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张家山汉简《二年律令》第90、91简解
张家山汉简《二年律令》第90、91简解丁义娟
（吉林大学法学院，吉林长春130012）
摘要：我国古代法律用语“耐”历来有着不同的理解。对涉及“耐”的张家山汉简《二年律令》第90、91简，当代学者也存在理解上的分歧。通过对简文分析，可以揭示出秦及汉初律中“耐”罪（包括单独出现的“耐”）都是指“耐”与劳役刑的结合适用，不存在“耐”作为与鬓须有关的刑罚单独适用的情况。律文中单独出现的“耐”，其具体适用形式依法律规定随主体身份的不同而不同。对此简文的解读，有助于重新认识历史上的“耐”之含义。
关键词：二年律令；耐罪；第90、91简
中图分类号：K877.5 文献标识码：A 文章编号：1006 -723X(2012)10 -0107 -04
作者简介：丁义娟（1975-），女，河北昌黎人，吉林大学法学院博士研究生，主要从事中国法律史研究。
“耐”（古文或作“形”）作为法律用语始见于秦律。这一用语沿用到南北朝时期。睡虎地云梦秦简和张家山汉简显示在秦汉刑罚体系中“耐”是一个使用频率很高的词。
传世文献关于耐的描述不完全一致，“耐”作为一种法律用语，主要被从以下几个方面描述：①耐是一种与鬓须有关的刑罚。《说文·而部》：“形，罪不至髡也。从而，从乡。奴代切。或从寸。诸法度字从寸。”段注：“不剃其发，仅去须鬓，是日耐亦日完。谓之完者，言完其发也。”一般认为，将剃发或类似的措施作为惩罚的手段很早便已出现了。如《仪礼·少牢馈食礼》有“主妇被锡”条，郑玄注云：“被锡……古者或剔贱者刑者之发，以被妇人之紒为饰……”《周礼·秋官·掌戮》有“髡者使守积”。“耐”与“髡”存在不同意见。②耐是一种轻罪。《汉书·高帝纪》应劭注：“轻罪不至于髡，完其形鬓。故日形。”《后汉书-光武纪下》注：耐，轻罪之名。③耐是二岁以上刑。《后汉书·光武纪》：耐罪亡命，吏以文除之。注：“耐……《前书音义》日：一岁为罚作，二岁刑以上为耐。”④耐取“胜任，担任”之意。《隋书·刑法志》日：“《梁律》：刑二岁已上为耐罪，言各随伎能而任使之也。”⑤耐指徒刑的总称。《隋书·刑法志》日：“《北齐律》：刑罪即为耐罪也。其制，刑名五：一日死……二日流刑……三日刑罪，即耐罪也。有五岁、四岁、三岁、二岁、一岁之差。凡五等。”
“耐”的多方面的含义反映出“耐”之含义在各时期随时间的变化而发生了改变。围绕“耐”的各方面含义历来有很多的争议。而本文仅结合出土的张家山汉简《二年律令》第90、91简就秦汉律中“耐”含义的理解及适用问题谈一点看法。
一、对第90、91简的两种理解
张家山汉简《二年律令》第90、91简的简文：
有罪当耐，其法不名耐者，庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。隶臣妾及收入有耐罪，系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪，完90为城旦舂。城旦舂有罪耐以上，黥之……
