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中外有限合伙企业制度推进与创新
中外有限合伙企业制度推进与创新夏兴宇
[内窖摘要]有限合伙企业作为市场经济环境下一种独特的企业制度，满足了投资者不同的需求，而且博采众长，同时吸纳了合伙企业与公司的优势特征。但是，现阶段我国有限合伙企业制度与国外同类制度相比已经显得较为落后且单一。本文从有限合伙企业概念的核心即管理权分配与责任承担的角度入手，在讨论有限合伙企业制度的起源及发展以及将我国现行合伙企业制度与外国制度进行对比分析的基础上，对现存有限合伙企业制度提出了推进与创新的建议。
[关键词]有限合伙；投资；管理权；责任承担；制度创新
一、引 言
合伙企业是以人为核心的企业形式。随着企业制度诞生并存在于经济社会中的那天起，合伙企业就作为企业的最基本、最直接的一种形式存在。与公司相对偏向资合性质不同，合伙企业更加强调人与人之间的相互信任与组合，因为合伙企业的建立往往以合伙协议为基础。因此，通过合伙企业往往可以聚集比个人独资企业更多的资金，具有更大的灵活性和自由度；同时，由于企业本身带着非法人组织的性质，只进行一次纳税的合伙企业在税负方面相比公司而言，也具有相当大的优势。而有限合伙企业，则是合伙企业为了适应经济发展的需要而建立起来的特殊合伙企业制度。在经济市场中，资源的分配是不恒定的，掌握资本资源的主体往往不愿参与管理和承担无限连带责任；因此，在有限合伙企业中，合伙人分为普通合伙人和有限合伙人两种；普通合伙人管理合伙企业，承担无限连带责任，而有限合伙人不参与合伙企业的管理，并仅仅以其出资额为限对企业债务承担有限责任。这种有限责任形式，成为了投资者选择有限合伙企业最为青睐之处。这种管理权与责任承担相配合区别的企业形式，兼具了合伙企业与公司的优势：它既有合伙企业的灵活运作模式，也具备类似公司的优秀融资能力。
有限合伙企业从中世纪欧洲的海上“卡孟达契约”发展而来。在契约中一方合伙人，将商品、金钱、船舶等转交于另一方合伙人经营，冒资金风险的合伙人获得交易的四分之三利润，且仅以其投资为限承担风险责任；从事航行的海运合伙人则以双方投入的全部财产独立从事航海交易，获得另外四分之一的利润并对外承担经营的无限责任。海上贸易本是一种高风险高利润贸易形式；首先，普通商人觊觎于贸易的高利润，但是却往往不愿承担海上的高风险；海运商人对海上的风险具有充分而自信的把握，却往往因为资金不足无法进行造船、雇佣船员和水手等从而失去海上交易的机会。两者的结合弥补了己方短处也满足了对方的需求。其次，从双方参与契约的时限上来看，普通商人往往不愿意对海上贸易进行长期投资，相比较而言，他们更愿意快速投资和收回成本获得利润，获得更充分的资本流动性和及时性收益，而海运商人们通常也乐意承担这种短期海运的义务，因为他们对于海上贸易的选择可以更加灵活多样，以适应更多的普通商人的选择。
我国的有限合伙企业制度在2007年施行的《合伙企业法》中得以确立。相比于西方发达国家而言，确立的时间相对较晚，而且法律赋予的权利和义务也略显单一，在面对当今较为复杂的经济形势时，会产生一些无法预料和模棱两可的情形。而同时英美等国在对有限合伙企业制度方面有许多多元化的创新，非常值得借鉴。(企业管理论文 www.fwsir.com)因此，下文将对有限合伙企业制度进行理性对比和探讨。
二、中外有限合伙企业制度比较分析
