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论证券共同侵权行为及其民事责任
一、问题的提出
证券侵权案件中，侵权形态多以共同侵权形式出现。尽管《民法通则》对共同侵权作了原则规定，最高人民法院司法解释也涉及教唆、帮助他人实施侵权行为连带责任问题，[1]但实践中对证券共同侵权制度的系统性研究仍尚付阙如。然而，我国证券市场发生的共同侵权行为可谓比比皆是：从内幕交易到操纵市场和虚假陈述，可以说只要有证券市场，就存在证券共同侵权行为。兹举一例以资佐证。
2004年，江苏琼花上市前故意隐瞒国债委托投资事宜遭到证监会处罚。对于处于多事之秋的内地证券市场而言，江苏琼花案件无疑又开了一个恶劣先例，使我国刚刚面市不久的中小企业板因此面临严重生存危机。在一片舆论谴责中，我们不禁要问：琼花事件中哪些单位或个人需要对投资者承担责任？哪些应该作为共同侵权人，承担共同侵权责任呢？该案例即涉及证券共同侵权责任问题。
上市公司及部分违法违规董事，应当作为虚假陈述共同侵权行为人。而对交易所而言，只是证券上市交易场所，并非发行上市文件的审核机构，不能作为虚假陈述共同侵权行为人。
根据证监会发布的《证券发行上市保荐制度暂行办法》，上市保荐人的责任范围要远远大于过去的上市推荐人，除非上市推荐人可以举证证明不知情、被人故意隐瞒、自身已尽了勤勉尽责义务时才可免责。那么江苏琼花保荐机构闽发证券及保荐代表人吴雪明是否应该承担共同侵权责任？[2]
审核上市文件的发审委及审核人员是否应该作为虚假陈述共同侵权行为人？根据中国证监会《股票发行审核委员会暂行办法》，虽然证监会在发审委审核意见基础上依法核准股票发行上市，但发审委只是程序审核、形式审核，在审核是否符合上市条件、审核中介机构的材料与意见书、审核中国证监会有关职能部门的初审报告后，提出审核意见。而对发审委及审核人员的监督权属于证监会，但若产生重要审核失误是否应承担责任、承担什么责任，规范性文件中并未提及。
发行人存在虚假陈述行为，当应承担相应的行政责任与民事责任。而签字的中介机构包括会计师事务所、律师事务所、资产评估机构等若存在虚假陈述行为，则作为共同侵权行为人应如何承担侵权责任？
就本文研究所及而言，目前对于证券共同侵权责任，学者对其的研究多是针对证券市场虚假陈述。对操纵市场和内幕交易等侵权行为中的共同侵权问题还相当贫乏。即便如此，实践中证券共同侵权责任的认定及其承担问题也是莫衷一是，歧义多有。因此，本文欲从我国目前证券市场现状出发，对证券共同侵权一些基本问题进行研究，以期抛砖引玉，求教方家。
二、关于证券共同侵权行为的本质
关于共同侵权行为的本质，有几种不同的认识。概而言之，有以下几种观点。
一是主观说。该种观点又可以根据侵权之数人之间是否有“意思联络”为要件而分为意思联络说和共同过错说。意思联络说即要求各个行为人之间要有共同故意，它使主体的意志统一为共同意志，使主体行为统一为共同行为。相反，无行为主体间的意思联络，也就不能成其为共同侵权行为。[3]共同过错说则认为共同侵权行为不以“意思联络”为必要条件。
主观说是早期比较盛行的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法者严格遵守过错责任原则，限制连带责任之思想。这一思想对今天影响仍然很大，我国现在多数学者持此观点。[4]
二是客观说。客观说认为同一侵害的数个加害人之间即使没有共同故意或者过失，只要每一加害人之行为与共同行为紧密联系，仍应构成共同侵权。共同加害结果之发生，总是与共同加害行为密切联系，不可分割。[5]“民法上之共同侵权行为与刑法上之共犯不同，苟各自之行为，客观的有关联共同，即为己足。盖数人之行为皆构成该违法行为之原因或条件，行为人虽无主观之联络，以使就其结果负连带责任为妥。”[6]以此观点，不管共同加害人之间是否有共同故意或过失，只要其行为具有客观共同特征，就应负连带责任，从而更能保护受害人利益。
三是折衷说。该说认为判断共同侵权行为之构成，应从主、客观两个方面来分析。从主观方面来分析，要求各个加害行为人均有过错，或为故意或为过失，但不要求共同的故意或者有意思联络；同时要求过错的内容应当是相同或者相似。从客观方面来分析，各加害人的行为应结合为不可分割的统一的导致损害发生的原因。这一学说强调加害人和受害人之间的利益平衡，顺应了侵权法本质上也是一种民事补偿制度的精髓。
