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劳动关系法律适用研究
论文提要：劳动关系的性质，曾经经历了一个“从身份到契约”的演变，如今并未出现“从契约到身份”的相反的社会运动。
中国的私法规范无论是在什么法律文本中出现的，都为《民法通则》所统帅；相应地，判断一定的社会关系是否适用私法，应以《民法通则》第二条为标准。这个条文规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”《中华人民共和国劳动法》中以劳动关系为调整对象的法律规范均为私法，是《民法通则》和《合同法》等民事基本法律的特别法；特别法未作规定的事项，即适用作为一般法的民事基本法。《劳动法》中包含了不同类型的法律规范，其中包括私法规范和公法规范。所谓的经济法规范或社会法规范并不存在。
《劳动法》这个法律文本本身已明文确定了劳动法律关系作为私法关系的性质。《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”这一条文所确立的平等原则和意思自治原则正是私法的基本原则。由于劳动力形成劳动者的人格利益而非身份利益，所以劳动关系不是身份关系，劳动合同不属于平等主体间订立的关于身份关系的协议，不应被排除在《合同法》的适用范围之外。
《合同法》第一百二十三条规定：“其他法律对合同另有规定的，依照其规定。”第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”这些规定说明，所有有关劳动合同的规定都是合同法律体系的组成部分。诸如合同转让、债权人撤销权等事项，凡《合同法》已作规定，劳动立法中就没有必要重新规定。
西方国家的劳动立法，即使是在制订了《劳动法典》的国家，也都规定劳动关系要适用民商法的一般规定。西方大陆法系国家近几十年来多次修改民法典，都没有将有关雇用合同的规定删去，雇用合同在民法中的地位依然未变。而劳动合同是雇用合同最重要的一种。
关键词：劳动关系 合同 意思自治 国家干预
一、什么是劳动关系
（一）概念
所谓劳动关系，是指在劳动力和生产资料分别归属于不同所有人的情况下，劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作，生产资料所有者向劳动力所有者支付工资，从而形成的社会关系。劳动关系使劳动力与生产资料相结合，劳动过程得以实现。
（二）劳动关系的特点
从以上定义可以看出，劳动关系具有以下特点：
1、劳动关系只是与劳动现象相关的社会关系之一。与劳动相关的社会关系，还有加工承揽、客货运送等由一方向另一方交付一定劳动成果，而对方给付相应报酬的社会经济关系。而劳动关系是一种由一方按另一方的指示进行劳动，无论劳动成果如何对方均应给付相应报酬的社会经济关系。
2、劳动关系是雇用关系的一种。所谓雇用关系，就是一方于一定或不定之期限内为另一方进行劳动，无论劳动成果如何，对方均给付相应报酬的社会经济关系。除了劳动关系，雇用关系还包括医生与患者、律师与客户之间直接建立的与劳动相关的社会关系，等等。
无论中外，医生个人执业的现象如今依然是存在的。在西方国家，律师个人执业是法律所允许的，中国目前也正在酝酿准许律师个人执业。医生为患者进行劳动的，但无论疗效如何，患者均支付报酬。律师为客户进行劳动，无论是否胜诉，客户均支付代理费。 与劳动关系双方当事人有所不同的是，个人执业的医生和律师作为劳动者，同时也是生产资料的所有者；在劳动过程中医生和律师并不是按照其服务对象的指示而工作的，相反，为了实现服务对象所提出的目的和要求，服务对象往往必须按照医生和律师根据专业知识提出的指示加以配合。当然，大批的医生和律师受雇于医院和律师事务所，经这些执业机构指派为以执业机构的名义为当事人提供服务。因此，他们与其各自的执业机构之间存在着劳动关系，而与此同时他们与其服务对象之间不存在直接的关系。