第90、91简为《具律》的内容，可以看出这段律文是对“耐”的适用的总则性规定。对于这段简文的理解，意见大致可分为以下两种。 朱红林《张家山汉简（二年律令）集释》一书在该条下：“案：法律应对‘律无正条’的情况，先秦时期列国已有之。秦汉因之，渐为律文。至隋唐，遂成轻重相举之法。”并引刘俊文“轻重相举之法，就实质而论，属于比附断罪，即当罪人所犯律无正条时，得比类似之律条或附以往之判例而决之”。刑义田认为这段简文“是对缺少明文规定处徒刑，却理应处徒刑，及身为徒刑又犯下轻重不等之罪的处罚规定”。上述两位学者意见基本一致，均认为“有罪当耐，其法不名耐者”，指有的行为的危害程度已达到应受“耐”处罚的程度，但律文没有明文规定的情况。如果是这样的话，秦汉律中就存在大量的这种定罪的类推存在，司法者就有了很大的自由裁量的权力。这是否符合事实呢？
有日本学者也注意到《二年律令》第90、91简。“三国时代出土文字资料研究班”第90简是在与耐相伴的主刑名不明确时，庶人以上皆处以耐司寇，司寇处隶臣妾。不过对接下来的“司寇耐为隶臣妾”又用了“司寇盗百一十钱，先自告，可（何）论。当耐为隶臣，或日赀二甲”的例子，显示出其对于这一条还没有贯通一致的理解，因为后一例并不是“其法不名耐者”的情况。(论文范文 www.fwsir.com)宫宅洁也指出，以第90简的开头部分，可以解除秦律中的“耐之”究竟属于何种耐刑的疑问。徐世虹认同日本学者的看法，认为单独主现的“耐”，就是“《二年律令·具律》第90简所说的‘有罪当耐，其法不名耐者’这种情况。至于适用何等耐刑，也不依官吏的自由裁量，而是由法律依身份确定”。
上述学者的观点基本一致，认为第90、91简规定的是法律仅规定为“耐”情形下法律的适用方式。但几位学者对这一问题均未进一步详细论证。为此，进一步阐明《二年律令》第90、91简之含义还是有相当的必要。
二、《二年律令》第90、91简详解
（一）关于“名”
理解第90、91简，关键是第一句“有罪当耐，其法不名耐者”，而其关键又在“名”的含义。《说文》：名，自命也。从口从夕。夕者，冥也。冥不相见，故以口自名。《玉篇》：名，号也。《尚书·吕刑》：禹平水土，主名山川。裘锡圭认为《吕刑》此处“名，指为山川定名”。《国语·鲁语上》：黄帝能成命百物，以明民共财。韦昭注：“命，名也。”汪远孙日：“‘成命’《祭法》作‘正名’，是命即名也。《祭法》疏云：‘黄帝正名百物者，上虽有百物，而未有名，黄帝为物作名，正名其体也。”’。可见，此处“名耐”可理解为给“耐”定名，“不名耐”即没有为“耐”定名。“有罪当耐，其法不名耐者”说明律文存在两种情况，一种是已“名耐”，指明了“耐”名；一种是“不名耐”，尚未指明“耐”名。
从出土的秦汉简来看，耐在律文中的出现的确可分为两种情况：
有时和“耐”其他刑罚一起适用。如：
“……问甲及吏可（何）论？甲当耐为隶臣，吏为失刑罪。”（《法律答问》）
“毁封，以它完封印印之，耐为隶臣妾。”（《二年律令·贼律》）
此外还有“耐为侯”、“耐为司寇”、“耐为鬼薪白粲”，在龙岗秦简甚至出现了极少见的“耐城旦舂”。
另一种情况，耐也经常单独出现。如：
“捕人相移以受爵者，耐。”（《秦律杂抄》）
“船人渡人而流杀人，耐之。”（《二年律令·贼律》）
仅就《二年律令》来说，“耐为X”的情况共有16处，单独出现的“耐”共有17处。出土的秦简中情况与此类似，两种形式都多次出现。
