上市公司所剩净资产小于给全体投资者带来的损失额时还会导致投资者竞争起诉，因为起诉得晚有可能一分赔偿都得不到。从实际运作上看，哪怕只有一部分受侵害的投资者提起单独诉讼，其数量也将是巨大的，法院将因此面临超负荷的工作量，而其中许多重复性工作纯属司法资源的浪费。同时被诉的公司将被迫长期分散其注意力、消耗其资源甚至最终宣布破产。这种消耗尽管可能对其他上市公司产生威慑，但也因此导致了社会资源的不必要浪费。可见，单独诉讼不是解决证券民事侵权纠纷的有效诉讼方式。如果以共同诉讼来处理这类纠纷，虽然比单独诉讼效率有所提高、也节省一些资源，但相差不是太多。共同诉讼要求每位成员直接参诉、分别出庭，这就决定了诉讼仍然是一个繁琐、漫长的过程。更重要的是共同诉讼并没有从根本上解决前面提到的单独诉讼所面临的法律上和实际操作上的问题。与单独诉讼和共同诉讼相比，集团诉讼在处理证券民事侵权纠纷上则具有明显的优势：其一，集团诉讼中由首席原告代理其他成员参诉，受害股东只要不明示退出即视为“匿名成员”参加，这不仅有利平等保护股东权益而且可以避免竞争诉讼。同时，由于只需首席原告出庭或提供证词，律师也只需和首席原告交涉，这使诉讼过程相对简单，却可以一次解决众多股东的索赔问题。其二、集团诉讼中一般都采用“胜诉才收律师费”的方式，即律师按“诉讼风险费”收费，部分诉讼费用先由首席原告支付，而其他匿名成员不需要支付任何费用，这无疑有利于中小股东权益的保护。另外，还有利于确定管辖法院，有利于判决和执行上的一致性，维护法律的严肃性。总之，只有集团诉讼才是与证券民事侵权纠纷的特点相适应的、能比较有效和公正地解决纠纷的诉讼方式。从实践看，正是集团诉讼充分发挥了其它诉讼方式所不具有的优势，有效地解决证券民事侵权纠纷，维护了广大投资者的利益和证券市场的稳定。
第二，证券民事诉讼的合理性基础要求证券民事侵权赔偿案件适用集团诉讼的方式。由于涉及到现代公司这一复杂组织现象，证券民事诉讼制度的合理性基础既有与一般民事诉讼相同的一面，又有独特的地方。首先，从经典的侵权法理看，“权利受到损害，就应该有救济（Where there is a right ，There is a remedy）”，因此受到虚假陈述侵害的投资者为了寻求救济而提起诉讼，是权利人实现其权利的必然内容，只有当受到虚假陈述侵害的投资者获得合理补偿，才符合公正的基本要求。其次，从公司治理角度看，证券民事诉讼的合理性在于其具有不可替代的公司治理的意义。“公司治理（corporate governance）”问题所探讨的是在参与订立企业合约的各当事人之间如何配置权利和义务，从而达成最佳的制衡关系结构，以有效地解决现代公司结构中的代理成本问题（agency cost）。 根据现代公司治理理论，主要有内部监控、市场动力、合同激励、外部干预四种机制遏制代理人的机会主义行为。 其中外部干预包括两方面，一是来自政府的监管，所谓法律的公共执行，另外一个就是通过民事诉讼的方式，私人力量获得强制执行力，从而对代理人行为产生直接的影响，又称“法律的私人执行”。证券民事诉讼构成公司治理途径的两个最主要的私力执行方式之一， 它是公司治理途径的一个独立部分。由于市场动力机制会因市场并不总是能够对经理人的行为作出准确的及时的评价性反映而失灵；合同激励机制因难以找到一个恒定准确的指标来刻度经理人的业绩而受局限；内部监控则会因股东分散、存在搭便车现象、过于加强则压抑管理层的经营效能等失效，所以外部干预机制具有不可替代的功能，能很好的补充其它机制的不足。就外部干预而言，政府监管存在“谁来监管监管者”的问题，而且对于整个市场来说资源有限，公共执行并不能穷尽所有的不当行为，所以证券法的私力执行显得特别重要。