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环境侵权诉讼中的举证责任分配
[摘 要] 环境民事侵权责任以无过错为一般归责原则。如何预置相应的举证责任分配规则，通过决定败诉风险的承担者，将利益和不利益在双方当事人之间做有效且合理的分配，以确实保护受害人的合法权益，是保护环境民事权利的关键所在。环境民事诉讼从保护原告人的利益出发，需要为受害人特别设定证明标准，该标准并非民事证据法上的一般盖然性，而应当是低于民事证据法上的一般盖然性的特殊标准。在此思想指导下，围绕降低受害人证明负担的目标来进行举证责任的合理分配。
[关键词] 环境侵权；诉讼；举证责任
环境民事侵权责任作为一种特殊侵权行为所产生的法律后果，以无过错为一般归责原则。由此当然会引发程序法上的不同于普通侵权法的诉讼规则。其中，举证责任分配是环境民事诉讼制度设计的核心。在环境民事诉讼中，举证责任分配是否公平，将直接关涉对受害人保护目标的实现，并影响到受害人对诉讼制度的信任。因此，如何预置相应的举证责任分配规则，通过决定败诉风险的承担者，将利益和不利益在双方当事人之间做有效且合理的分配，以确实保护受害人的合法权益，是保护环境民事权利的关键所在，也是环境法理论研究所必须关注的问题。综观各国有关环境诉讼问题的研究，德、美、日等国已有较为成熟的理论和较丰富的实践，尤其是日本，环境诉讼领域的研究水平和繁荣程度更是居于世界前列，成为各国环境诉讼研究的重要参照系。反观我国，有关环境诉讼的理论研究相当薄弱，在环境侵权诉讼举证责任分配方面的研究成果则更为罕见。在此仅对环境侵权诉讼举证责任分配问题进行一些初步探索。
一、举证责任分配的一般原则
（一）为什么要分配举证责任
所谓举证责任[1]，是指法律要求诉讼当事人对自己所主张的事实，提出证据加以证明的责任。举证责任分配实际上是指这种证明责任在当事人之间如何配置的问题。一般而言，承担较重举证责任的当事人在诉讼中将处于更为不利的地位，因此，举证责任的分配与当事人利益保护直接相关。
从理论上讲，作为诉讼的提起者——原告，一般应当承担完全举证责任。由于原告是在诉讼中主张权利或法律关系存在的一方当事人。他不仅应当证明权利产生的事实，而且应当进一步证明不存在妨碍权利发生的事实以及变更、消灭权利的事实，因为只有在这一切事实都得到证明后，法院才能确信原告主张的权利或法律关系的确存在。那么， 为什么要在原被告双方之间分配举证责任呢？主要是因为原告承担所有事实的举证责任存在一些不可克服的弊端。
1 与国家设立民事诉讼制度的目的背道而驰。设立民事诉讼制度的目的是为了通过法院对民事权利义务纠纷的审理与裁判，一方面保护当事人合法的民事权益，另一方面制裁民事违法行为。民事诉讼的发动机制为“不告不理”，因此民事诉讼制度目的的实现依赖于权益受到侵害的当事人依法提起诉讼。此时就需要为寻求司法救济的当事人创造必要的条件。通常情况下，原告是因其民事权益受到侵害或发生争执而诉诸法院寻求司法保护的，胜诉是原告追求的直接目标。然而诉讼总是有风险的，举证责任就是诉讼中的一种风险。如果把所有事实的举证责任都加在原告身上，使原告不得不负担起诉讼中的全部风险，巨大的风险必然会使原告胜诉的希望渺茫。这种制度设计无异于一方面赋予原告提起诉讼的权利，另一方面又为他获得胜诉设置重重障碍，终将使原告在诸多风险、重重障碍面前望而却步。
2 与“民事诉讼当事人诉讼权利平等”原则相抵触。与不负举证责任的一方当事人相比，负举证责任的一方当事人在诉讼中显然处于不利的地位。当作为裁判基础的案件事实发生争议时负有举证责任的一方要想摆脱败诉的厄运，就必须提供证据证明这一事实，不负举证责任的一方在对方提出证据前，只需否认即可稳操胜券，不必提供任何反证。当对方提出了一定的但不够充分的证据时，不负举证责任的一方仍不必提供任何反证即可胜诉。如果要求原告对所有事实加以证明，并且只要其中某一项事实得不到证明，都将承担不利的诉讼结果，势必形成原告负担的举证责任过重，被告却几乎不负担举证责任的局面，使原告在诉讼中明显处于劣势。原、被告在诉讼中的地位严重不平等，必将妨碍当事人平等地行使诉讼权利。
3 与诉讼节约的要求不相适应。裁判的公正无疑是民事诉讼制度追求的第一目标，但不是唯一目标。理想的状态不仅要求裁判是公正的，而且要求公正的裁判是通过花费较少的时间和金钱获得的，亦即通过尽可能低的成本获得的。这便是“诉讼节约（经济）原则”对民事诉讼活动提出的要求。在个案诉讼中，需要证明的案件事实越多，诉讼过程就会变得愈复杂、愈缓慢，花费的人力、物力、财力就愈多。如果要求原告对事实一一举证，诉讼会变得异常缓慢，当事人和法院对诉讼的投入都将急剧增加，这显然有悖于诉讼节约的要求。为了消除上述弊端，就必须将举证责任在当事人之间作合理分配，也就是说原告不必就一切事实负举证责任，只需要对其中一部分事实负举证责任，另一部分事实的举证责任由被告负担。从而节约诉讼成本，提高诉讼效率。