根据我国修订后的《合伙企业法》的规定，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，但是有限合伙人享有一些另外的特权：如可以同本有限合伙企业进行交易；但合伙协议另有约定的除外；有限合伙人可以自营或者同他人合作经营与本有限合伙企业相竞争的业务；但是合伙协议另有约定的除外。也就是说，有限合伙人不得插手合伙企业的管理与运营，但是并不承担自我交易和竞业禁止的责任。此处法条中的“执行”，含义就是决定、参与合伙企业的经营管理；但是以下的行为却并不被执行合伙事务：（1）对企业经营管理提出意见和建议；（2）参与决定普通合伙人的入伙、退伙以及参与选择会计师事务所；（3）获取财务报告和查阅财务资料；。（4）提起直接诉讼和派生诉讼；（5）为该有限合伙企业提供担保。同时，我国法律还规定了有限合伙人承担与普通合伙人同样责任的情况，即当善意第三人有理由相信该有限合伙人为普通合伙人并与其进行交易时。同时，有限合伙人如果擅自进行交易对企业或其他合伙人造成了损失，还应当承担赔偿责任。
英国的《有限合伙法》对有限合伙的定义是“有限合伙由至少一个普通合伙人和至少一个有限合伙人组成，普通合伙人对有限合伙债务承担无限连带责任；有限合伙人仅以其出资额为限对有限合伙债务承担有限责任”。与我国并无区别。美国的合伙企业法中，除了与我国有限合伙企业形式相似的有限合伙企业（Lim一ited Partnersup，IP）之外，还存在有限责任合伙（Limited Liability Partnership，uP），这被视为普通合伙的一种特殊责任形式，只有普通合伙才可以申请享有有限责任合伙的责任限制的保护，有限责任合伙与普通合伙一并受美国《修订统一合伙法》的约束。在LIP这种有限合伙中，对于某合伙人或员工的错误、不作为和过失等以合伙企业的全部资产承担有限责任，一般情况下合伙人只对自己的过错才承担无限责任；因此，这种有限责任合伙其实是类似于我国的“特殊的普通合伙”企业制度。而在美国法中，还有另外一个“有限责任有限合伙”（Limited Liability Limited Partnership，LLLP）的概念，其原理相当于“有限合伙”与“有限责任合伙”两者的叠加，即一方面存在着承担有限责任的有限合伙人，另一方面，普通合伙人在承担责任方面也有了诸多限制和免责待遇。
由以上的规定看出，中国法对于有限合伙企业这一较窄概念的定义以及在管理权和责任承担的规定与英美法并无太大差异。但是有限合伙企业是一个经过精确设计和缜密制度安排的经济组织形式，任何细微的差别都有可能带来操作上的不同；对此下面将对几个重要的差别之处进行比较：
第一，在有限合伙人的出资形式的要求方面，我国《合伙企业法》第64条规定：“有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。”而美国的《修订统一合伙法》规定，有限合伙人的出资形式可以是现金、实务、票据或者劳务。相比中国规定而言，美国法在出资形式的方面要求极其宽松，而我国相对显得比较保守。而在有限合伙的设立方面，我国规定是“二人以上五十人以下”设立；而美国却没有规定合伙人数量的上限。至于下限的规定不足为奇，因为要同时具备有限合伙人和普通合伙人，最低人数起码应为2人，但是上限设与不设，却反映了国家对于商品经济的宽容或保守程度。从这个方面而言，合伙人出资形式的限制与人数的限制，都是从一个目的出发的。美国的市场经济极为发达，因此可以让有限合伙企业朝着大型化的方向发展，甚至许多有限合伙通过上市出售股票来筹集资金，致使有限合伙的筹资渠道相当广泛，大型有限合伙不断涌现。我国对于有限合伙的数量和出资形式加以限制，是出于我国市场经济的情况作出的保守决定；这样的好处是有利于维护合伙企业本身乃至外部市场的稳定。但从长远的发展来看，要使合伙人在有限合伙中发挥更大的效用，应当采用放开的做法比较恰当。