另外有异于前三种学说之观点，从更为广泛的意义上认识共同侵权行为。认为共同侵权责任，是指两个或者两个以上（即多数）赔偿义务人对同一损害后果共同承担损害赔偿侵权责任。该论试图从多数之债（即多数债务人对同一债务负有清偿义务）的角度对共同侵权责任的理论和实践问题进行全面的研究。依此定义，多数赔偿义务人对同一损害后果承担赔偿责任，可能是因为他们实施了具有意思联络或没有意思联络的加害行为、共同危险行为，也可能是法律对他们承担某种形式的共同责任做出了特别规定；他们是对同一损害后果承担共同责任，这里的“共同责任”包括连带责任、补充责任和按份责任三种责任形式。[7]此种观点注意了行为和损害结果之间的联系，但忽视了侵权责任的过错要件，堪值斟酌。
值得注意的是，最高法《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下文通称解释）第3条试图对共同侵权进行新的权威界定，其规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第130条规定承担连带责任”。其实质是采纳了客观说。但正如学界所诟病，其本身正当性殊值商榷。[8]
笔者认为，对共同侵权行为本质的认识，实质上就是确定连带责任的范围。而对于证券共同侵权行为的本质，应在于各个加害人的共同过错特征。第一，决定证券共同侵权行为的最本质特征是主观原因。主观过错要件，不仅是侵权行为的构成要件，而且是最终构成要件。具备客观因素，若行为人无过错，也不能要求其承担责任。过错责任原则在侵权法上的确立适应了社会发展，也符合社会普遍观念。它摒弃了早期侵权法结果责任原则的非理性因素。正如19世纪德国法学家耶林所说：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上只之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧”。[9]客观说强调行为上的联系、强调各加害人行为与损害结果间因果关系、强调结果共同等，都不能准确反映共同侵权行为之实质。将各共同加害人联结在一起，将各加害人的行为联结在一起的纽带，只能是各加害人的主观因素。第二，就证券共同侵权行为的共同过错的内容来说，包括共同故意和共同过失。就共同意思说之观点，它实际上是共同犯罪理论翻版，其将共同的过失排除在外，缩小了共同侵权的范围。这不仅与理论相悖，与实践也不合。第三，加害人的共同过错才真正决定了行为的共同性和损害结果的共同性。有认为共同侵权行为的本质在于共同行为，殊难赞同。[10]构成证券共同侵权
行为的行为和结果，必须都是共同的，之所以如此，是因为各加害人的共同过错在起作用。
三、关于证券共同侵权的判断原则和构成要件
证券市场是一个经济发达国家市场经济的重要组成部分。对一个个作为经济细胞的企业主体来说，它是保障企业资金畅通的重要源泉；对广大投资者来说，又是他们投资理财的重要管道。完善证券共同侵权法律制度，是适应当下侵权行为制度朝着专门化的多样性发展的要求，也是适应现代快速发展社会对弱者保护的需要。同时，也是资本市场树立投资者本位理念、建立投资者主权要求的具体反映。其目的在于促进社会经济的发展繁荣。因而，确立证券共同侵权的判断原则和标准，亦应考量资源分配如何能够达到经济效益水平最佳的要求，要在利益驱动诱因下的侵权者侵权所获收益和投资者所受到损失之间寻找一个最佳平衡点，以使证券共同侵权制度之设计达到经济效益、社会效益最大化。此亦正如美国侵权法的发展精神。美国的侵权法可以说是一个开放的、与时俱进的侵权法，是与美国的资本主义市场经济同步发展起来的，其核心理念在于平衡和补偿。因此之故，本文认为，在设计证券共同侵权行为制度时，要在投资者权利保护和资本市场资金效率能够达到最优化之间建立一个适当的均衡。这也是判断某一证券共同侵权行为是否成立的一个指导原则。
笔者以为，证券共同侵权行为构成要件应包括一般构成要件和特别构成要件两个方面。
第一，证券共同侵权行为的一般构成要件。共同侵权行为是加害人为二人或者二人以上，共同侵害他人的民事权益，共同加害人应当承担连带责任的行为。共同侵权行为之第一要义乃在于其侵权性，故要符合一般侵权行为的构成要件，包括加害行为、损害结果、过错和因果关系。[11]对于证券共同侵权行为而言，同样如此。