我国劳动和社会保障部官方网站对劳动关系从广义和狭义两个角度分别下了定义，所谓广义的劳动关系即为雇用关系，而所谓狭义的劳动关系即为真正意义上的劳动关系。
3、社会保障关系、劳动行政管理关系并非劳动关系。劳动关系的主体是劳动力的所有者和生产资料的所有者。社会保障关系、劳动行政管理关系的主体中却还包括政府，因而不是劳动关系，只是与劳动关系密切相关的其他社会关系。 劳动关系经过法律调整便形成劳动法律关系；而社会保障关系和劳动行政管理关系经过法律调整便分别形成特定的行政法律关系。对于社会保险法律关系和劳动行政管理法律关系而言，劳动法律关系只是它们在一定历史条件下得以产生的基本法律事实。
二、从身份到契约
随着劳动力所有者和生产资料所有者社会地位的历史演变，劳动关系也经历了与社会进步及人的不断解放相适应的历史演变。
（一）法律上的身份概念和契约概念。
十九世纪的英国学者梅因（1822-1888）在《古代法》一书中提出了一个经典性的论断，即从古代社会向其所处的近代资本主义社会的转变，是一个“从身份到契约”的社会运动。他在这本书的第五章中说：“‘身分’这个字可以有效地用来制造一个公式以表示进步的规律，不论其价值如何，但是据我看来，这个规律是可以足够地确定的。在‘人法’中所提到的一切形式的‘身分’都起源于古代属于‘家族’所有的权力和特权，并且在某种程度上，到现在仍旧带有这种色彩。因此，如果我们依照最优秀著者的用法，把‘身分’这个名词用来仅仅表示这一些人格 状态，并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态，则我们可以说，所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身分到契约’的运动。” 以上论述是就社会关系的总体而言的。鉴于劳动在人类历史发展过程中的作用及劳动关系在社会关系中的突出地位，我们完全可以将梅因的这句话适用于劳动关系的历史演变。
从法律的角度来看，身份这个概念的含义是明确的、稳定的。所谓身份，就是自然人基于出生、婚姻、受爵等的特定法律事实而取得的法律地位。基于身份而形成的社会关系为身份关系，基于身份而产生的权利为身份权，身份权与人身密不可分，因而具有不可转让的特点。在身份社会中，人的权利主要来自于其特定的身份；而在契约社会中，人的权利主要来自于他与别人订立的契约。差别在于当事人自由意志所起的作用各不相同。身份对于当事人而言是既成事实，而契约是当事人基于自己的真实意思所创设的权利义务关系。梅因说：“在原始社会组织中，必须首先了解的一点是，个人并不为其自己设定任何权利，也不为其自己设定任何义务。他所应遵守的规则，首先来自他所出生的场所，其次来自他作为其中成员的户主所给他的强行命令。在这样制度下，就很少有”契约“活动的余地。” 一般来说，他的对身份社会的这一描述也适用于封建社会和实行计划经济的社会，而市场经
济社会则是契约社会。
（二）中世纪劳动关系的特征。
拉德布鲁赫 指出：中世纪的劳动关系建立在人身权基础之上；劳动义务产生于人身隶属性，导致对雇主的服徭役义务-不过另一方面也出现了针对雇主要求保护和照顾的权利，因此产生了相互的信赖关系。“