第二，在具体的管理权限方面。虽然普遍规定是，有限合伙人不得参与企业的管理，也不得对外代表合伙企业。但是作为出资人，尤其是在风险投资行业中，作为主要资金的提供方，对于有限合伙企业的关注密切。基于这一点，如果完完全全对有限合伙人的管理权加以不留限制的剥夺，似乎有些违背公平。对此，美国1976年的《统一有限合伙法》规定，有限合伙人的下列行为，不属于参与合伙企业的管理：（1）担任有限合伙或普通合伙人的受雇人、代理人或委托人，或者成为作为普通合伙人公司的董事、股东、高级职员；（2）向普通合伙人建议或者咨询涉及有限合伙的业务；（3）作为有限合伙的保证人，或者担保或者承担有限合伙的一项或多项特定业务；（4）参加法律要求或者允许采取任何属于有限合伙的权利派生出来的诉讼等八种规则。这八种规则，当时被形象地称为“避风港”规则。但是该“避风港”规则，已经作出了最新的调整——在2001年最新修订的《统一有限合伙法》明确规定，即使有限合伙人参与了有限合伙的管理和控制，也不再承担无限责任。这已经明确将“避风港”大幅度扩大甚至改变了。
中国法并没有走得如此深远。参照美国类似的“避风港”规则体现在上文所述《合伙企业法》第68条的8项中。但是对于相比较中国的规定而言，美国之前的规定更具有实质意义，从一定程度上讲，中国法中规定的选择会计师事务所，以及在会计报告和会计账簿等方面的查阅权，是比较抽象的权利；而诸如直接诉权和派生诉权以及对合伙企业的经营建议权属于最基本的应有权利，规定在法条中仅仅只属于强化和确认作用。但是美国法中规定，有限合伙人可以担任有限合伙或普通合伙人的受雇人、代理人或委托人，或者成为作为普通合伙人公司的董事、股东、高级职员，就这一点而言，作为一个主要的投资者，很好地保证了有限合伙人的实际参与权利。纵然，从有限合伙企业本身的性质出发，如果让有限合伙人享有管理有限合伙企业的权利，会造成管理权分配的失衡与混乱，降低有限合伙企业运行的效率；但是如果将“参与权”与“管理权”的概念相区分，则可以解决这个问题。作为一个投资者，应当享有部分对有限合伙企业进行参与决策的实体权利以保障其资本权利的实现，而这种参与权与管理权可以是并行不悖的；正如一方面让普通合伙人制定并做出决策，然后赋予有限合伙人参与表决或是参与具体执行中的某个步骤，应该是最佳的平衡选择。
第三，在具体的责任承担方面。虽然我国法律明确，有限合伙人在合伙企业中以其出资额对债务承担有限责任，但是对于何种情形下承担何种有限责任并未具体说明，而是通过例外情形加以规定的。我国《合伙企业法》第76条规定：“第三人有理由相信有限合伙人为普通合伙人并与其交易的，该有限合伙人对该笔交易承担与普通合伙人同样的责任。有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。”该法条确立了“债权人信赖规则”，前者为承担责任的客观责任，后者为主观责任。前者主要指有限合伙人通过对外代表有限合伙企业的形式与第三人签订合同，或者在明知被他人误以为是普通合伙人而不否认的前提下与第三人交易等情形，在后者的主观要件要求下，第三人也必须善意而且是不知情并且不存在疏忽的情况的。中国法的这一责任承担规定，是从保护善意第三人的角度出发的，这一规定与德国等大陆法国家的规定相类似，但是并不详尽。如德国法中明确规定，如果合伙企业知道有限合伙人的上述行为而不加以规制，那么该责任并不由有限合伙人而由有限合伙企业的财产承担。对此，美国《统一合伙法》在第207条和303条规定，对有限合伙人债务责任的保护要受以下三种情况的制约：（1）有限合伙证书已经存档；（2）有限合伙人的姓名未在合伙企业的名称中出现；（3）有限合伙人未参与合伙经营的控制。③与国外的相关制度比较，无论是通过直接规定还是间接排除的方式来确定有限合伙人的责任，我国的法律在这一块都不够清晰和完整，如果没有相关司法解释等文件对此进行明确，会从一定程度上削弱有限合伙制度的优势。