第二，证券共同侵权行为的特别构成要件。判断某一行为是否构成证券共同侵权行为，还须具有以下几个构成要件：一是主体须为复数，即有两个以上的加害人存在。这些多数人均为独立承担民事责任的主体，而不存在雇主与雇员之间的关系或者其他替代责任关系。同一企业的数个雇员在执行职务时对第三人造成损害也不属于共同侵权，因为承担责任的不是这些雇员而是他们共同的雇主。[12]第二，行为的共同性，即数人之行为相互联系，构成一个统一的致损原因。行为共同性，应具备两个要素：一是在行为的客观方面，各加害人的行为之间存在着相互依存和相互结合的关系；二是在行为的主观方面，各加害人之间存在着共同故意即致受害人损害的意思联络或者过失。[13]三是结果的共同性，即共同之加害行为所产生之损害结果为一个统一而不可分的整体。它有两层含义：其一，损害后果构成一个整体，受害人为同一主体，受到侵害的民事权益是同一类别或者相似类别，损害后果在事实上或法理上不具有独立性。其二，共同侵权行为与作为一个整体的损害后果之间具有因果关系。也就是要求共同行为与共同损害结果之间的共同因果关系。[14]
四、证券共同侵权的基本样态
1、共谋的证券共同侵权行为
共谋的证券共同侵权行为是指在实施证券侵权行为时所有共同加害人有共同的意思联络，都处于同样的地位，都实施了具体的行为，发挥作用相当或大致相当。实践中，共谋的证券共同侵权行为是证券共同侵权的最常见而又典型的形态。在有必要的共谋证券共同侵权行为中，不同的加害人承担不同的任务不妨碍其都被认定为共同侵权人。共谋的证券共同侵权行为这一形态在虚假陈述和内幕交易中多有发生。例如在虚假陈述中，中介机构和证券发行人、券商等相互串通，共同侵害投资人利益的共同侵权行为。
2、教唆、帮助人和控制人之共同侵权行为
教唆、帮助人不直接参加具体加害行为，而以其教唆行为和帮助行为，与实行行为的人形成一个紧密联系着的整体，成为共同致人损害的共同加害人。各国对教唆、帮助他人实施加害行为情形，一般认为教唆者和帮助者与行为的实施者构成共同侵权行为人。德国民法第830条第2款规定：教唆人和帮助人视为共同行为人。日本民法第719条规定，数人因共同的侵权行为给他人造成损害时各自连带负该赔偿之责任。共同行为者中不知道是谁造成该损害时亦同。教唆者及帮助者视为共同行为者。[15]
为加害人提供精神支持，是否属于帮助实施加害行为呢？学界对此缺乏深入研究。德国联邦最高法院的判例予以认可，它在一个判决中认为“通过予以心理上的支持，协助和教唆空中交通控制人员”足以构成空中交通控制人员协会的连带责任[16]无独有偶，我国发生的一个喊号助威侵权案例，笔者认为亦应视为教唆、帮助型共同侵权。[17]
值得注意的是，在控制人和被控制人共同侵权时，如何认定二者之间的共同责任性质？如何分配二者之间的责任？以下美国立法和实践可资借镜。
美国《证券法》第15章规定：每一个利用或通过股票所有关系、代理关系或其他途径，或每一个根据与一个或更多其他人的协议或谅解而利用或通过股票所有关系、代理关系或其他途径，控制那些根据第11章或第12章应负有责任的任何人的人，也应与这些被控制的人在同等程度上对那些被控制的人之对其负有责任的人负有连带责任，除非控制人不知道或没有合理根据相信那些被控制人据以被指控负有责任的那些事实理由的存在。“也就是说，对根据第11章或第12章负有法律责任的人进行控制的人，无论是个人还是公司，与被其控制的人在相同范围内负连带责任。控制人，如大股东、董事、公司高级管理人员等，如果当时不知道（而且没有理由知道）作为责任基础的事实，可以享有有限的抗辩权。
3、过失证券共同侵权行为
该种情况下的形态较为复杂，包括共同过失下的证券共同侵权行为，即各加害人对结果的发生都应当预见或者已经预见，但是因为不注意或者疏忽而导致损害结果发生的证券共同侵权行为；一方为故意，一方为过失的证券共同侵权行为。在实践中多发生在监督审核人和发行人、券商之间以及中介机构和发行人、券商之间。我国《证券法》202条之规定，是过失形式之证券共同侵权。最高法《解释》第3条明确规定共同过错既包括共同故意也包括共同过失。
