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渔业权是渔民的固有权利
目前通行的看法认为，国有水域上的渔业权是以国家对该水域的国家所有权为基础而产生的，国家基于其所有权人的身份，从而有权决定这种渔业权的设定、变更和消灭。我国当前和渔业权相关的立法，尤其是《中华人民共和国海域使用法》，主要都是依据这种法理建构起来的。
按照这种法理认识，渔业权被认为是一种从国家所有权派生的权利，因此渔业权的享有和行使必须符合“国家所有权”的需要。但是，这种认识及其相应立法流弊甚多：首先，这种理论弱化了渔业权的法理基础，给许多公共权力部门侵害渔民权利创造了借口。基于这种理论，在实践上就会产生政府权利扩大化的现象，就容易导致有关政府部门滥用行政权力，侵犯渔民权利的情况也愈演愈烈。其次，这种理论将渔业权定义为依据行政指令建立的准物权。这种观念，从表面上看与市场经济国家、一般法制国家的观念是一致的；但是，在一般市场经济和法制国家里，政府部门行使的行政批准权，尤其是在渔业权设立方面行使的行政批准权，并不是国家所有权的体现，所以，依据行政指令建立的渔业权，即使在权利设立方面具有附属于行政权力的特点，但在这种权利设立之后，它和其他的民事权利仍然享有平等的地位。但是，在我国，渔业权始终是一种附属于行政指令的权利，无法取得独立的、与其他民事权利平等的地位。这与生俱来的附属性特点，极大地妨害了渔业权人的权利。因为在行政机构不能依法行政的情况下，或者在有关法制不健全的情况下，渔民只能听从行政的安排，无法积极地主张自己的权利。比如，现在我国的水域管理事实上存在“多头执政”的局面，渔民对于不同机关发出的不同指令都要遵守，渔民怎么做都有错的现象经常发生。再次，这种认识导致渔业权的设权制度不完善。其中主要是渔业权发证的性质不明确。渔业权发证到底是“确权”还是“授权”？对这一问题的答案决定了法律政策对于渔业权的基本态度。如果是确权，则说明渔民的渔业权是一种事实上已经存在的权利，应当在法律上得到保护，发证意味着国家出于资源保护和可持续发展等宏观管理的需要，而对这种原始权利进行确认和保护；如果是授权，则说明渔业权本来并不存在，而是国家授予的。发证意味着国家基于所有者和管理者的双重身份，将渔民本不具有的渔业权授予渔民。在国家授予渔业权之前，渔民就没有权利可言，更谈不上法律的保护问题。而在这个问题上，现行法律未做明确规定。
从上述问题可以看出，我们现在急需对渔业权的法律性质进行重新认识，而对于国家所有权和所谓的两权分离理论则更加需要进行审慎的反思。
一、渔业权是渔民固有的生存权利，属于渔民的基本人权的范畴；这种权利作为渔民的固有权利，作为基本人权，属于第一位阶的权利，其设定不可能也不需要以低位阶的其他权利作为其依据或基础。
1、从历史上看，渔业权随着渔业的产生而产生，是一种历史十分悠久的固有权利。（先于立法，刀耕火种，即已有之。不可剥夺。）
考古学的研究表明，人类在其早期就开始从事渔业生产活动。我们形容初民社会往往说刀耕火种，但渔业生产活动的产生实际上还在此之前。从洪荒远古到现代社会，渔业作为一个产业之所以能够绵延不绝，其前提就是渔民的渔业权在整个漫长的历史时期中一直受到世界各国统治者的尊重和承认。这种渔业权是基于渔业的生产和生活特点当然地具有的，也是任何政府及其立法不可能不承认的；这样的一种权利，按照西方的自然法理论，就是一种不可剥夺的自然权利或固有权利。按照他们的观点，这种权利的产生和存在不依赖政府和立法的认可。