第四，在有限合伙人的行为限制方面，我国《合伙企业法》规定有限合伙人不受自我交易和竞业禁止的限制，这也是我国在有限合伙人方面与国外立法并不相同的规定。一般情况下，有限合伙人并不参与有限合伙企业的经营决策和管理，他们进行的只是投资行为，所以如果在竞业方面进行限制，并无太大意义；单纯的投资人身份本身也就允许有限合伙人在多个方面和层次上进行投资并获取收益。因此，英国法和美国法都没有对有限合伙人的这些行为进行规制，而只对普通合伙人作出了规定；但既然我国通过明文的规定排除了该限制的存在，应该说对于有限合伙的灵活性和保护性上都有所增强，这也是促进有限合伙企业效率的一个表现。
因此，外国制度的领先和可借鉴之处，首先是在于其制度设计的多样化。这一方面走得最远的非美国莫属。有限合伙企业制度的设计出发点，就在于如何能够最好的平衡合伙企业中管理权和责任归属的关系；我国目前的制度，只能说是做到了最基本的一点，即建立了“有限合伙人享受合伙制的优越性同时担任有限责任，但是没有管理权”的制度，而美国的LIP则做到了其中的合伙人在承担有限责任的同时还享有管理权，也即将普通合伙中所有的普通合伙人全部改成承担有限责任的普通合伙人；而更深入的形式LIP作为lP和LIP的一种创新叠加，将其中的普通合伙人设置成类似于LIP中既有管理权，又享有有限责任的合伙人，但同时保留一部分只承担有限责任却没有管理权的有限合伙人。这种制度的好处，对类似于风险投资基金的现代企业好处明显：不仅作为有限合伙人的出资人受有限责任的保护，作为普通合伙人的基金管理人（自然人）也享有有限责任合伙中普通合伙人有条件的有限责任的保护。即普通合伙人只对自己的过失给风险投资企业造成的损失承担无限责任，而对其他普通合伙人在管理风险投资基金过程中产生的过失不承担连带责任。而且这种受有条件有限责任保护的自然人作为普通合伙人要承担重于一般管理公司中董事的责任，这种压力能够促使他们更好地履行自己管理有限责任有限合伙风险投资企业的职责。
而从合伙事务的执行方面，以美国为代表的发达国家也更值得思考和借鉴。第一，前面已经提到，美国2001年最新修改的《统一有限合伙法》第303条已经为有限合伙人提供了全面的有限责任保护机制，规定有限合伙人不对有限合伙企业的债务负责。已经明确规定有限合伙的债务且无论是合同之债、侵权之债或其他种类，都不属于有限合伙人的债务；即使有限合伙人参与管理、控制有限合伙，有限合伙人自身也不因其有限合伙人的身份直接或间接地对有限合伙的债务承担责任。因此基本上可以完全认为，美国法是允许合伙协议或其它协议规定有限合伙人的管理权限的。第二，在合伙人的具体权限上，就普通合伙人而言，相比于我国笼统的“普通合伙人不得从事竞业业务、不得与合伙企业交易”，美国更是规定了普通合伙人对有限合伙及其它合伙人负有信托责任（fiduciary duties），包括忠诚义务（duties of loyalty）及注意义务（duties of care）；忠诚义务包括向有限合伙说明并以有限合伙信托人的身份占有其在实施合伙事务过程中和结束合伙事务时所获得的任何财产、利润或收益，避免使自己作为或代表与合伙有相反利益的一方与合伙交易，避免与合伙产生竞争；注意义务包括在执行有限合伙事务或有限合伙结业时不得有严重的过失或不计后果的行为，故意渎职或违法。普通合伙人应该根据本法或合伙协议履行其对有限合伙或其他合伙人的义务，并在行使权利时始终如一地遵守诚信和公平交易的义务（good faith and fair dealing）。而就有限合伙人而言规定更是详尽，明确指出有限合伙人不负有信托责任，而只需要尽到诚信和公平交易义务（good faith and fair dealing），用来保护事先的约定以防止出现明显超出约定达成时，理性人预期范围之外的行为。