值得一提的是，共同过错的内容是否包括共同过失，存在着不同的认识。一种认为共同过错的内容只包括有共同的意思联络；另一种认为几个行为人之间在主观上有共同致害的意思联系，或者有共同过失，即是有共同过错。[18]本文赞成后一观点。德国联邦最高法院1955年5月13日判决的一个案件可资佐证：用受到污染的火车车厢运输甜菜，其前用此车厢装载过的货物是铅粉。甜菜是用来喂奶牛的，吃过甜菜的奶牛因为铅中毒而死亡。奶牛的所有人从铁路和货运代理商处得到了赔偿。因为二者都违反了注意义务。[19]此案中，铁路和货运代理商显然没有侵权的共谋，其行为又都是以不作为的形态出现的，过错的内容是过失，法院判决要求两个主体承担连带责任。
现代社会，商业领域的法人侵权行为，尤其是大量的法人结合性侵权行为和法人与自然人结合的侵权行为，使过失
成为共同侵权行为中的过错的重要形式，从而大大发展了共同过错的内容。从理论上来分析，证券侵权行为中将共同过失包括在共同过错之中，旨在正确确定责任，保护投资者利益。因为证券共同侵权行为中大量的行为是以过失形式出现的。
4、团伙责任
一些较早的民法典没有对团伙成员的共同侵权行为问题作出专门规定，但是1992年实施的《荷兰民法典》第6：166条作出了专门规定：“如果一个团伙成员不法造成损害，如果没有其集合行为则可以避免造成损害的危险之发生，如果该集合行为可以归责于这一团伙，则这些成员承担连带责任。”[20]这是个全新的规范，值得我们认真研究和适当借鉴。在证券共同侵权行为发生场合，认定团伙成员对团伙行为的连带责任无疑有利于对受害人的保护，也有利于对团伙不法行为控制。
五、证券共同侵权行为责任制度
一）、证券共同侵权责任制度的基本理论和设计
对证券共同侵权行为的责任制度的研究，盖仍有赖于当前对共同侵权行为责任制度之研究。对共同侵权行为责任的承担，理论界还是未能统一。法有明文规定者，则是《民法通则》第130条之规定：二人以上共同侵权造成他人损害者，应当承担连带责任。另有《民通意见》148条规定的帮助、教唆人责任。《德国民法典》第 830条亦有类似之规定：数人因共同实施的侵权行为引起损害的，任何一人均应对损害负责。不能确定关系人中何人引起损害的，使用相同规定。本文以为，证券共同侵权行为责任应以承担连带责任为原则，而分别责任作为该原则补充。
就连带责任而言，其作为证券共同侵权之责任原则，是一种法定的责任形式。在该原则下，法院判决数个加害人承担责任时，一般不在判决中分割各加害人应承担份额；执行时以全部执行一个或几个加害人财产而为清偿为已足，而不须分割执行。在实践中，受害人一般可以选择侵权人而要求其承担赔偿责任，但是不能免除部分加害人的的赔偿责任而向其他加害人主张全部赔偿责任。它能使受害人更易获得赔偿，从而贯彻投资者主权理念。它使受害人可以从任何一位有过错的加害人那里获得全额赔偿，而不论该被告的过错程度。承担连带责任的被告如果支付赔偿超出了合理范围，根据共同过错分担原理，可以向其他被告要求偿还超额部份的支付。如果被告支付了超额赔偿后无法从无支付能力的其他被告处获得偿还，公平原则认为让有过错的被告承担损失总比让无辜的原告承担损失显得合理。[21]
在美国，其有关证券共同侵权的连带责任制度主要体现在一些判例中。具体而言，有控制人共同侵权和控制人的连带责任规定、教唆帮助人共同侵权和连带责任的规定、关联交易下的共同侵权和连带责任的规定以及监督人的操守要求及在违反操守义务下的连带责任规定。在证券侵权行为案件中，原告经常不仅对违反特定证券法律规定的主要违法人提起诉讼，而且还可能对教唆、帮助该违法行为的人提起诉讼。对教唆、帮助人提起诉讼，让教唆帮助人因主要违法行为向原告承担连带责任，这样做有助于确保被告有清偿能力，是原告取得最大金钱赔偿的比较可靠来源。连带责任既可以与侵权案件联系起来，也可以与合同义务或与起诉所有被告人的需要联系起来。连带责任有时也适用于联邦证券案件中，但主要是在侵权责任制度尤其是共同侵权的场合适用。[22]
就分别责任而言，则是基于衡平之考虑。在共同侵权下适用的分别责任主要包括按份责任和补充责任。
按份责任的适用有两种情形。第一种是无过错联系共同致害，王利明先生称其为无意思联络数人侵权[23].该情形下各行为人在主观上没有共同过错，让其承担连带责任当然不当。共同侵权之本质在于共同过错，无过错联系共同致害当然不含其中。所以，无意思联络的共同致害行为责任，应各自承担按份责任，而不应承担连带责任。具体来说，要按以下规则来处理：一是按照自己行为自己承担的原则，行为人应对自己的致害行为承担责任；二是在因为共同致害行为造成损害无法分清情形，按各人行为对损害结果的原因力按份额承担责任；三是对原因力也无法分清的，按公平原则区分各自责任。另一种情形是共同致害人有共同过错，但过错程度不同的情形。如果证券侵权主体的过错不同，一方为故意而另一方为过失，应该根据共同侵权行为人的过错程度和原因力的大小而承担责任，其实质是每个人只对因自己的过错行为而对损害后果发生作用的部分承担责任。