工业革命前英国的状况是这样的：“一位大土地所有者的权利，并非仅仅及于空旷的土地，而且及于在那些土地上劳作的人，或者及于那些对在土地上劳作的人享有权利的小领主。” “所有权是一个统一的法制社会的概念。在这个社会里，人们对土地或者其他形式的财产的权利都取决于国家，而不是依赖于其他任何权威。这些权利受规范各种交易并解决法律地位平等的当事人之间争议的一般规则的调整。（土地）保有权是一个比较小的社会的概念。在这个社会中没有必要，同时也没有余地容纳像所有权这样的抽象概念，权利均取决于对其领地具有完全控制权的领主。保有人受领主支配，除了领主接纳他或承认其继承人的某种义务之外，他没有任何可以称为权利的东西。他不能通过自己的交易把他享有的任何权利授予他人，他只能将其权利交给可能接纳别人的领主。而且他自己不会卷入有关土地的争议，因为原则上必须由领主来决定谁是其土地的保有人。” 显然，在这个时期，劳动关系双方之间在人身上的依附、支配的关系是十分牢固的。
在中世纪的德意志国家，公法因素与私法因素在几乎所有的法律中都互相混杂、难以区分，因为这是一个“等级国家”，“在财产占有人与其雇工、主妇与其佣人之间的关系中，古老的‘一家之主’立场总是反对自由契约的法律改革。只有德、意对罗马法的继受，才使公法与私法有了严格的区分。它解除了领主对各等级的依靠并赋予其以绝对统治者的号令权，但是在另一方面，它也从易北河贵族土地占有者对其农民的统治里消除了家长专制的因素。” 这说明，中世纪德国的劳动关系是一种身份关系，这种状况随着私法形成而逐惭消失。
（三）奴隶为其主人劳动并不形成劳动关系
在古罗马的国家中，当时大量的劳动是由奴隶承担的，而奴隶的劳动并不形成受法律调整的劳动关系。奴隶只是奴隶主的私有财产，因而其劳动力也属于奴隶主所有，奴隶不是法律上的权利义务主体，并不能作为一方当事人与奴隶主形成任何法律关系。驱使奴隶劳动只是奴隶主行使财产权利的方式，奴隶的劳动体现出一种财产的支配关系而非劳动关系。在其他国家的某些特定的历史时期 和特定的地域曾经出现过隶农制或农奴制，隶家或农奴的劳动与古罗马奴隶的劳动，在本质上是相同的。
（四）商品经济与劳动关系的契约化。
近现代资本主义是以复兴古罗马文化的方式出现的。在古罗马，由于自由民的存在，当事人之间以订立“劳务契约”的方式确立所确立的劳动关系也是存在的，这种契约被认为是一种仿奴隶租赁契约而形成的契约类型，其内容是“当事人一方（受雇人）约定为相对人（雇主）服劳务而收取相应的报酬的契约” .因此，在古罗马，劳动关系作为一种契约关系是由私法调整的。从这个角度讲，从古罗马时期到中世纪，曾经历了一个“从契约到身份”的社会运动，而中世纪后期则又通过文艺复兴运动发生了一个“从身份到契约”的反向的社会运动。
（五）中国封建社会劳动关系的特点。
在中国长期的封建社会中，商业经济受到官方严重压制，与此相应，劳动关系的主要形态便是一种身份关系。在当时，尽管“契约”一词已经得到了十分广泛的使用，但与我们今天所说的契约有着很大的差别。“种种契约关系中人身隶属关系占有的位置也值得注意。”而且，“在……以及雇佣关系上，都有可能产生通过拟制血缘似的尊卑关系来加强当事者结合状态的情况……这种关系在中国既不是完全因出生而确定的身分关系，也不一定是因不变的身份而决定的人身隶属，而是通过卖身契约或者长年的恩养等形态而形成的‘主仆之分’或从属关系。” 显然，卖身契约在本质上并不是契约，因为这并不是平等主体间以双方真实意思为基础的协议。这种所谓“契约”只能理解为一种特殊的法律事实，在这种法律事实的基础上形成了一种特殊的身份关系。
当然，商品经济的成份在中国封建社会时期也并非始终丝毫都不存在，双方当事人之间没有人身依附性的劳动关系也是少量存在的，“在主人直接指挥下的非自立性劳动形态里也存在毫无‘主仆之分’的纯粹雇佣关系。” 但是，与商品经济一样，这种关系在中国封建社会的社会生活中所占的比重非常之小。同时，以下历史事实是值得注意的：第一，在封建社会时期，中国的租佃关系虽然与佃农的劳动不无关系，但这并不是劳动关系，因为租佃关系不是以劳务的给付而是以一定的劳动成果为目的，其实质是一种土地租赁关系，“称‘佃’，指土地的租赁；称‘庸’或‘雇’，指人、畜及车的租赁” ；第二，自耕农的劳动因为缺乏对方当事人，自然是不构成劳动关系的；第三，当时，“在定额交租的租佃关系或自立的商店经营样式中同样可能发现主仆关系”。 可见，在封建社会时期的中国，与中世纪的西方国家一样，劳动关系主要是一种身份关系。