最后，在责任承担的规定上，我国规定“有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。新入伙的有限合伙人对入伙前有限合伙企业的债务，以其认缴的出资额为限承担责任。”这一规定从法律阐述的角度而言，与美国法规定“有限合伙人只有出资义务，而不对有限合伙或公司本身的债务负任何责任”存在差距，显得条理不那么清晰，也值得商榷讨论。
三、我国有限合伙企业制度推进与创新
有限合伙企业的形式在全世界范围内的形式和概念纵然相似之处很多，但是落实到具体的管理权分配和责任承担这一平衡体系上来，各国的规定却有很多差别；这些差别有些是因为经济市场的特征所决定的，有些是出于立法技术方面的保守考虑。同时还应该注意到，国内无论是有限合伙人还是一般合伙人都还不够成熟，对于各自的权利和义务明确度不够。何况我国社会目前诚信机制的建立尚不完善，一般合伙人能否承担起对有限合伙的无限责任，对于有限合伙企业而言，也无疑是一个问题。有限合伙人往往会为了保护自身的利益，去干涉有限合伙的管理，最终很可能演变为有限合伙向普通合伙的转变。
对于有限合伙企业制度推进之后的价值所在，是对其进行推进和创新的理由。有限合伙企业潜在的巨大优势，也即其对于现代企业制度的价值和意义，主要体现在：首先，这种管理与责任分开的模式，将更有利于金融资源与人力资源的有效平衡配置。以风险投资而言，投资中的风险性从法律上讲，必然要求当投资企业建立时应当较为简单，避免因为设立繁琐而造成过大的成本；与此同时，专业技术在其中应当占有一定的比例，以满足技术人员的需要。在企业中，要让投资者尽量的规避风险，同时能够迅速退出，实现高额的回报。有限合伙企业的平衡机制适应了风险投资运营的特点。也正是因此，有限合伙企业才会成为风险投资的优良组织形式；而高达80qo的风投企业选择了该种组织模式，也佐证了这一点。第二，有限合伙企业的这种模式，更好地建立起了一种约束与激励并重的机制。现代企业治理非常讲究风险与利益的对称性；普通合伙人作为管理者，他们为了取得自身利益的最大化，将会全力以赴将投资资金的效能在市场中最大化，将他们的责任与合伙企业本身的成败与否紧密挂钩，也有利于从组织体系上保证普通合伙人尽到对合伙企业所负的信义义务（fiduciary duty），让他们更加努力、更勤勉地为合伙企业而工作，提高经营者的积极性。第三，决策控制权的分离有利于促进企业运营的效率，并降低企业运行成本。因为普通合伙人在作出决策和判断的时候，少去很多掣肘、制约，可以充分依赖自己的判断力；而投资者的目的专注于收到高额利润回报，其本身参与管理的愿望也很薄弱。所以，这样能满足两者的不同需求。这不仅有利于调动投资者的热情，也更便于投资者筹集资金和扩大企业规模。第四，将管理权赋予承担无限责任的普通合伙人，有利于合伙企业的稳定，保证合伙企业的长远发展。如果每一个投资者参与的同时都承担无限连带责任，会成为企业吸收新鲜资本的一大障碍；规模永远也不能扩大到理想形态；同时这也会给外部债权人带来困惑：责任人可能随时都在变化和调整，债务的履行可能得不到稳定的保障。而一个企业的管理决策权，也本不应该被一个中途加入并承担有限责任的合伙人所分担；因为这样势必会造成合伙企业管理权的大量分散，合伙企业也将变得极不稳定。让普通合伙人享有管理权，这也与信托关系中信托财产独立性的本质有一定的关系。