侵权行为补充责任是基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个责任，是不真正连带债务。在能够确定加害人时，由加害人承担责任，补充责任人不承担责任；在加害人无法确定时，由补充责任人承担全部责任；若能够确定加害人，但加害人资力不足以承担全部责任时，则先由加害人承担责任，剩余部分再由补充责任人承担。从这里可以看出，主要是责任人和补足人责任顺序的差异。由于补充责任在证券侵权行为中适用的可能性极小，因而本文也不予讨论。
二）、对《证券法》证券共同侵权连带责任规定之检讨
《证券法》中，证券共同侵权及连带责任制度主要体现在虚假陈述的规制中，具体在以下几个条文中：
《证券法》第161条规定：为证券的发行、上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构和人员，必须按照执业规则规定的工作程序出具报告，对其所出具报告内容的真实性、准确性和完善性进行核查和验证，并就其负有责任的部分承担连带责任。
第202 条规定：为证券的发行，上市或者证券交易活动出具审计报告、资产评估报告或者法律意见书等文件的专业机构，就其所应负责的内容弄虚作假的，没收违法所得，并处以违法所得一倍以下的罚款，并由有关主管部门责令该机构停业，吊销直接责任人员的资格证书。造成损失的，承担连带责任。
最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《规定》）第27条规定：证券承销商、证券上市推荐人或者专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。
需要说明的是，《解释》第3条所作“直接结合行为”为共同侵权行为而承担连带责任的规定殊堪斟酌，其在证券共同侵权行为中没有适用余地。不将其作为共同侵权，其责任亦适用按份责任更为妥当。在此笔者也不予讨论。
笔者认为，上述关于中介机构虚假陈述连带民事责任的规定，存在着一些不足，下面对之分别进行讨论。
1、对《证券法》第161条，笔者认为规定的仅仅是专业机构与其人员就其应负责的部分所为之虚假陈述给投资者造成的损害，与发行人承担连带赔偿责任。因为专业机构及其人员在证券发行、上市以及交易活动中所发挥的功能并不相同，会计师事务所及会计师主要是对发行人或上市公司的财务报表以及相关文件进行审计并出具相应的审计报告，或者提供会计咨询、会计服务；律师事务所与律师是审查公司证券发行、上市等活动的合法性并出具法律意见书；而资产评
估机构与资产评估人员是对发行人的资产进行评估并出具资产评估报告。他们各自的职能不同，活动的范围不同，所以，专业机构只需就自己负责的部分承担责任。易言之，当财务报告中出现虚假陈述时，此时出具无保留意见的审计报告的注册会计师事务所及直接行为人应当就该部分出现的虚假陈述给投资者造成的损害，与发行人承担赔偿责任。它们无须对资产评估报告或法律意见书中的虚假陈述负责。这一点在世界上其他国家或地区的证券立法中非常明确。如我国台湾地区《证券交易法》第32条规定，当公开说明书中应记载的主要内容有虚伪或隐匿情事时，下列各款所列举之人，对于善意相对人因而遭受的损害，应就其所应负责部分与公司负连带赔偿责任：（1）发行人及其负责人；（2）发行人之职员，曾在公开说明书上签章，以证实其所载内容之全部或一部者。（3）该有价证券之证券承销商；（4）会计师、律师、工程师或其他专门职业或技术人员，曾在公开说明书上签章，以证实其所载内容之全部或一部，或陈述意见者。我国在制定此条款时，显然对该种情形的规定措辞有欠妥当。当然，如果上述的会计师事务所、律师事务所、资产评估机构共同勾结，与上市公司一起制作虚假性文件，进行证券欺诈，侵害投资者权益，当然应该共同承担连带责任。有人提出，当招股说明书等信息披露文件中的审计报告、法律意见书或资产评估报告中都出现了虚假陈述，致使投资者遭受损害时，这些专业机构及其人员应当共同与发行人或上市公司承担连带赔偿责任。这种大而化之的理解和处理显然步《解释》第3条客观说之后尘，并不妥当。[24]对此后文将有进一步的论述，此处不赘。