针对“耐”在律文中出现的两种形式，自20世纪70年代睡虎地云梦秦简公布以来，学者们就有两种观点。一种观点认为：“耐”在律文中出现的两种形式说明耐既可以作为刑罚独立适用，也可以附加适用。栗劲认为“秦律是把耐刑作为主刑单独加以使用的。同时，秦律也把鬼薪、隶臣、司寇的附加刑而广泛地加以使用”。刘海年认为“秦律中有耐刑作为主刑使用的……也有把耐刑作为附加刑使用的”。此类观点符合律文的形式，但是这种观点总还是让人有些疑惑。因为耐作为一种剃鬓须的刑罚，单独适用的话，总觉得其惩罚的强度不够。就此有的学者从古今观念不同加以解释，如曹旅宁以古人对发须的“迷信”观念来解释“耐”刑的作用原理。
另一种观点主张耐不能作独立适用，只能附加适用，单独出现的“耐”是耐与劳役刑共同适用的省略语。王占通认为：“秦简中是大量的独立出现的‘耐’字，并不是独立的刑罚，而是‘耐为X’的略语。”韩树峰也认为“其实是耐刑和劳役刑结合的省略”。[13]但就是持这类观点的学者也不得不承认，有时候根据其他条文，很难推测应该是耐罪和什么刑罚结合的略语。
将第90简的“有罪当耐，其法不名耐者”和秦汉律中“耐”出现的两类情形相联系，我们可以初步推断，这里的“有罪当耐，其法不名耐者”可能指的就是律文中“耐”单独出现的情形，即仅规定处“耐”，而没有具体指明耐与什么劳役刑结合。
《二年律令》中还有一个地方用到“名”。第166简：
“诸亡自出，减之。毋名者，减其罪一等。”
整理小组的注释为：毋名，律文没有特别提到减刑的规定。
有的学者认为这里的“名”，指“名数”，即在官府登记户籍。
我们看《二年律令》中与第166简相关的“亡人”“自出”的其他条文：
“……其自出者，死罪黥为城旦舂，它罪完为城旦舂。”（第100简）
“……其自出殴（也），笞五十。……”（第157简）
“……其自出殴（也），若自归主，主亲所智，皆笞百。”（第159简）
“隸臣妾、收人亡，盈卒岁，系城旦舂六岁；不盈卒岁，系三岁。自出殴，口口。……”（第165简）
“诸舍匿罪人，罪人自出，若先自告，罪减，亦减舍匿者罪。”（第167简）
上举五条律文可分为两类，前四条明确规定逃亡的人在各种具体情况下“自出”时在刑罚上给予怎样的减免。但第五条律文则与前四者不同，没有具体规定减免幅度。说明律文关于“亡人”“自出”的减罪处理包括两种情况，第一种情况是直接规定减刑办法，即前四条的情况；第二种情况是没有直接规定减刑幅度，即第五条的情况。那么，在律文规定属于第二种的情况下，就可以依照第166简“毋名者，减其罪一等”，即指律文没有具体规定减免幅度的，“减其罪一等”。整理小组的注释应该是恰当的。这里的“名”和第90简中的“名”用法是一致的。
（二）“耐”的适用方式
解决了“名”的含义问题，回过头来对第90、91简整体加以理解。
有罪当耐，其法不名耐者。
就是说：律文中耐的适用有两种情况，当律文已经指明“耐为X”时直接按照律文规定，在律文仅规定处“耐”刑，而没有具体说明耐为什么时，按照本条的规定适用。
（有罪当耐，其法不名耐者）庶人以上耐为司寇，司寇耐为隶臣妾。
就是说：在律文仅规定处“耐”刑时，犯罪主体是“庶人以上”，对其处罚为“耐为司寇”，犯罪主体已经是“司寇”的，处罚为“隶臣妾”。
隶臣妾及收人有耐罪，系城旦舂六岁。系日未备而复有耐罪，完90为城旦舂。城旦舂有罪耐以上，黥之……（第91简）
已经是“隶臣妾及收入”的，在犯“耐罪”，对其处罚为“系城旦舂六岁”①，“系城旦舂六岁”没有服完时又犯“耐罪”的，处罚为“完城旦春”。已是“城旦舂”的人，有罪耐以上，“黥之”。
另外，第120简：