举证责任分配在民事证据法学上是一个高难度问题，学说众多。从罗马法上的两条原则：“原告有举证的义务”，“提出主张的人有举证义务，否定的人没有举证义务”；到待证事实分类说、法律要件分类说直至危险领域说、盖然性说、损害归属说、利益衡量说、程序法说等。“众说并存的格局一方面说明了举证责任分担问题极为复杂，另一方面也表明试图用一两条原则一劳永逸地解决所有案件举证责任分担的努力注定不会取得成功。”〔1〕（Ｐ124）究其原因，在于影响举证责任分配的因素很多，例如证据距离、证据的收集能力、实体法上的特别政策考量、盖然性标准、举证妨碍、待证事实本身的性质等等。同时又由于举证责任分配理论横跨了实体法和程序法两大领域，单从某一领域均无法把握它的真谛。
由于理论上举证责任的一般原则难以形成，立法实践也采用了不同的学说。从大陆法系国家的实践来看，法律要件理论中的规范说受到了立法者的青睐，但各国均综合实体法价值和程序价值的考虑，对规范说过于形式化的弊端予以了修正。在我国，大多数学者也较为赞同这种修正的规范说。
（二）如何分配举证责任
为了使民事诉讼能够有序并富有效率地进行，需要确定分配举证责任的原则，按照一定的标准预先在双方当事人之间分配举证责任。我国民诉法第64条规定：“当事人对自己的主张，有责任提供证据”，这一规定似乎已通过“谁
主张、谁举证”的方式解决了我国民事诉讼中举证责任分担问题。其实不然，因为按此规定，举证责任是根据当事人在诉讼中主张的事实而确定的，是先主张事实，然后对所主张的事实负举证责任。这实际上颠倒了两者关系。若仅从表面上观察，诉讼实际运作情况的确是双方当事人在诉讼中主张不同的事实，然后就所主张的事实进行证明。但实际情况恰恰相反，是举证责任决定主张责任而不是主张责任决定举证责任。这就是说，只有当举证责任按一定的标准已分配于双方当事人的时候，才能确定原被告在诉讼中需要主张哪些事实。因此，民事诉讼法并未解决举证责任分配问题。
按照法律要件分类说，我国民事诉讼中分配举证责任的标准是：1 凡主张权利或法律关系存在的当事人，只需对产生权利或法律关系的特别要件事实（如订立合同、订立遗嘱、存在构成侵权责任的事实等）负举证责任；阻碍权利或法律关系发生的事实（如欺诈、胁迫且损害国家利益等）则作为一般要件事实，由否认权利或法律关系存在的对方当事人负举证责任。2 凡主张已发生的权利或法律关系变更或消灭的当事人，只需就存在变更或消灭的特别要件事实（如变更合同的补充协议，修改遗嘱，债务免除等）负举证责任；妨碍权利或法律关系变更或消灭的一般要件事实，由否认变更或消灭的对方当事人负举证责任。2001年11月颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 （以下简称《规定》）基本确立了这一举证责任分配规则。
二、环境民事诉讼中举证责任的分配
环境民事诉讼中的举证责任分配一般需解决两个问题，首先需明确分配的对象或证明对象；其次就是将这些证明对象如何分配，亦即确立举证责任分配规则的问题。在确定证明对象时，依照规范说，主张损害赔偿请求权的原告就权利发生的要件事实进行举证，此时就需对环境侵权行为的构成要件给予确定，而在构成要件中，归责原则是重要的内容，“构成要件是对立法和司法实践的高度概括，也是对归责原则的系统阐述”。〔2〕（Ｐ135）在过错责任领域和无过错责任领域，基于这两种不同的归责原则认定的侵权行为，其构成要件会有不同。所以在探讨环境侵权诉讼时，归责原则的解决对证明对象的确定具有重要的前置性意义。
在世界范围内，对环境侵权民事责任的承担，大多数国家采用了无过错责任原则。从诉讼法的角度看，在环境侵权领域确立无过错原则与加强对受害人保护的宗旨是契合的：第一，加害人的过错难以证明。由于现代工业生产的复杂性和污染过程的错综复杂，环境污染涉及到复杂的科学技术问题，受害者难以证明致害者有无过错。实行无过错责任原则， 有利于加强对受害人利益的保护，减轻受害人证明加害人过错的举证责任。第二，通常情况下，受害方与加害方力量对比较为悬殊，受害方处于势单力薄，孤立无援的境地，仅仅依靠自己的力量根本无法与加害方相抗衡，只有将法律保护的天平向受害人方面倾斜，才能体现社会公平。第三，适用无过错责任，有利于强化污染破坏环境者的法律责任，促进其履行法定义务，严格控制和积极治理污染，合理利用环境资源。
（一）无过错原则下的举证责任分配
在无过错责任原则下，依照法律要件分类说，原告需证明的要件事实有三：加害人的加害行为、有损害结果、加害行为与损害结果之间有因果关系。对于“加害行为” 与“损害结果”两项，其构成要件在含义上容易理解，实践中也易于操作，没有有太多的争论。因此，加害行为与损害结果之间的因果关系的证明就成为决定环境侵权诉讼是否成立的最重要的争点。无过错责任确立的目的是为了更好的保护受害人的利益，然而如果因果关系无法判定，无过错责任就将被束之高阁。
1 因果关系证明责任的分配
因果关系证明责任的分配，可以分为两个步骤：首先是将因果关系作为一个整体，将其在原告和被告之间进行分配。其次是从证明对象入手，将因果关系本身进行分解，然后在原被告双方当事人之间进行分配。