因此，我国《证券法》第161条中“就其负有责任的部分”一词的落脚点实际上在事实因果关系的判断上。[25]也即是说会计师事务所、律师事务所、资产评估专业机构仅就因自己的过错而应承担责任部分之虚假陈述给投资者造成的损害与发行人承担连带赔偿责任。
需要说明的是，在对证券法第161条按上述的含义理解时，我们还要注意的是中介机构在各自与上市公司就其应该承担责任的部分承担连带责任时，会计师事务所与注册会计师、律师事务所与律师、资产评估专业机构及其人员的责任该如何处理。学者对之也有两种不同的意见。一种意见认为会计师事务所与注册会计师、律师事务所与律师、资产评估专业机构及其工作人员应该就其应该承担责任的部分同时与上市公司承担责任。[26]另有人认为应按照专业人士内部责任理论，[27] 只要求会计师事务所、律师事务所、资产评估专业机构在各自与上市公司就其应该承担责任的部分承担连带责任，然后在对该侵权行为的有关人员行使追偿权。笔者赞同后面的观点。前一观点对各自中介机构的成员的要求显然过苛。
2、以《证券法》第202条之规定情形，中介机构对因虚假披露所造成的损害，应该对之承担连带责任，是否过苛，是值得探讨的。这里规定承担连带责任的前提是把这种行为看成是共同侵权行为。但是，中介机构在对上市公司的审查中，因为审查不严而导致的虚假陈述也作为共同侵权行为，显然放弃了证券共同侵权行为共同过错这一本质，而陷客观说泥潭。
值得注意的是，在《规定》第27条中，又规定了专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。这里规定的共同侵权行为的构成，又要求了“知道或者应当知道”的条件，显然强调了过错的要件，跟《证券法》第202条之规定是否相谐，也值得推敲。
另外，《解释》第3条之规定，对共同侵权的内涵做扩张的解释，是值得质疑的，这样规定也十分危险。它一方面强调客观说，但对于直接结合和间接结合的认定，又是十分主观的。同时司法实践也出现了一个矛盾，一方面司法解释试图把共同侵权行为的主观过错认定标准客观化，另一方面，却有使实际操作的规定带有强烈的主观性色彩。
对《证券法》第202条规定，本文也难以苟同。一方面，从侵权责任角度来看，连带责任通常由于共同侵权行为而产生。就共同侵权行为而言，只有两个或两个以上的行为人基于共同的过错，才可要求其承担连带责任。然而，在中介机构实施弄虚作假等行为的情况下，中介机构与上市公司之间不一定都具有共同的意思联络，甚至于他们之间也没有共同的过失：除非原告能够证明中介机构及其成员具有故意和恶意通谋，或者他们之间有共同的过失，才能对之适用连带责任。另一方面，实施虚假陈述的主要过错承担者应该是公司，因为一般来说是上市公司控制着其自己的信息源，上市公司披露的信息，除了技术上的过滤和分析，如果上市公司不给予积极的配合，中介机构实在难以了解并核实。还应当看到，如果要中介机构承担连带赔偿责任，当受害人单独向中介机构提出诉讼时，这些中介机构也不可能有足够的财产对受害人所遭受的全部实际损失负赔偿责任。所以让其承担按份责任，当然更为妥当。
同时，《规定》第27条规定的专业中介服务机构，知道或者应当知道发行人或者上市公司虚假陈述，而不予纠正或者不出具保留意见的，构成共同侵权，对投资人的损失承担连带责任。对于该规定中让专业机构承担连带责任的规定，跟《证券法》202条规定的承担连带责任的条件，其严格程度显然不统一。而且，对于专业机构而言，它仅仅就它们“负有责任的部分”中出现的虚假陈述承担连带责任。而规定中并未对之进行限定，这是不完善的。
六、结论
对证券共同侵权行为，其本质在于共同过错本质。共同过错是证券共同侵权之基石。正如 Staudinger教授认为，如果行为人之间不具有意思联络即共同意思，则仅因偶然的数人行为相竞合不能成立共同侵权行为。[28] 所以正确认识共同侵权行为的本质，意义非同小可。《德国民法典》第830条第1款第1句规定：“数人因共同实施的侵权行为造成损害者，任何一人对被害人由此所受损害负其责任。”《日本民法典》第719条第1款前段规定：“因数人共同实施侵权行为加害于他人时，各加害人负连带赔偿责任。”《意大利民法典》第 2055条第1款规定：如果损害行为可归责于多个人，则所有的人要承担连带赔偿的责任。“我国台湾地区民法典第185条第1款前段规定：”数人共同不法侵害他人之权利者，连带负损害赔偿责任。“我国《民法通则》第130条规定：”二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。“以上立法规定各有千秋，德、日立法侧重于客观的行为的共同，意大利和我国台湾的则强调主观过错的共同。笔者认为我们应该采纳主观共同过错说，要否定认定共同侵权行为的客观共同说的认定标准。