总而言之，渔业权历史悠远，在历史上渔民一直享有渔业权，而且这一权利是世界上公认的；渔业权在漫长的历史进程中基于渔业本身的需要而获取了其天然的正当性。而国家所有权只在部分国家才得到承认，国家所有权的观念（甚至民族国家观念本身）都只是一个较为近代的产物。渔业权不是根据国家所有权产生。
2、渔业生产活动是渔民获取维持其生命必需的生活资料的手段，而渔业权作为渔民从事渔业生产活动的权利，就属于渔民的生存权的范畴，是渔民的基本人权。
1966年12月26日联合国大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》第6条规定（中国于1998年加入）：“人人皆有天赋之生存权，此种权利应受法律保障。任何人之生命不得无理剥夺。”生存权包括两方面内容，其一是生命权，即任何人之生命不得无理剥夺。第二是生命健康与生活保障权，即为维持其生命所必需的健康和生活资料是最重要的。因此，提供必要的物质生活资料，首先是食品，是一种基本人权。1974年11月16日联合国召开的世界粮食会议发表了《世界消灭饥饿和营养不良宣言》，庄严宣布：“男女老幼人人都有不挨饿和不受营养不良之害的不可剥夺的权利，借以充分发展他们的身心能力”。必需指出，生存权是个人拥有其他一切权利和自由的基础和前提，所以它是最重要的个人人权。1991年11月1日，中国国务院新闻办公室发表的《中国的人权状况》白皮书首次正式提出了生存权这一新的人权概念。《白皮书》的第一部分开宗明义指出：“对于一个国家和民族来说，人权首先是人民的生存权，没有生存权，其他一切人权均无从谈起。”
从上述资料可以看出，无论是联合国还是我国政府，都把生存权作为最重要的权利，也就是说在权利的位阶上，是第一位阶的权利；第一位阶的权利只能作为其他权利的依据，而不能也不需要其他权利为其依据或出发点。
因此，渔业权作为渔民的基本人权，是渔民所具有的固有权利。这一特点既是由渔业发展的历史进程决定的，也是由目前包括国际公约在内的主流意识形态所决定的。
二、国家所有权是一种与民法上的私所有权大相径庭的公所有权或公共
权力。所谓的两权分离学说即错误地把国家所有权混同于民法上的所有权，从而导致了理论上的混乱和实践上的困难。
1、对此我们首先必须解决国家所有权的法律性质问题。这种国家所有权的法律性质到底是一种什么权利？是公共权力，还是民事权利？如果是公共权力，则它对于渔民的渔业权没有排斥的效力。因为，这种公共权力是国家主权的体现，主权只能对外国人有排斥的作用，对本国人却没有排斥的作用。但是在现实中，“水域国家所有权”却常常被理解为一种民事权利，即重要的财产权利，因为财产利益的争执，这种权利当然对于渔民的渔业权有排斥的效果。从法理上看，将国家对于水面，尤其是对于海洋的所有权理解为民法上的所有权是很有问题的。因为，按照国际公认的法理，“公物之上不得设定私权”，公共水域作为本国人的公用物，对本国人没有排斥的效力，任何人，包括政府机构均不得排斥本国人进入“国家所有权水域”。
因此，我们认为，国家所有权是一种公所有权，是一种公共权力，与一般民法上的私所有权不同，其不能为私人的利益而行使，而只能为公共利益的目的而行使。另一方面，按照公物之上不得设定私权的基本法理，这种在自然资源上所设定的国家所有权，也不能成为私权，否则就会严重侵害广大人民群众对自然资源进行使用或利用的固有权利。
2、两权分离的学说认为，国家作为水域、渔业资源等自然资源的所有权人，对这些自然资源具有排他性的支配权利（如占有、使用、收益、处分等），而其他主体如果要取得对自然资源的使用或用益权，就必须经所有权人国家的许可，从所有权人手中按照民法上的规则继受取得。不难看出，这种学说实际上彻底把国家所有权与民法上的所有权混为一谈，从而得出了错误的结论。