我国目前民事证据规则已经设立了环境民事诉讼因果关系证明责任的一般分配原则，《规定》第4条第3款明确指出，由加害人就行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，并将其规定在举证责任倒置项下。但是，笼统地将因果关系作为一个整体进行分配并将其称之为举证责任倒置，却带来了混乱。其一，举证责任倒置是建立在“正置”基础上的，没有举证责任的“正置”何以“倒置”？其二，因果关系本身是多方面的，将“不存在因果关系”的举证责任“倒置”给被告以后，只能解决责任成立的问题，并不能当然解决责任承担的范围问题。因此，对于因果关系的举证责任分配，还应该有进一步的规定，即根据不同的证明对象，将因果关系进行分解，然后在原被告之间进行分配。
对此，可以借鉴大陆法系的德国法和日本法上的做法，将因果关系区分为责任成立的因果关系和责任范围的因果关系（也有日本学者称之为事实性因果关系和保护范围，其与英美法上的事实上的因果关系与法律上的因果关系之划分有相似之处）。所谓责任成立的因果关系，指可归责的行为与权利受侵害（或保护他人法律的违反）之间具有的因果关系。责任成立的因果关系是就侵权责任及其引起的直接损害而言的。其中心思想在于确认侵权事实与损害结果之间的客观联系，从事实上认定加害行为是否为损害结果发生的原因，不包含价值评判，而是对纯粹事实过程的认识。所谓责任范围的因果关系，指权利受侵害与损害后果之间的因果关系，责任范围的因果关系是就该损害所引起的后继损害而判断其是否构成法律上的因果关系。如甲因乙工厂噪声而导致听力严重受损，甲支出医药费，住院期间感染上传染病，或其家中财物被盗。此时，就需明确，甲支出的医药费，住院期间患传染病，或者其财物被盗等损害与工厂噪声之间是否有因果关系，责任范围的因果关系涉及法律价值的评判。
从举证责任分配角度看，责任成立的因果关系，其举证责任如何在双方当事人之间进行分配，值得研究。但责任范围的因果关系，考虑到证据距离、举证难易等因素，其举证责任应由受害人承担。
实际上，环境民事诉讼所遭遇的因果关系证明困难，主要是指责任成立因果关系证明困难，其原因在于传统的侵权行为法中，为使加害者承担损害赔偿义务，加害者的行为与损害后果之间存在“无此，既无彼”的关系是认定责任成立因果关系的要件。然而在环境民事诉讼中，对于受害人而言，严格贯彻这种标准将使责任成立因果关系难以证明。为了解决这一问题，围绕责任成立因果关系证明困难性的讨论，产生了诸多学说，成为特殊侵权行为理论研究的焦点。
2 责任成立因果关系证明之
困难
因果关系证明的困难有两种，一种是证明具体“事实”存在与否的场合；另一种是构成因果关系判断前提的“因果法则”或“经验法则”不明的场合。
环境民事诉讼中对事实的证明，是称为历史性证明的关于过去事实的证明，所以证明“事实”存在与否的困难的情形很多。例如，造成受害的物质是否是被告工厂制造、排放的这一具体事实常常难以证明就属于这种场合。但是如果作为推定事实前提的经验法则自身不明，因果关系证明就更加困难。环境民事案件中所指的因果关系证明困难，多数场合是指由于关于因果关系的经验法则不明，特别是很多有关自然科学上的因果关系法则并未得到充分而明确的解释。在这样的场合，以自然科学上尚未得到明确解释为理由否定因果关系的存在是不妥当的，可能会把因自然科学落后而存在的不利推给受害者。
民事诉讼制度系以固有诉讼事件作为主要的适用对象，而采取当事人有主导权原则。此种制度设计，以当事人间地位——武器的平等为前提。然而在环境民事诉讼中，侵权和被侵权的可能在社会层次上被固定下来，原被告的角色几乎没有互换的可能，这种互换性的丧失在诉讼中则常常表现为当事人实质上的地位和掌握的武器不对等。证据以及必要的科技知识往往不平等地分布在被告手中，原告方经常面临举证的困难，此时如果仍严格以法律要件分类说为前提，因果关系存在的事实就必须由被害人（原告）负举证责任。由于上述种种情形，因果关系证明困难势必封闭对被害人为救济的途径，显然会损害诉讼妥当解决纠纷的目标。所以，针对环境民事诉讼中当事人间攻击防御能力的明显差距及程序上地位、武器的实质上不对等的因素，必须找出应对之策。所以在维持证明责任一般分配原则及作用的前提下，开发种种能够减轻当事人举证负担的程序技术并提供相应的理论支持就成为必要。
（二）减轻受害人的证明负担
在环境民事诉讼中，降低受害人的证明负担与举证责任分配是直接相关的。如何使负有证明责任的原告降低证明标准或者说原告应证明到何种程度，才能使法官形成因果关系存在的心证？这就涉及到了盖然性问题。对因果关系进行举证时作盖然性的评估可以有两种评估方式：“第一种涉及的是频率判断，即统计学上的现实可能性：事件Ａ发生时，Ｂ之发生的盖然性就会基于法官的经验或鉴定结论以百分比的方式体现出来。如某类病人在得到合理治疗时其中的25%或75%治愈了。一事故受害者被送进了医院，根据案件（因数量较少）可以查明的统计学上的百分比使得医疗过程有缺陷时，只要律师不错过诉讼时效，法官得出正确判决的可能性虽不是100%，却是极高的。第二种涉及的是举证责任问题，具体地说，即法院对相关盖然性的认同与否。如可能得出治愈几率的不同结论，某些专家定为25%，某些则定为75%，此时法院必须考虑，它根据哪一个百分比做出判决。