鉴于《证券法》第202条规定的连带责任所可能带来的弊端，对其规定的会计师事务所虚假陈述连带责任未来规定可以做如下改进。
1、基于共同侵权责任的规定来课加连带民事责任的情形。共同侵权行为的最本质特征是主观原因，共同侵权行为的共同过错既包括故意也包括过失。基于此理，上市公司若与其他证券市场主体有共谋或者有共同的过失，当然有连带责任的适用余地。
2、按照过错责任的程度来承担责任。这种情况主要适
用于过错发生在上市公司与会计师事务所有共同的过失的情形，它区别于无意思联络的共同侵权。当然，如前文所述，这种共同过失并非漫无边际，它有一个范围，否则就跟客观共同说陷于同一泥潭。
3、按照无意思联络的数人侵权来认定，按照份额确定侵权责任。究其原因乃在于无意思联络的各行为人无共同过错，缺乏共同侵权行为本质特征。因而也就不应当承担共同侵权行为连带责任。相反，依按份责任来处理各行为人的加害部分无法确定的具体责任承担，则既考虑了这种行为与共同侵权行为的区别，也体现了这种行为本身对其责任形式的要求。
应该区分《证券法》第161条和第202条两种不同责任。证券法第161条与202条规定的民事责任主体和民事责任的形式都相同，但责任人的行为方式却有所不同，前者的责任人是因为没有尽到勤勉之责而承担的责任，也就是说，实践中完全可能是由于发行人或上市公司弄虚作假，责任人在“核查验证”时把关不严而产生的民事责任；而后者的责任人则是直接参与弄虚作假而承担的责任。对这两种不同的原因而具有同一责任结果，笔者认为应予修改。原则上我们要认识到因161条所规定的未尽勤勉之义务和第202条的直接主动参与虚假陈述活动有本质差异。
注释：
[1] 2003年12月4日通过最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，对共同侵权问题也有新的发展，即其第3条第2款关于间接结合的规定，文中有述，此处不赘。
[2] 有人甚至认为保荐制度的核心，就是要让保荐券商承担起连带担保责任。参见卫容之：《再问“琼花”事件》，载于《国际金融报》2004年7月14日。
[3] 中国人民大学王利明教授即持有该种观点。他认为应该严格共同侵权行为制度在证券侵权制度设计中的适用条件。参见王利明在2005年1月30日在中美侵权法研讨会上的发言。另见伍再阳：《意思联络是共同侵权行为的必备要件》，载《法学季刊》1984年第2期。
[4] 中国人民大学民商事法律科学研究中心起草的《中国民法典·侵权行为法编草案建议稿》中关于共同侵权采纳的就是主观说。其第13条规定：二人以上因共同过错致人损害的，为共同侵权，共同加害人应承担连带责任。而其第16条则规定：二人或者二人以上因分别行为致同一损害的，应当各自依法承担相应的侵权责任。不能确定责任比例的，推定责任范围均等。
[5] 邓大榜：《共同侵权行为人的民事责任初探》，载于《法学季刊》1982年第3期。
[6] 史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第672页。
[7] 张新宝、唐青林：《共同侵权责任十论》，载于中国民商法网http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=18319
[8] 比如其所确定的“直接结合”和“间接结合”之标准，试图平衡过去采纳的主观说的不确定性，但是其本身带来的更大的不确定性或者说是或然性更甚。有人甚至怀疑其作为标准的规范性特征。参见王利明《关于〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉的几个问题》，载于中国民商法网。
[9] 参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》第2册，中国台北1975年版，第150页。
[10] 欧阳经宇：《民法债编通则适用》，台湾翰林出版社1978年版，第78页。
[11] 王毅、齐向超：《浅谈共同侵权行为》，载于《中国律师》2003年第8期，第72页。