从制度的具体角度而言，笔者认为，可从以下方面对有限合伙企业的制度设计进行调整：
第一，在“管理权限”方面，关于“避风港”条款的规定不能满足我国代理制度的需要。具有卓越管理能力的普通合伙人本来就是稀缺资源，反倒是有限合伙人不但具备强大雄厚的资金能力，还有很强的管理能力和社会资源，况且还有很强的管理欲望。但是现实却是，有限合伙的普通合伙人拥有经营管理权，那么大量的合伙事务由数量很少的普通合伙人执行，这一方面影响了有限合伙人出资设立有限合伙企业的积极性，而且将导致普通合伙人没有足够的时间和空间来处理如此多的合伙事务，这时他们就需要选择代理人来执行。由于有限合伙的人合性，他们很有可能基于对有限合伙人的了解而选择其为代理人。但我国现在的立法不但没有规定有限合伙人作为普通合伙人的代理人，而且也没有规定有限合伙人成为有限合伙企业的雇员。因此，较为保守的做法，是建立一种重大事项相关的表决制度：如允许合伙企业建立内部的权利自治机构，使得有限合伙人获得一定的机会去参与一些实质性的业务，而不仅仅是查阅账簿等较为表层的权利。而对于“重大事项”的内容，则可以通过合伙人的内部文件加以制定；如增资、减资、合理经营范围及区域变更、方针计划等。
第二，设立有限合伙企业内部的独立监督检查机构，参照公司治理的模式，设立类似于监事和监事会的独立检查机构，监督有限合伙企业运营的各方面情况，通过检查企业财务状况、经营政策以及在提起诉讼、侵权救济等方面，防止普通合伙人产生道德风险，损害合伙企业利益，在有限合伙人和普通合伙人之间起到一个利益平衡的作用。
第三，从外部而言，需要建立以登记为主要方式的公示、公信制度；以及健全投资环境，建立良好的市场信用。
总的来说，从法理的角度看，有限责任合伙主要是限制特定情况下普通合伙人的责任，有限合伙中也存在普通合伙人，这些普通合伙人同样也有责任限制的需求。如果从创新更新的角度，不妨还可以借鉴上述美国的有限责任有限合伙制度（LLLP），使得所有合伙人都有受有限责任保护的机会。从现实角度看，首先，在美国，有限责任有限合伙立足于庞大的资金运营，强调职业经理人的集中经营，将合伙的灵活性、专业性与公司的有限责任限制的优势结合起来。伴随着风险投资的兴起，有限合伙在我国迅速发展，适时引入有限责任有限合伙符合我国的经济发展趋势；其次，合伙制度在我国一直处于模糊状态，使得合伙相较于公司制企业在税收、专业等方面的优势未得到充分体现，因此需要建立一种完善的合伙企业制度；最后，我国适用有限责任有限合伙制度的前景广阔，将其应用于大学生集体创业、遗产筹划等事项具有积极意义。
四、结语
《合伙企业法》于2006年8月27日修订通过，并于2007年6月1日起施行。该部法律在将来较短时间内进行再次修订的可能性并不大；因此，对有限合伙企业制度的推进与创新，更多的应该从实际操作层面人手；如扩大企业内部意思自治的范围，以及缔造更为良好的外部环境等；而且这应当是一个循序渐进的过程，力求变革中的稳妥。
在推进和创新中应当时刻注意的是，对制度推进和创新的核心目标，并不是盲目一味移植经济发达国家的相关制度，而是要将有限合伙企业具备税收优惠、设立成本和手续简洁、管理方法灵活，以及风险规避有限责任“保护伞”等方面的诸多优势尽可能地发挥到极致，竭力提高我国市场中主体的商业热情和商业道德，同时在虚心吸纳国外诸多类似新型企业制度的基础上，创设出最为适合我国现阶段经济发展水平的新型制度，为社会主义市场经济的发展提供动力。
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