所有的欧洲法律制度都适用了‘要么/则’及‘是或否’的方法，所不同的只是，当事人对其主张的盖然性程度的论证应到达何种程度才能为法院接受为证据……只要在因果关系考察程序内设计作为规则标准的盖然性问题，所指的就都是第一种方式（统计学上）的可能性论证。”〔3〕（Ｐ449）一般而言，对于民事案件的要件事实的证明须达到“盖然性优势”，即一方提供的证据比另一方更有说服力（我们可以称其为民事证据法上的一般盖然性）[2].尽管对于此“盖然性优势”存在着不同的理解[3]，但是多数学者认为，对盖然性权衡的最佳解释是，有50%以上的确信度即可，并且在民事诉讼中该标准应是证明要件事实的最低标准。以上述证明度为标准，运用证据来证明要件事实的结果在制度上只允许存在三种状态，即要件事实得到明确的肯定、明确的否定或者要件事实既得不到肯定也难以明确的否定而陷入真伪不明的状态。此时，存在的问题是，该标准在环境民事诉讼中能否完全适用，那么，须从以下对各种学说的分析入手。
就减轻受害人的证明负担而言，环境法学者乃至诉讼法学者提出了诸多解决方案，从英美法、德国法到日本法，林林总总，令人眼花缭乱。
1 盖然性说
为了减轻被害人的举证负担，实体法学者提出，因果关系的证明只需有低度的证明即可，换而言之，如能证明至盖然性的程度，就可以认定因果关系的存在。该种看法可进一步分为两种，其一即所谓证据优越说，另一则称为狭义的盖然性说。
（1）证据优越说
这种理论是由加藤一郎教授在英美法优势证据理论基础上所提出的见解。在英美法上，刑事案件的证明标准要高于民事案件的证明标准。而在日本法上，并没有英美法上的这种区分，民刑案件均适用“高度的盖然性”标准。加藤教授将英美法上的盖然性理论加以引申，主张在民事诉讼中，尤其在环境诉讼中，在考虑公法的制裁规定或私法的救济情况时，不必要求以严密的科学方法来证明因果关系。法律上要求达到的证明程度，可因事而异，就刑事而言，必须具有超出合理怀疑的证明程度， 即英美法所谓“超出合理怀疑范围”；就民事而言，则只要考虑举证人所提出的证据已达到比他方所提出的证据更为优越的程度即可。〔4〕（Ｐ245）加藤教授的这种主张，显然是直接针对环境民事诉讼为减轻原告被害人的举证责任过重而提出的。
（2）狭义的盖然性说
主张该说的学者认为，环境民事诉讼中，因果关系的举证责任形式上仍由原告承担，但原告的举证并非就全部技术过程举证，而只是在相当程度上举证，且只需有一半情形之低度盖然性即可，法院一旦形成此种程度之心证，除非被告企业人能举出反证以证明因果关系不存在，否则无法避免责任。德本镇教授将盖然性说的具体要点归结如下：第一，因果关系的举证责任，形式上仍然要由原告受害者承担。第二，为实质转换举证责任，应采用德国矿业法上初步的证明的法理，只要被告不能证明因果关系不存在，因果关系就应被认定。第三，在盖然性说中虽然要求“表示相当程度的盖然性的证明”，但那是指“虽然超越了大致证明的领域，但尚未到达证明程度的举证”。盖然性说所举出的证据有：（ａ）能供调查因果关系之科学技术不发达，（ｂ）企业对于调查工作不可能协助，（ｃ）公家调查机关之设备不全，（ｄ）企业能将损害之负担列入成本费用，再转嫁分配出去，（ｅ）企业既已排放一定之物质，则有责任证明该物质之无害性，（ｆ）公害之被害人于一般情形被视为贫困之人。根据盖然性理论，只要能够对：（ａ）从工厂等排放的物质达到并蓄积于发生损害的区域，发生了作用；（ｂ）该地域有许多损害发生；这样两个事实举证，法院就应推定有因果关系。反之，被告企业方面只要不能举出反证，证明因果关系的不存在，就不能免除其侵权行为责任。
在日本，鉴于20世纪 60年代中期构成重大社会问题的公害、药害等实际状况，盖然性说所追求的方向是正确的。由于科学技术的高度发展在社会上引起的复杂的多样化形态的侵害，要缺乏科学知识和资力的受害者负担所有的事实性因果关系的证明是不公平的。并且，尽管有发达的科学，但现实的科学水准尚未解释清楚的大量现象存在，在这种场合下要受害者负担严密的证明就是强迫其作不可能的事情。在这种意义上，盖然性说主张作为请求损害赔偿的前提，在判断因果关系存在与否时，不必要科学地证明是应该的。因此，盖然性理论得到了一部分学者的赞同。
对于盖然性学说在实践中是否得到了运用，学者之间也存在不同的观点，比如，石田川教授认为：“在日本，由于盖然性说存在的问题，在诉讼法中承认该学说的学者甚少。判例方面实际上也没有依该说来处理案件。就采取盖然性说的判例值得注意的是在早川电镀厂废液事件中，前桥地方法院却有利用一般论说而展开盖然性说的情况，但在实际上并未以盖然性说将该事件作处理。在四大公害诉讼中，尤其以因果关系作为重要争点的富山痛痛病诉讼的判决及新泻水俣病诉讼的判决，法院或许多少受到了盖然性说的影响，但并没有按照盖然性来处理案件。”〔5〕（Ｐ124） 但是，也有学者认为：“盖然性理论被称为适合于公害诉讼本质的见解，公害诉讼中依据这一理论的判例很多。前桥、富山（开疫学之先河）、新泻等地方法院及名古屋高等法院的一系列判决之后，关于公害诉讼中因果关系的举证、拥有盖然性的证明主张即可成立的审理方法也基本上固定下来。”〔6〕（Ｐ355）学者之间的差异如此之巨，孰是孰非，资料所限，笔者难以做出评判。但是从中我们可以看出，对盖然性说作简单的肯定或简单的否定均不合时宜，深入研究仍有必要。