[12] 参见李亚虹：《美国侵权法》，法律出版社1999年1月版，第200页以下。
[13] 梁书文、回泸明、杨振山：《民法通则及配套规定新释新解》，人民法院出版社1996年版，第1016页。
[14] 罗强：《论共同侵权行为的本质》，载于《河南司法警官职业学院学报》2003年第12期，第79页。
[15] 教唆者，即造意者，指鼓动、唆使或策划他人实施加害行为的人。《民法通则》未对教唆、帮助他人实施加害行为作出具体规定，最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第148条规定了教唆、帮助他人实施加害行为的三种情况：作为原则，教唆、帮助者为共同侵权人，应当承担连带责任；教唆、帮助无行为能力人实施加害行为的，教唆者、帮助者为侵权人，应当承担民事责任；教唆、帮助限制民事行为能力人实施侵权行为的人，为共同侵权行为人，应当承担主要责任。帮助者通常是指为加害人实施加害行为提供必要条件的人。提供这种条件的时间通常是在加害行为实施之前或者加害行为进行之中。
[16] 1987年1月31日的判决，载BGHZ 70第277页。德国最高法院在另一案件中也判决未扔石头但是为攻击警察的骚乱学生呐喊助阵的支持者承担连带责任（1974年10月29日的判决，载BGHZ63， 第124页。
[17] 村民谭某父子修建自家房子，在挖架子坑时，将邻居刁某家的篱笆挖坏了一块。刁某出来制止，双方发生口角，谭子与刁某动手厮打，谭某不但不制止，反而对其子大喊：“给我狠狠地打！出事我兜着。”谭子抄起铁锹，照刁某的头部砍去，当场将刁某砍倒，造成刁某头部粉碎性骨折，共损失医药费、误工费13000元。刁某以谭某父子为被告，向法院起诉，要求二人连带承担损害赔偿责任。
[18] 佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1986年版，第227页。
[19] 参见德国联邦最高法院1955年5月13日的判决，载BGHZ17，第240页。转引自克里斯蒂安·冯·巴尔著，张新宝译：《欧洲比较侵权行为法》（上卷），法律出版社出版，第78页。
[20] 后又补充指出，在损害可能产生于两个或者两个以上的人各自应当承担责任的事件时，如果能够认定损害至少产生于此等事件之一，这些人中的每一个都对赔偿承担责任，除非他能证明损害不是由于他所负有责任的事件造成的。另有西班牙一家法院曾作出这样一个判决：一名埃塔恐怖组织成员制造爆炸事件造成他人损害，但是警方未能抓获肇事者。受害人或其家属无法对加害人提起民事诉讼。但是原告对并未参与这次爆炸行为的埃塔恐怖组织另一个成员（一名律师）提出赔偿诉讼，法院判决原告胜诉。
[21] Adam .F.Ingber，“10b-5 or not 10b-5？：Are the Current Efforts to Reform Securities litigation Misguided？，”Fordham Law Review，Vol.61.1993，S351-S380.atS371.
[22] Alan R. Bromberg and Lewis D. Lowenfels， B
romberg and Lowenfels on Securities Fraud and Commodities Fraud， second edition （1997）， Vol. III. P9： 29.
[23] 王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第293页。
[24] 郭锋主编：《虚假陈述证券侵权赔偿》，法律出版社2003年第1版，第386页。
[25] 王晶：《〈证券法〉161条连带责任之检讨》，载北大法律信息网站http://www.chinalawinfo.com.
[26] 参见郭锋主编：《虚假陈述证券侵权赔偿》，法律出版社2003年第1版，第386页。
[27] 参见张民安、龚赛红：《专业人士所承担的过错侵权责任》，载于《法学评论》2002年第6期，第145页。
[28] 参见郑玉波：《民法债编总论》，台湾三民书局1998年第16版，第166页。
刘道远
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