可见，证券民事诉讼的合理性不仅在于补偿受害者受到的损失从而实现公正，更主要在于作为外部干预的一种，具有不可替代的公司治理的意义。在考虑证券民事救济的诉讼方式时，必须与其合理性基础结合起来考虑，尽可能采用最有利于保证广大投资者利益和发挥公司治理意义的诉讼方式。从这个角度看，采用集团诉讼具有优势明显，一方面广大中小投资者更容易得到有效救济，另一方面使经理层的不当行为更可能受到严格的追究，有力地抑制了代理人的机会主义行为，并间接促成信息的准确、及时、完整的披露，从而增加资本市场的有效性，协助市场动力机制的发挥。另外，法院在处理个案过程中，通过法律解释和建立判例会影响有关公共政策的改变和市场新规则的设定。“之所以在集团的背景下采取诉讼的形式，是旨在通过法院于公众之间关于公共政策问题的对话产生有拘束力的方法，并在正当程序的展开过程中使这种解决。
四、 最高人民法院排除集团诉讼的原因分析
尽管前面对证券民事侵权赔偿案件适用集团诉讼必然性的论证主要是放在美国这样一种法治较完备、证券市场较成熟的背景下进行的。但中国证券市场的侵权案件与美国的并无两样，为什么最高人民法院不能根据科学的诉讼法理，引进集团诉讼方式来处理这些纠纷呢？笔者认为其真正原因有三：
第一，从制度层面看，人数不确定的代表人诉讼与集团诉讼衔接难度大。纵观我国现行民事诉讼
法规定的所有诉讼方式，惟有人数不确定的代表人诉讼与美国的集团诉讼最为相近，故在现行条件下引进集团诉讼显然只有通过完善这一诉讼形式来实现。我国现行的人数不确定的诉讼代表人诉讼与集团诉讼虽有相似性，但差别也是明显的。其一，我国代表人诉讼明确了不确定人数化为人数确定的程序，即权利登记程序，通过向法院登记，使群体成员人数确定下来。对于公告期未明确参加诉讼的，不作为群体成员。而集团诉讼则采取相反的做法，规定法院公告期内没有明确申请排除于集团之外的，视为参加诉讼。其二，代表人产生的方式不同。我国代表人诉讼是由其他当事人明确授权产生或由人民法院与多数人一方商定，而美国的集团诉讼则以默示方法消极认可诉讼代表人的代表地位。其三，判决扩张的方法不同。集团诉讼的判决具有扩张力，除了明示退出集团者外，其效力及于遭受相同侵害的全体受害人，而我国代表人诉讼判决则是对未作登记的权利人间接有扩张力，即在权利人独立提起诉讼后，人民法院裁定适用对群体诉讼的判决和裁定。人数不确定的代表人诉讼与集团诉讼的重大区别之处都是我国民事诉讼法所明确规定的，最高人民法院的司法解释只能根据现有法律加以引申而无权任意改变或创制法律。因此，通过司法解释引进美国的集团诉讼难度极大，若强行为之，则有越权甚至违法之嫌。当然，这是就严格恪守宪法确立的权力框架而言，其实我国现阶段这方面意识并不是很强，因此这一困难并非不可逾越。最高人民法院在法律没有明文规定的情况下进行司法解释甚至“突破”法律的规定进行司法解释也不是没有先例。《规定》第7条增加了证券法第63条规定的民事责任主体中没有的证券上市推荐人和实际控制人就是一例。再说对宪法都可以有“良性违宪”，为了保护广大投资者的合法权益对民事诉讼法来个“良性违法”，想必也是可以得到各界的理解的。