2 间接证明
间接证明，并非是将某权利发生要件之事实或成为权利消灭理由之事实直接加以证明，而只是就个别事实（间接事实）为证明，而自此事实间接的推定主要事实。成立间接证明，必须有事实ａ，则通常有事实Ａ（例如，有酒后驾车的事实，通常则有驾驶操作不适当的事实）之经验法则的存在才可。换言之，间接证明系以经验法则为大前提，间接事实为小前提，利用三段论导出主要事实存在与否的主要事实的证明方法。利用间接证明，由事实ａ推出他事实Ａ的推论方法，称为事实上之推定。对此而言，其以直接证据为方法将主要事实直接加以证明，称为直接证明。将间接证明与直接证明相比较，间接证明具有缓和证明困难的作用，因未将主要事实推认的间接事实，并非固定的事物，具有较多选择机会，对当事人而言，他们就可以选择较容易证明的主题来避免因举证不能而遭致的败诉风险。
（1）疫因学理论
疫学证明法是间接证明的有力手段。在痛痛病，水俣病、四日市哮喘病和斯蒙诉讼中，作为证明手段疫学得到大量运用。在认定因果关系时，最初将疫学[4] （即流行病学或病因学）的成果加以采用是主张盖然性说的学者。但是，疫学的研究成果也属于经验法则，即使不以盖然性为前提，法院也可以采用疫学的成果。疫学的研究成果既然属于经验法则的一种，所以疫学的证明手段属于间接证明的一种。并且，疫学性因果关系理论和盖然性说相结合，可以更好的减轻受害人的证明责任。
疫学因果说是指用疫学（即流行病学或病因学）的方法来证明侵害行为与损害结果之间的因果关系。将有关某种疾病发生的原因，就疫学上的若干因素，利用统计的方法调查各因素与某种疾病之间的关系；从中选出关联性较大的因素，对此进行综合判断。一般来说，它是以四个条件进行判断的：第一，该因子在发病前务必是有作用的；第二，该因子作用的程度越显著，则该病患者的比率越高，这被称为量与效果的关系；第三，该因子在一定程度上被消除，则该病患者的比率相应程度下降；第四，该因子作为原因而起作用的机械论务必与生物学上的说明不发生矛盾，以上四种条件相互关联，并以数量统计做出合理程度的说明， 即可成立因果关系。将其适用于环境民事案件，只要证明某种因素与某种疾病具有疫学上的因果关系，即可认定二者之间具有法律上的因果关系。
疫学因果说的意义，在于它能够降低优势证据说和盖然性说的盖然性，虽依此说仍难以得出百分之百的正确结论；但它提出了一种具体的标准，可以对复杂的因果关系做出有效的判断。这种思维方式在逻辑上是妥当的，但是该学说仍存在缺陷，表现为，要采用疫学方法，就必须收集能够满足统计学处理要求的大量资料。并且，因为疫学是群体现象中的原因探求方法，所以即使可以说群体性存在的某种因素是某种疾病的原因，也不能说每个患者的病因全都是该因素。因为还有该因素以外的原因造成疾病的可能性的场合，某患者也有可能是因其他原因患病。在公害案件中，偶尔也有通过政府机关的广泛调查收集了疫学性判断资料的，但不见得所有的事件都能收集到那样的资料。并且，在有些环境诉讼中以个别患者的病因为讼争对象，而且患者的特异性因素构成问题的案件中，就不能使用疫学性方法。基于如上认识，学者们认为，疫学性方法作为认定因果关系的经验法则之一是非常有用的，但仅依据疫学性因果关系论主张减轻因果关系的证明责任过于狭窄。应当适用包括疫学在内的所有经验法则。同时该理论的不足还在于其只能适用于环境污染造成人体患病的场合，无法适用于所有的环境损害赔偿之中。
（2）大致推定理论
法律上的推定毕竟是有限的，不能满足诉讼的实际需要，于是出现了大致推定理论。又称姑且规定，是指在一些侵权案件中围绕过失或因果关系等难以证明的类型化事实，如果确有必要适当减轻负有证明责任的当事人的举证负担，虽然法律上不存在有关推定的明文规定，也允许法官在满足一定要件的前提下适当适用推定。在应用上，大致推定以经验法则作为推定的根据，即虽非绝对确实，但依现实经验，某项事实ａ的发生，于大多数情况下均以他项事实ｂ为其原因，于是在有以ａ为原因的高度盖然性经验法则的情况下，则可承认大致推定。上述情形，于某具体事件，若有相当于ａｂ两个事实存在时，即使对现实之事实经过不明，也可以依据上述经验法则，就两个事实成立因果关系，成立大致推定，所以不必特别为证明其因果关系提出证据。相反的，在此情况下，若以有特别情事可排除上述经验法则为理由，推翻上述之推定，则必须由否定因果关系的当事人，就上述特别事情为证明。由于此种证明亦依赖经验法则所谓的证明，故属间接证明的一种。
大致推定大多用于过失的证明，较少用于推定加害行为与所生损害之间的因果关系，所以又被称为“过失的大致推定”。日本法上，大致推定理论的固定化和法则化，被认为是受到了美国法上的“事实自证”（如果某种事物本身具有可能招致
失败的性质而发生事故，在一定条件下就可以推测因果关系的存在）和德国法上的“表见证明”（如果赔偿权利人所提出的证据，足以使他人给与该证据所给出的第一印象认定待证事实的存在与否，就可以认定因果关系的存在，仅限于认定事实的存否真伪，只需提出反证而非充分的反面证明就可以推翻表见证明）理论的影响。大致推定的地位，居于事实自证理论和表见证明理论之间，就其效力而言，与表见证明理论相近，但就推定的对象而言，又偏向于过失的存否，较接近事实自证。