首先，这种把国家所有权作为私所有权的观点，会最终侵害广大人民群众对渔业资源进行利用或收益的固有权利。因为既然把国家所有权当作了一种具有排他性的支配权利，那么按照一物一权的基本原理，除了国家所有权主体之外的其他主体，如渔民等则当然不能对此享有相应的权利；如果要取得相应的权利，则必须向所有权人按照民法的让渡规则支付对价取得。这样事实上就剥夺了渔民对于渔业资源所固有的使用、利用权利。比如，一些地方政府为了进行所谓的水面开发，以行使国家所有权的名义，以“拍卖水域”的方法，结果毫无根据地没收了渔民的传统渔场。
其次，这种把国家所有权作为私所有权的观点，会最终导致所有权主体不明、多头管理的现象。因为国家本身由于其抽象性，无法行使国家所有权，这就容易形成所有权主体事实上不明确的状态。对渔业权而言，由于谁能够代表国家来对渔民行使所有权是不明确的，因此造成了严重的“多头执政、多头管理”现象。管理渔民事务时，许多机构都声称自己在行使国家所有权，但是在渔民的正当权利受到侵害时，却很少有机构愿意承担责任。尤其重要的是，对渔民权利的大量侵害，正是来自于那些主张“国家所有权”的机构和部门。比如，现在有许多海底电缆项目；有些部门就规定海底电缆经过的水域两海里内不许渔民作业。但是这些经过的水域，却正是渔民传统数百年甚至上千年的渔场。渔民权利受到的侵害，有关部门却没有给予补偿。因为这些侵害者认为，渔民对这些海域是没有权利的，也没有任何法律上的手续来证明渔民享有任何权利。最突出的，近年在东海铺设海底光缆日渐增多，我国最大的传统渔场-舟山渔场也逐步被侵占。海底光缆铺设到什么地方，什么地方的渔民就要被驱逐，甚至在渔汛期间也不能在这些区域捕鱼。越来越多的渔民被赶离长期生产作业的渔场。这种情况使得我们必须重新思考渔民的传统权利和渔业权的法律定位问题。
再次，这种把国家所有权作为私所有权的观点，会最终导致“国家利益部门化，部门利益个人化”的现象。因为私所有权就是为了权利主体的利益而存在，其行使也仅仅是为了权利主体的利益。有关的部门在行使所有权的时候，就会不顾公共利益，而只凭自己部门、甚至自己个人的利益而进行决策。
最后，我国海域使用管理法中规定了海域使用权，有些人也试图把渔业权理解为海域使用权的一种，但是从上面的分析可以看出，这两种权利的涵义和性质是不一样的。海域使用权设定的理论基础和法理不完全符合渔业权。因为海域使用权建立在所谓的国家所有权的基础之上，也就是所谓的两权分离的基础上。依据这种两权分离的理论，使用权只能是一种从国家所有权派生的权利，是在国家所有权之后设定的权利。但是，渔业权却是渔民一种固有的权利，在有些国家法律并不承认国家对水域有所有权，但是渔民照样可以享有渔业权。这一点说明渔业权本身就是一种和渔业这种行业共生的权利，所以不能根据海域使用权设定的两权分离的这种方式来理解和建立渔业权。国家对海域的公共管理与渔业权并不矛盾，而且，把渔业权理解为一种渔民固有的原始权利，并不妨碍国家出于资源保护以及其它公益目的对其进行规划、许可等行政管理。
我国物权法的立法目前进入了一个关键时刻，能否把渔业权规定进物权法，以及如何对之进行正确的规制，是牵涉到我国1300万渔业人口的大事。对此我们必须树立对待渔业权的正确态度，坚持渔业权是渔民的基本人权，是渔民所固有的自然权利，而并非是从国家所有权派生出来的权利，从而最大限度地保障广大渔民的正当权益。
中国社会科学院法学研究所·孙宪忠
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