“鬼薪白粲有耐罪到完城旦舂罪，黥以为城旦舂；其有赎罪以下，笞百。”
此条正好规定了第90、91简没有提到的“鬼薪白粲”犯耐罪的处罚方式。就是说，“鬼薪白粲”犯耐罪，其处罚和“完城旦舂”是一样的，均处为“黥为城旦舂”。
从上文的分析可以看出《二年律令》中刑罚适用的如下特点：
(1)《二年律令》中，“耐”存在的两种情形都是耐与劳役刑结合适用。
一种情形是有“名”的形式，即律文明确罪行对应的法定刑为“耐为隶臣妾（耐为隶臣、耐为隶妾）”、“耐为司寇”、“耐为鬼薪白粲”的情况。另一种情形是没有明确“耐”具体的“名”的形式。两种情形都是耐与劳役刑结合适用。
实际秦简的情况也是如此。律文中单独出现的“耐”并不能说明耐可以作为刑罚独立适用。同时，单独出现的“耐”也不是某种省略语，而是严格依照律文中的总则性规定，根据犯罪的主体不同采用不同的适用方式，不用由司法者根据相似条款去进行类推或猜测。
(2)《二年律令》中，从律文表面看，耐只包括“耐为司寇”、“耐为隶臣妾”、“耐为鬼薪白粲”这三个等级（秦简中还有耐为候），但耐的适用中实际却包括更多的等级层次，至少包括依次的如下几个等级：①耐为司寇；②耐为隶臣妾；③耐为隶臣妾+系城旦舂六岁；④完城旦舂；⑤黥城旦舂。②
(3)耐一向被认为只能与鬼薪白粲以下到司寇（秦律还有候）的几种刑罚结合适用，而不能与城旦舂相结合，一般不会有耐为城旦舂（龙岗秦简的个别情况除外）。就刑罚种类的表现形式来说这是正确的。但我们同时也应该注意到，耐的适用对象上远远不止于鬼薪白粲以下的几种。只不过当受刑对象为城旦舂等时，耐以其他的形式表现出来，表现为黥等肉刑的方式。这是我们认识“耐”刑时应该明晰的问题。
三、对“耐”准确理解的意义
根据上述我们对第90、91简关于“耐”罪规定的理解去释读《二年律令》，会解除原来在释读中的一些疑惑。
例如第28简：
“斗而以纫及金铁锐、锤、椎伤人，皆完为城旦舂。其非用此物而伤人，折枳、齿、指，肤体，断决鼻、耳者，耐。其毋伤也，下爵殴上爵，罚金四两。殴同死[列]以下，罚金二两；其有疻痏及口，罚金四两。”
对于“斗”而伤人五官、折人肢体的情形，《二年律令》规定的处罚为“耐”。如果“耐”只是剃须刑的话，就《二年律令》来说，以刃斗伤人，要处“完城旦舂”这种较重的刑罚，而不用器物的话仅处剃须刑，似乎处罚过轻，甚至比“毋伤”情况下的罚金还要轻。如果将“耐”按前文分析理解为按不同主体身份而适用的刑罚，则其刑罚轻重程度在“完城旦舂”和“罚金”之间则是适当的。
将该条与秦律和唐律相比较。《睡虎地秦墓竹简·法律问答》：“律日：斗夹（抉）人耳，耐。”《唐律·斗讼律》“斗殴折齿毁耳鼻”：“诸斗殴人，折齿、毁缺耳鼻、眇一目及折手足指，若破骨及汤火伤人者，各徒一年。”秦律和《二年律令》对此行为都规定了“耐”，唐律规定“徒一年”。如果“耐”只是剃须刑的话，则显然唐律此处处刑要比秦汉律重得多了。如果按照上文所述“耐”罪的适用方式，则与“徒”的性质基本相当，都需要服劳役，一般认为秦及汉初的“耐”以上的劳役是没有期限的。而唐律仅“徒一年”，刑罚要轻于秦汉。
“耐”的理解虽然是一个具体问题，但由于“耐”在秦汉律中广泛适用，如果对“耐”没有正确理解，在分析秦汉社会时不可避免就会出现问题。
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