对于大致推定的性质，学者间存有争议，主要有三种观点，第一种是事实推定说，认为大致推定是以诉讼中已确定的一定事实状态为基础，藉由一般经验判断其为直接经历的事实，即使因果关系的内容不具体，只要加害行为或损害的发生得到某种程度的证实，仍可据以形成因果关系存在的大致充分心证，所以，大致推定实质上是事实推定的一种应用状态。第二种学说是举证责任转换说，此说主张， 大致推定的证明对象，应该是因果关系本身，如果原告就足以推定因果关系的事实尽到举证责任，则法律上的举证责任即应转换由被告负担，被告须就因果关系不存在的事实，负担诉讼上的证明责任。第三种是证明度减低说，该说认为，大致推定与一般事实认定的不同之处在于，大致推定原则并未如事实认定一样要求高度的心证，也就是说，大致推定的确实性应较一般的事实认定为低。第一种学说是目前学说界和实务界的通说。但是，德国法学界的一种有力的理论也认为，其实大致推定理论并非简单的证据评价问题，其功能在于转移举证责任。
在大致推定理论中，最重要的问题就是证明程度。显然，所谓大致推定并非确信或接近确信的程度，所以并不要求能够达到70%、80%或90%那样的高度，但证明程度究竟可以减轻到什么地步或者说被告只需提出什么证据就可以认为大致推定已被推翻，理论界存在较大争议，未有统一认识。值得注意的是，作为减轻原告举证责任之理论，该说与狭义的盖然性说有相似之处，即均不发生举证责任的移转 [5]；但二者也存在差别，大致推定中的推定只是经验法则下的事实推定，即依照经验法则推定因果关系的存在，被告仅需提出足以动摇法官心证的反证即可，或者说，反证达到使案件事实真伪不明的程度时，负担客观举证责任的原告便要提出证据，证明因果关系的存在。而盖然性说中的推定是法律推定，被告非证明因果关系不存在不能免责，两者所要求反证的证明程度是不同的。
（3）间接反证理论
间接反证理论可与盖然性理论作比较。盖然性说，是作为单一的要素把握因果关系这一要件事实，主张对此降低证明的心证程度，或者试图事实上转换举证责任的见解。与此相对，有学者主张通过分析构成因果关系的事实，并把它作为复合的要件事实加以把握，对各个事实分别的考虑证明，于是，出现了间接反证的理论。该因果关系认定方法最初应用于富山痛痛病和新泻水俣病诉讼，后经学者加以理论化。
间接反证原系德国民事证据法上的理论，其含义是指当主要事实是否存在尚不明确时，由不负举证责任的当事人负反证其事实不存在的证明责任理论。因其并非直接对另一方当事人举证事实的反驳，而称为间接反证。对推定予以反驳的方式有两种，直接反证和间接反证。例如，对某主要事实Ａ负举证责任的原告，证明能推定Ａ存在的ａ、ｂ、ｃ三个间接事实，而且根据这些间接事实推定主要事实Ａ被得到证明时，被告却直接针对原告所证明的主题ａ、ｂ、ｃ的存在，并提出其不存在的证据，以阻碍推定Ａ的存在，这叫做直接反证。但是，被告为了阻碍Ａ被原告证明，也可以用其他的间接事实ｄ、ｅ、ｆ来认定Ａ不存在，从证明方法上看，它不是直接针对原告所证明的主题，所以叫做间接反证。在直接反证的情况下，原告欲使法官认定要件事实Ａ存在， 需证明ａ、ｂ、ｃ三个事实，而被告提供的反证只要能够达到使ａ、ｂ、ｃ陷于真伪不明状态即可；而在间接反证的情况下，被告需证明ｄ、ｅ、ｆ三项事实后，才能实现阻却要件事实Ａ被认定的效果。主张在环境诉讼中引入该理论的学者认为，环境污染损害的因果关系因素较多，如果受害人能证明其中部分关联事实，其余部分的事实则被推定存在，而由加害人负反证其不存在的责任。如果加害人不能反证其不存在，则因果关系成立，这样符合法的公平正义精神；间接反证说的意义在于，它根据部分举证事实推定，亦即部分间接推定的理论，认定存在因果关系，从而判决被告对原告的损害赔偿，大大缓解原告的举证困难。
在日本，首采“间接反证法”的是1971年9月新泻地方裁判所作新泻水俣病第一次诉讼的判决，该判决认为：“在公害案件中，例如因化学工业在其企业活动过程中排放化学物质引起多数居民患病的‘化学公害’案件中所发生的争议，涉及到高度的自然科学知识。由此，要求被害人对因果关系的环节一个一个地加以严格地科学解释和证明，无异于完全封闭了以民事审判方式救济被害人的途径。所以，在上述情况下，判断因果关系是否存在，通常只考虑如下几个问题：（Ａ）被害疾病之特性及其原因（病因）物质；（Ｂ）原因物质到达被害人或被害地的途径（污染途径）；（Ｃ）加害企业原因物质之排放（从产生到排放的装置）。……对上述（Ａ） 和（Ｂ）的事实，依据情况、证据的积聚，如果能够就因果关系的科学关联作出没有矛盾的说明，就应当解释为已经证明了法律因果关系的存在。如果上述（Ａ）、 （Ｂ）的举证已经完成，就污染源的追寻而言，显然已经到达了企业的门口，因此，毋宁说，如果企业方面不能证明自己的工厂与污染源无关，即应认为原告已经尽了法律上因果关系的证明，对（Ｃ）的存在作事实上的推定。”从新泻水俣病的判决来看，由于法官根据部分举证事实推定，即部分间接推定的理论，来认定因果关系的存在，同时又在病因方面采纳了疫因学的观点，该种举措大大的减轻了原告的举证责任，受到了学者的赞扬和肯定。