（六）从契约到身份的相反运动从未出现。
当代一些学者认为，从自由资本主义社会到当代社会的转变，又是一个“从契约到身份”的转变。这是一个似是而非的论断。从这些学者所作的论述来看，他们所说的“从契约到身份”中的“身份”概念，其含义与梅因所说的亦即法律意义上的身份概念根本不同。他们所说的“身份”，只是一种在法律地位平等条件下客观存在的、由于民事主体之间在能力上的差别而出现的社会学意义上的社会角色的差别，并非法律意义上的身份差别。 当然，能力的差别确实会引起形式平等之下实质上的不平等。但是，在现代社会中，这一现象应当由契约法进行调整而不是由身份法进行调整，因为这种不平等本身是一个契约关系上的问题而不是一个身份关系上的问题。所谓“从契约到身份”的反向运动，其实是在偷换概念的基础所作出的一个虚假判断；持这一观点的学者所观察到的，只不过是一个发生在契约法领域的从绝对的契约自由到适度的国家干预的变化。
在某些特定的法律关系中，比如雇主和雇员、经营者和消费者的关系中，一方当事人因在信息、组织和财富等资源方面拥有优势，而成为强势当事人，另一方则成为相对的弱势当事人。与自由主义者不同，有的学者认为这种现象是市场失灵的一种表现，应当通过立法实施国家干预，予以平衡。无论这种观点是否绝对正确，如今它确实已经在各国的立法中成为现实。但是，这些立法并没有为人们设定新的身份关系。正如本文前面所述，作为一个法律概念，身份是一种基于特定法律事实而产生的法律地位，而强势当事人与弱势当事人的角色差异，恰恰是因他们为参与了某种市场交易并与对方当事人订立了契约而产生的。 在契约关系之下，国家进行一定程度的干预，对弱势当事人加以特别保护，这不但不是否定当事人自由选择的权利，而是为了保证弱势当事人在缔约过程中更好地作出真实意思表示；对于强势当事人而言，国家干预和强制性法律规范的增多也并未否定他们的自由选择，而只是要求他
们在尊重对方当事人自由意志的情况下实现自己的自由意志，这原本也是契约制度的本质要求，因为契约是体现双方而不只是单方真实意思的法律行为，契约双方当事人的平等地位原本就不允许一方将自己的意志强加于另一方。换句话说，国家干预和法律强制性规定的增多是对契约自由原则异化现象的克服，而不是对契约自由原则的在任何程度上的否定，更不是对权利义务身份化的回归。
（七）改革开放以来我国劳动关系的契约化。
在建立和完善社会主义市场经济体制的过程中，劳动关系在我国发生了根本本性的变化。在以往，以国家计划为基础，劳动者被分为干部、全民所有制职工和集体所有制职工（又分大集体和小集体）、固定职工和临时工等不同类型，每个劳动者与提供工作工作岗位的“组织”即政府之间的固定不变的依附关系（铁饭碗）成为劳动关系的常态，没有劳动者辞职和自谋职业的概念，只有工作分配和工作调动的概念。劳动者工作单位的变动被称为组织调动，劳动者本人虽然可以用一定方式表达自己的意愿，这种意愿的表达却不可能是一种法律行为，在实体上看几乎没有任何法律规则可以遵循，从程序上看也没有任何的救济手段可以运用。无论调动还是还是不调动，决定权完全在于“组织”即政府有关部门手中，从法律上来说劳动者本人只能服从，没有他讨价还价的余地。
1987年出台的《国营企业实行劳动合同制暂行规定》、1991年出台的《全民所有制企业招用农民合同工的规定》等法规，虽然作为改革的试验自有其积极的历史意义，但这些法规只是在一部分劳动者之中取消了身份差别以及他们与工作单位之间的人身附关系，使他们能以合同的形式建立劳动关系。但是，其他劳动者即与他们相对应的“固定工”仍然大量存在，并且仍然沿袭着长期的计划经济体制所形成的与工作单位之间的人身依附关系。同时，在合同工与固定工之间、在城市合同工和农民合同工之间，也还存在着很大的身份差别。