第二，从社会层面看，证券民事侵权纠纷的特殊性使法院在决策时顾虑重重。既然集团诉讼不可能，那退而求其次，采用人数不确定的代表人诉讼总可以吧。毕竟，与其他诉讼形式相比，人数不确定的代表人诉讼还是有其优势的，其判决的间接扩张力至少可以给那些受到少量损害的受害者一个申请直接适用他人的判决而获得救济的机会。可为什么法院连这也排除呢？ 要解释法院这种举措必须充分认识到证券民事侵权纠纷的特殊性及其给法院带来的影响。我国的证券民事侵权纠纷除了具有侵权主体广泛、侵权行为多样、被害者人数众多且地域分布广等一般特点外，还有其特殊性：一是社会敏感度高，我国证券市场发育还很不成熟，有关证券市场的措施往往会对社会产生冲击，甚至可能对国民经济和政治生活产生影响；二是相关法律法规不够明确，证券法、民事诉讼法的相关规定都比较原则，缺乏可操作性；三是相关审判经验缺乏，我国法院在审理证券民事纠纷方面的经验积累和思想准备都很不充分，而且有些相关的理论问题和技术操作问题在证券界和法律界还存有争议。证券民事侵权纠纷的特殊性使法院在决策时不得不顾虑重重：证券民事侵权纠纷的敏感性使法院审理时因国内外新闻媒体的广泛关注而承受巨大的社会压力；法律规定原则虽为法院“积极进取”提供广大的弹性空间，但处理不当时也使其失去“开脱”责任的理由；经验的缺乏则使各种可能碰到的困难在想像中加倍放大。理解了证券民事侵权纠纷的特殊性也就明白了为什么我国法院对证券民事侵权赔偿案件的态度会经历从“驳回
第三，从深层次原因看，现行的权力体制使法院难以承担保护投资者的重任。前述两个方面困难的存在其实归根到底都或多或少与法院的权力及其在整个体制中的地位有关。首先，没有创造司法判例的权力决定了我国法院能动司法的空间有限。其实集体诉讼在历史上曾一贯为西方法律所摒弃，后来因英国衡平法院为避免重复诉讼创制强制合并当事人规则才慢慢发展起来的 （P 477-478）。当然，创制判例权力更主要体现在对实体规则的影响上，美国10b—5制度的产生和演化就与美国法院利用判例能动司法密切相关。侵权法领域由于侵权行为五花八门，判例的作用实在不容忽视，英美整个侵权法领域都是通过判例发展起来的，大陆法系也在渐渐吸收英美法系“遵循先例”之精华，注意创造判例，使之与成文法相结合，以应对层出不穷的新类型诉讼。我国若能顺应现实的需求，允许法院在证券民事侵权纠纷的审判实践中创造判例，一方面能使法律规定不明确带来的问题得到消减，另一方面还使引进集团诉讼更为必要，因为在集团的背景下进行诉讼产生的规则比在单独诉讼或共同诉讼条件下产生的规则能获得更大的正当性。其次，缺乏真正的司法独立使法院难以底气十足地应对挑战。鉴于证券民事诉讼的合理性基础不仅建立在使广大受害者获得补偿，更主要在于其具有广泛的公司治理的意义。当前中国的公司治理结构还处于一个转型和全面建构的阶段，由于市场动力的公司治理效能受到很大的遏制，“管理者缺位”造成内部监控存在很多问题，政府监管的力度和广泛性还远远不够，大量市场不当行为不能得到及时查处和惩治，在这种情况下，证券民事诉讼具更加特别的意义。按说法院应顺应时代需求，积极介入才对，为何反而表现出一种畏缩的立场呢？问题的关键在于法院的介入实际上意味着证券监管模式的转变。证券市场大致有三种监管模式：“纯法院”模式、“纯行政”模式和“法院与行政相配合”模式。其中中国证券市场十几年监管经历更像“纯行政监管”，而英美在20世纪中期之前为“纯法院”模式之后转型为“法院与行政配合”的模式。从世界各国经验看，混合模式是大势所趋 .法院通过对个案的处理介入证券监管，一方面，让股东和律师能从民事索赔中得到一定补救，从而形成一种激励机制，调动成千上万的股东和市场参与者，去跟踪上市公司及其管理层的行为，调查是否有欺诈、内幕交易和市场操作的存在，寻找诉讼的理由和证据；另一方面，通过对法律的解释和建立判例给市场设立新的规则。正因为法院的介入隐含着不同寻常的意义，所以证券民事诉讼程序就变得至关重要，采不采用集团诉讼不再只是普通的诉讼问题，而是关系到法院将以什么样的方式介入证券监管的问题。在没有真正的司法独立、司法权威尚未建立的情况下，法院不得不处在一种尴尬的位置，不给广大受害者予有效救济有违本身使命，可若积极介入证券监管则将使本已任务繁重的司法系统更加不堪重负。