从保持新泻水俣病判决的思考模式同时又扩大其适用范围的角度出发，淡路刚久教授认为，可将公害因果关系的要件事实分解为三部分，第一，损害发生的原因物质及其装置（病因或原因）；第二，原因物质到达受害人或受害人所在地的经过路程（污染路程）；第三，污染企业内原因物质的生成以及排放。在诉讼中，原告只要能证明3要件事实中的任何二者，如能证明第一和第二、第三和第一等，即应推定所剩的另一要件事实是存在的，故可就此对污染事件的因果关系作出决断。
竹下守夫教授对因果关系锁链事实划分的更为精细。其以痛痛病判决和新泻水俣病判决中法院的见解为基础，将公害事件的因果关系分为了5部分主题。首先，将因果关系这一要件事实分解为被告企业的生产过程特定物质的发生（Ａ），向外部的排放（Ｂ），通过媒体的扩散（Ｃ），达到原告的身体、财产（Ｄ），损害的发生（Ｅ）这样的各个事实。接着将Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ这样的从前者到后者的过程作为一个复合性证明主题加以把握。然后，因
为原告对因果关系的存在负有证明责任，所以要对Ａ—Ｂ—Ｃ—Ｄ—Ｅ的过程全体进行证明，但是，这一要求并不意味着原告必须对所有的各个阶段上的事实和过程进行证明，而是原告能证明某事实、过程的存在时，在经验法则上就可以推定其他事实、过程存在，在这种场合下，被告方只要未就存在不能适用经验法则的特别情况进行证明，因果关系就得到认定。
例如，在河川污浊的场合，原告证明了上游的被告企业有排放有毒物质的事实（Ｂ），除与下游的原告发生了能够因该物质发生的损害（Ｅ），或者该物质已经达到原告的事实（Ｄ）的场合，Ｂ-Ｃ-Ｄ-Ｅ（或者Ｂ-Ｃ-Ｄ）的过程的存在就可以通过经验法则得到推定。但是，被告若就存在“特别的情况”（例如，达到原告的有毒物质是从其他的排放源排出的）作出证明，就可以主张上述经验法则没有适用的余地。此时，因为可以适用经验法则的事实已经得到证明，所以，为推翻上述认定被告必须积极地证明“特别的情况”。另外，从被告企业所在地排放出某种物质的事实Ｂ得到确定的话，在经验法则上就可以认定该物质是从被告企业生产活动的过程中发生Ａ，由被告排放出来得Ａ-Ｂ。因此，如果被告主张不是那样的话，被告就要对Ａ或者Ａ—Ｂ这一事实或过程不存在作积极地证明。进一步讲，通过积累间接事实，借助于经验法则证明主要事实（间接证明），可以使因果关系在证明上的困难得到缓和。虽然提出直接证明主要事实的适当证据是非常困难的，但对受害人而言，对主要事实有用的间接事实绝不是固定的，由于在各种各样的场合中存在着复数的可能性，所以，原告是可以选择证明主题的。而且，在依据原告所选择的数个间接事实以及与之结合的经验法则可以推定某主要事实存在的场合下，被告为主张“该场合下存在特别的情况，因此不应该使用经验法则”，或者“存在能够推定该主要事实不存在的别的间接事实”，就必须对这些情况的存在负证明责任。
3 比例规则
又称比例赔偿，就是根据侵权行为人对受害人造成损失的原因力的大小，来认定其承担赔偿责任的比例，系英美法上的概念。与以上其它降低受害人证明负担的学说不同，比例规则理论否定了证明责任的存在，反对以败诉来分配不利益。作为一种直接对应于不同证明程度而对解决方案作出微妙调整的做法，法官可以按照双方当事人各自的主张和实际上所达到的证明程度之间的比例来分配利益和不利益。
在旧有的举证责任理论构造下，如果法官对因果关系没有百分之百的确信，因为真伪不明不能适用法律，就只能作出或必须作出赔偿数额为零的判决的理论。例如，依照一般的理解，假定只要能够达到51%这样程度的心证时，法官就应作出100%的认可判决， 即承认当事人给付100万元的请求。相反，如果假定心证程度只有50%，只能认为事实的真相仍然不清楚，也就是真伪不明。这样的话就不能适用损害赔偿的法规，其结果赔偿就只能是零。这么一来，无论采用何种假定，50%的心证无论如何都无法达到认可50万元的判决这种结论，此举对于举证困难的受害人而言，难谓公允。作为解决方法，采用按心证的比例进行部分认定就使受害人获得赔偿成为可能。例如在法官的心证程度达到50%时可以把请求100万元的受损害金额认定为50万元。持比例规则说的学者认为，真伪不明时不能适用法规的说法只不过是一种理论上的暂时约定，并不具有任何逻辑上的必然性，也不具有能够对抗一切具体情况的规范性。民事诉讼中所谓的百分百证明并不等于自然科学上也是百分之百的准确。当事人举证的结果或法官的心证只能是一种极其相似或无限接近的程度，而把这个程度定在什么位置上假设已经达到确信或已经得到证明是极为困难的问题。而且这样的假设即使可能也不应该总是固定不变的，应该随具体情况不同而适当调整。从这个角度看，传统理论实际上只是给出了一个一般的原则，而不是什么绝对不可更改的标准，对此的运用需要在实践中根据各种情况加以丰富和发展。而美国学者伯格亦认为，比例规则在达到保护权利的价值这一侵权法的目标上无疑比优势证据规则更加有效。因为，比例规则根据其他侵权行为人、不应受谴责的原因或者原告自身的原因等在引起原告损失方面的原因力，对损害赔偿进行分配。这样，根据比例规则侵权行为人只承担由其侵权行为所导致原告损失的那部分赔偿责任。避免了在侵权诉讼中原告获得意外的收获或者根本得不到赔偿这两种极端。在日本，甚至还出现过依照心证程度的比例来给双方当事人分配利益和不利益的判例。〔7〕（Ｐ150-152）