五、引进集团诉讼必须处理好的几个关键问题
证券交易中，一方相对人往往为不确定的大众，买卖双方信息严重不对称且其内容是现金流权利，这些特点决定了公众证券市场比一般交易更依赖于法治的保障 .而独立的司法以适当的方式介入证券监管是法律回应市场的挑战、不断走向成熟的必要条件。虽然前面的分析使我们对目前法院的立场有了一种“同情”的理解，但面对保护广大投资者以促进市场发展的强烈需求，法院迟早应给予正面的回应。实际上即便是赞同最高法院采用单独诉讼和共同诉讼方式的学者也不否认集团诉讼是未来发展的方向。鉴于制度发展的路径依赖问题，在我国引进集团诉讼最可行的方法应当是通过完善人数不确定的代表人诉讼来完成。对此，已有学者作了深入的研究并提出了有益的建议，例如应当扩大诉讼代表人的适用范围，把诉讼标的为同一或同种从宽理解为只要有共同的“事实问题或法律问题”即可允许适用代表人诉讼制度；应修改权利登记程序，用“明示退出、默示参加”代替目
前“明示参加、默示退出”的做法；对当事人意见的征集，应规定在推选诉讼代表人时就由当事人事先授权并且诉讼代表人的行为被多数当事人认可便有效；一审判决后全体当事人对是否上诉出现分歧时应允许以分组的方式解决等等 （P243-246） .抛开具体的规则设计不谈，笔者认为，从诉讼法角度看在引进集团诉讼过程中应着重解决的以下几个关键问题：
第一，个人权利与公共利益的衡平问题。由于集团诉讼的必要性与证券民事诉讼的合理性基础密切相关，而证券民事诉讼的合理性基础不仅在于使广大受侵害的投资者获得补偿，更在于其广泛的公司治理意义，法院通过集团诉讼对证券案件进行处理实际上是介入证券监管的一种方式，相当程度上影响公共政策的改变和公共利益的实现。对法院而言则意味着民事诉讼从“纠纷解决模式”向“政策修正模式”的转变。 因此集团诉讼的适用必然要涉及个人权利与公共利益平衡的问题。这要求在设计规则时必须注意：首先，重视法院的职权介入、加强对集团诉讼的管理。从诉讼开始代表人资格、集团的存在与否的审查，集团成员参加诉讼的适当通知，到诉讼中对诉讼代表人行为的监督，直至最后赔偿金分配的方法都不能忽视法官职权的作用。其次，对个人权利与公共利益的冲突进行平衡，必然要对双方都有所抑制，有些取舍完全是基于价值判断作出的，是为了实现更大价值目标所必须付出的代价。对此应有清醒的认识，否则极易因某个具体规则对一方利益的保护不够周全就否定整个集团诉讼的价值。
第二，实践探索与传统诉讼理论的协调问题。集团诉讼是随着群体性纠纷的出现为了实现诉讼经济和诉讼公正的一种有益探索，其理论基础的研究和技术性设计的完善有一个过程。从大陆法系的民事诉讼理论来看，集团诉讼存在许多问题 （P370-379）。比如“诉权让与”问题，集团诉讼中诉讼代表人可以在他人未经任何授权的情况下，即可代表他人行使诉权。而大陆法民诉理论中当事人适格理论和诉讼实施权理论坚持他人的诉讼权利必须建立在合法授权和法律明确的基础之上，以人数多、授予权利存在困难为理由强制行使他人诉权是对他人权利的不尊重，犯了当事人主义的大忌。又如集团诉讼判决扩张与既判力理论存在矛盾。按照既判力理论，民事诉讼确定判决的既判力主观范围，原则上仅限于该诉讼的原告和被告，只有在法律明确规定的情况下，才能及于当事人之外的第三人。特别是以财产法律关系为诉讼标的的诉讼，不存在判决既判力绝对效力的范围。然而，集团诉讼虽诉讼标的属于财产关系但判决实际拥有绝对效力，即只要没有声明退出集团，判决就对其有拘束力，集团成员也因此失去单独起诉的权利，而受他人诉讼结果的约束。对此种种问题，首先要弄清诉讼理论与诉讼实践的关系，诉讼理论总是在诉讼实践积累到一定阶段后归纳总结出来，并随着诉讼实践的发展而不断深入。民诉史上诉权理论、诉讼标的理论、既判力理论的发展过程都证明了这一点。当新的实践没法用旧的理论来解释时，正是理论进一步发展的契机。因此实践中应采用更务实的方式，不要让过去的理论成为禁锢自己的锁链。其次，理论是对现实的抽象，是一种观察方法，一种解释方法，它涵盖了广泛范围，当它与现实矛盾时，要作深入分析，考察矛盾的实证依据。在证券侵权民事赔偿案件中一些小股东没提起诉讼是因为其所受损失与争取赔偿的费用差距太大，并非其不想，因此代他行使诉权一般并不会违背其意志，相反通过司法解释限制人数不确定代表人诉讼的适用恰恰是对中小股东诉权的一种限制 .从与既判力理论的冲突来说，一般只要律师和诉讼代表人在集团诉讼中尽职尽力并获胜，当事人的权益就能得到保障，另行起诉并没有意义。只有在诉讼代表人和律师为了自己的利益而牺牲他们的利益时才有另行起诉的必要。但对此应是通过程序设计尽可能减少诉讼代表人和律师为自己利益背离集团成员的利益，而不是因此否定整个集团诉讼的引进。
第三，制度引进与相关机制的配套问题。毫无疑问，集团诉讼不是孤立的制度，其有效运转有赖于相关条件的成熟和配套机制的支持。其中至少两点是非常明显的：其一，集团诉讼本身程序复杂，加上所处理对象涉及利益重大，非高素质的法官不足以担此重任。这在我国目前法官整体水平不高的情况下，的确是一个不能不考虑的问题。在反对适用集团诉讼的学者中，法官素质、缺乏经验一直是其重要的理由。对此，笔者认为不能等到法官素质都提高了再引进，面对证券市场对法治的强烈需求，我们“有条件要上，没条件创造条件也要上”，目前完全可以通过管辖的设定来解决这个矛盾。现有司法解释把证券侵权民事赔偿案件的管辖依原告就被告原则确定，排除了侵权行为地的管辖一直有争议，是“增加投资者索赔难度”要害之一。笔者以为，如果把管辖交给证券交易所在地（上海和深圳）的中级法院管辖，可以在一定程度上解决这个问题。尽管中国法官总体水平有待提高，但上海、深圳等地法院系统吸引了相当多的法律人才，他们应有能力迎接集团诉讼的挑战，并通过自身的探索为集团诉讼在更广泛的范围内适用积累经验。如果以没经验为由，一直不允许探索，那永远不可能引进新的制度。其二，集团诉讼只有风险诉讼制度的支持才能充分发挥其功能，成为对证券市场违法行为的一股强大的监督力量。缺乏合理的“风险诉讼”规则，没有专业律师的积极参与，即便借鉴了美国的集团诉讼制度，实践中也难以实现。鉴于我国实践中司法部对律师和被代理人双方协议收费的做法是允许的，可以在进一步探索中尽快确立其法律效力并制定出适当的标准进行规范，以避免其弊端。
「注释」
见恒方：《评〈最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知〉》，载法律思想网-民间法语；陈朝阳：《证券民事诉讼机制的完善》，载《华东政法学院院报》2003年第1期；陈洁：《证券欺诈侵权损害赔偿研究》，北京大学出版社2002年版，第225页。
由于受诉讼方式的限制，实践中已受理的近900件案件，大多以单独诉讼形式受理。最为典型的便是大庆联谊一案，被哈尔滨中院受理、单独立案并开庭的原告有130多人。见《证券虚假陈述司法解释将有三大突破》，载中证网；另律师代理起诉同一上市公司的民事赔偿案中极为困难，代理小股东告ST圣方科案的宋一欣律师，一天内共收到53张传票及开庭通知书。按法院预计每天安排4次庭审计算，在同一个案件上耗费的时间实在惊人，见《证券民事赔偿是断线的风筝》，载2002年10月29日《中国经济时报》。