但是学术界大多数人对该理论持反对或消极态度。反对者认为，如果依据心证确率进行认定的话，那么就会是在认定主要事实上没有100%的证明也可以，这就完全没必要主张以盖然性证明为充足。所以，议论证明程度，也要议论舍弃未达证明程度的证据的问题。尽管如此，在未达证明程度的场合却主张应该认可对应盖然性的请求，这种主张明显是矛盾的。并且，在应用确率性心证时，法院就必须经常的明确心证程度，而这几乎是不可能的。同样的效果完全可以类推使用实体法上过失相抵法理或正面承认法官对侵权行为引起的后果程度可以裁量认定等方法来达到。同时，即使是主张比例规则的学者也认为，比例规则仅限于特殊类型的案件，而不具有一般的普遍适用性。
从以上分析中我们可以看出，对于环境民事诉讼而言，各种举证责任分配的理论与实践绝非举证责任倒置那么简单。尽管各种理论均未达致成熟，实践中也未形成统一规则。但是，可以发现各种降低受害人证明度的理论，在证明责任的框架下，集中反映出的思想就是，环境民事诉讼由于其特殊性，从保护原告人的利益出发，需要为受害人特别设定证明标准，该标准并非民事证据法上的一般盖然性，而应当是低于民事证据法上的一般盖然性的特殊标准[6].在这样的思想指导下，围绕降低受害人证明负担的目标来进行举证责任的合理分配。
参考文献
〔1〕李浩 民事举证责任的研究〔Ｍ〕 北京：中国政法大学出版社，1993
〔2〕王利明 民法??侵权行为法〔Ｍ〕 北京：中国人民大学出版社，1993
〔3〕〔德〕克里斯蒂安??冯??巴尔 欧洲比较侵权行为法（下卷）〔Ｍ〕 张新宝 北京：法律出版社，2001
〔4〕〔日〕藤一郎 外国公害法〔Ｍ〕 东京：岩波书店，1978
〔5〕〔日〕石川明 公害诉讼因果关系之证明〔Ｊ〕 陈荣宗 台湾：法学丛刊，（114）
〔6〕肖贤富 现代日本法论〔Ｍ〕 北京：法律出版社，1998
〔7
〕〔日〕佐上善和 举证责任的意义和功能〔Ａ〕 今后的民事诉讼〔Ｃ〕 东京：日本评论社，1984
注释
[1] 我国学术界对于举证责任的理解有一个发展过程：由于受苏联法影响，学术界最初将举证责任等同于提供证据责任。到后来出现了举证责任的“双重含义说”，认为举证责任包含着两种含义，即行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任两种。前者是指当事人对其所主张的事实负有提供证据加以证明的责任；后者是指在事实处于真伪不明的状态时，主张该事实的当事人所承担不利后果。这种不利的诉讼后果既表现为实体法上的权利主张得不到法院的确认和保护，又表现为败诉而承担诉讼费用。但是由于“双重含义说”并不是认为举证责任有两种理解，而是认为举证责任包含着两种含义，没有说明在这两种责任中究竟哪一种是举证责任的本质属性，同时也与国外民诉理论中对举证责任的定义不相符合，因此为“危险负担说”所取代。该说认为，当法律要件事实处于真伪不明状态时，负有证实法律要件事实责任的当事人一方应承担证明责任，如不能证明，就应承受法官不利判断的风险。本文正是在危险负担的意义上使用“举证责任”这一概念的。
[2]《规定》第73条要求法官在一方提供证据的证明力明显大于另一方证据的证明力时，应对证明力较大的证据予以确认。这一规定似乎表明最高法院已将较高程度的盖然性作为民事诉讼中原则性的证明标准。鉴于最高法院的司法解释亦是民事诉讼法的渊源之一，可以认为我国民事诉讼中原则性的证明标准已经法定化了。
[3] 在诉讼法上，对于怎样才算“一方提供的证据比另一方更有说服力”的问题，标准仍然不够清晰。为了尽可能精确地说明证明标准，西方学者用百分比来形容证据优势，将其解释为51%：49%或者75%：25%，将合理怀疑解释成5%至25%之间的怀疑。这样的解释在表面上虽然是精确的，但一旦将其运用于实务，仍然会遇到如何将本证明与反证的证明力化为百分比的难题。总之，诉讼中的证明标准虽然可以提供一个衡量证明结果的尺度，使法官可以依据这一尺度去判断待证事实是已经获得证明还是仍然处于不明状态，但这一尺度是具有相当模糊性的，无论如何，它不可能象天平和尺子那样提供精确的度量标准。
[4]所谓疫学，是指就集体现象的疾病，探明其发生、分布与社会生活的因果关系，寻求对策，防治疾病发生的科学。参见〔日〕曾田长宗：《公害与疫学》，《公害法之研究》，第236页。
[5] 旧有的证据法理论认为，无论事实上的推定，或是法律上的推定，推定一旦成立，证明责任（举证责任）就移转至对方，对方当事人对该推定持反对意见时，就必须对该推定不能成立的事实举证。而现在国外的判例已经抛弃了这种观点，在涉及推定的场合，不再使用证明责任（举证责任）移转的说法，判例认为，为推翻事实推定或法律推定而提出证据，不过是针对对方的证据提出责任，不是证明责任的移转。
[6]关于证明标准问题，参见吕忠梅：《环境侵权诉讼证明标准初探》，《政法论坛》2003年第5期。
马栩生 吕忠梅
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