目前有关证券民事诉讼方式的讨论中，许多人把我国的代表人诉讼与集团诉讼等同，一定程度上造成讨论的混乱。笔者认为虽然两者都属群体性诉讼，但存在实质区别，故本文中，“集团诉讼”即美国的“classaction”，与我国的代表人诉讼严格区分使用。
贾纬 如何理解《关于审理证券市场虚假陈述民事赔偿案件的若干规定》 人民法院报，2003-01-22（3）。
《哥伦比亚法律词典》。政法论坛（中国政法大学学报）2004年。
白绿铉 美国民事诉讼法 北京：经济日报出版社，1998。
张卫平 程序公正实现中的冲突与衡平 成都：成都出版社
，1993。
第3期潘剑峰；陈福勇：论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式。
两种程序的具体介绍见杜要忠：《美国证券集团诉讼程序规则及借鉴》，载2002年7月号《证券市场导报》。美国联邦民事诉讼规则第23条之2。
潘剑锋 论民事纠纷解决方式与民事纠纷的适应性 现代法学，2000，（6）。
关于公司治理问题比较完整的描述参见秦晓：《组织控制、市场控制-公司治理结构的模式选择和制度安排》，载梁定邦主编：《中国证券资本市场前瞻》，北京大学出版社2001年版，第205～218页。获得正当性。
内部监控即股东自己通过某种方式或设置监控人来实现对经理行为的监控，市场动力即通过控制权市场、资本市场、产品市场和经理人市场给经理人带来压力和惩戒来遏制代理人的机会主义行为，激励即通过合约方式，使代理人因为经营业绩的改善与提高而获益，外部干预即来自公司外部的力量对代理人机会主义进行直接的干预，对四类机制的功能和局限的详细阐述见黄永庆：《证券民事救济制度与因果关系规则》，北京大学法学院图书馆2001年硕士学位论文。
另一执行方式是对公司法规定的“信托义务”的私力执行，即公司法诉讼制度（主要是股东派生诉讼）。
见 吉村德重：《判决效力的扩张和正当程序》，载《法政研究》第44卷第2号，转引自 谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社2002年版，第256页。第3期潘剑峰；陈福勇：论证券民事侵权赔偿案件的诉讼方式
起诉“到”暂不受理“到”有条件受理“复杂过程。在这种背景下，要求法院马上采用威力巨大的集团诉讼确实有点勉为其难。至于排除人数不确定的代表人诉讼显然就属于过激反映了。
最高法院通过司法解释排除民事诉讼法规定的诉讼方式本身是否违法值得研究。
沈达明，编 比较民事诉讼法初论 北京：中国法制出版社，2002。
陈志武 法院如何介入证券监管 财经，2002，（60） 陈志武 法治水平不高时不宜对公众证券市场期望过多 财经，2002，（73）。
陈洁 证券欺诈侵权损害赔偿研究 北京：北京大学出版社，2002。
宋一欣 证券民事侵权赔偿案件应当采用集团诉讼制度 上海法学论坛，2002，（4）。
对两种模式的分析见Cott，Two Models of the civil process，27 Standford Law Revies9（1995）。
张卫平 诉讼构架与程式-民事诉讼的法理分析 北京：清华大学出版社，2000。
王祖志 试析证券民事赔偿司法解释的局限性 华东政法学院学报，2003，（3）。
本文原载于 《政法论坛（中国政法大学学报）》2004年第3期。
北京大学法学院·潘剑锋 陈福勇
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