只是随着《劳动法》的出台和全员劳动合同制的逐步推行 ，劳动关系的才逐步地成为用人单位和劳动者之间的一种法律关系，建立和终止劳动关系由双方按照自愿平等、协商一致的原则，以订立和解除劳动合同的方式进行。“铁饭碗”不再存在，通过劳动力市场就业或再就业成为劳动力资源配置的常态，用工上的计划性行政审批逐步转变为用经济杠杆来实施的宏观调控，所有劳动者逐步脱离了与提供工作岗位的政府之间那种固定不变的人身依附关系。更为重要的是，随着改革的深化，不同所有制或责任形式的用人单位与其职工之间的劳动关系都趋向于适用基本相同的法律。
（八）劳动关系契约化与生产力的解放。
在当今中国，劳动合同即劳动契约在劳动关系中无疑已经处于核心地位 .既然双方当事人须通过订立劳动合同来确立劳动关系、明确双方权利义务，那么劳动关系自然已经成为一种契约关系，而不再是一种身份关系，一个“从身份到契约”的转变过程正在接近完成。在西方国家劳动关系立法中对劳动权利义务的直接规定逐渐增多的趋势的同时，我国劳动关系立法中却出现了当事人意思自治范围逐渐扩大的趋势。这是人的自由意思在市场经济条件下从身份束服中得到解放的体现，意味着劳动群众的主观能动性可以得到了更大程度的发挥，从而使生产力得以获到更大的解放。
三、劳动关系法的私法性质
目前，社会主义市场经济体制在我国已是既定事实，但因为计划经济体制和观念的残余还没有得到全面的清除，在劳动关系如何适用法律的问题上仍然还有不少悬而未决的问题。比如说，由于无法弄清劳动关系究竟是应由公法调整的社会关系还是应由私法调整的社会关系，在专门的劳动法律文本出现空白时，人们往往不知道是否该援引其他法律文本中的条文来加以弥补，甚至有一些负有法定职责的国家机关经常以《劳动法》缺乏规定为由，拒绝对一些劳动争议作出处理 ，或者简单地驳回当事人提出的请求，使用人单位和劳动者无所适从。
（一）劳动关系法从其本质来看是私法。
公法与私法的划分最早渊源于古罗马， 后来具体的划分标准又不断得到完善。在大陆法系国家，私法就是民商法，包括民商事特别法，在我国也是如此。在英美法系国家，没有民法的概念，却也有公法与私法的基本分类。关于公法和私法的定义，法学界虽然没有形成一个统一的分类标准，但据我观察，凡承认公法与私法之分的学者，对于特定法律规范的归属往往持有相同或相似的看法。公法是调整主体间存在命令和服从关系的法律原则和法律规范的总称，而私法是调整主体间平等交易关系的法律原则和法律规范的总称。至于具体的法律概念，有的为公法和私法所共同使用，有的为两者分别使用。
20世纪以来，由于国家逐渐介入平等主体间的经济交易活动，致使公法与私法之界限不易划分，但是至少关于基本法律之归类，在法学界仍然有普遍的共识。比如在英国，宪法、行政法及刑法属于公法，而契约法、侵权行为法及物权法属私法。 从中国来讲，私法就是以《中华人民共和国民法通则》所统帅的整个民商法体系。这不但包括专门的民商事立法文件，也包括一些围绕特定社会问题而制订的既调整公法关系又调整私法关系的综合性法律文本中的私法内容。 无论这些私法内容出现在什么法律文本中，都为《民法通则》所统帅。相应地，判断一定的社会关系是否适用私法，应以《民法通则》第二条为标准。其他法律文本中对平等主体间的某种人身关系或财产关系的规定无论有多么独特，也只能是《民法通则》的特别法；而民事特别法是民法的组成部分，不是与民法相并列的独立法律部门，至多是从属于民法的相对独立的法律部门。所谓“私法自治始终还是支撑现代民法的基础” ，就是指民商法与私法这种互为表里的关系。
私法和公法的区分，是便于人们掌握法律体系内在规律的一个十分重要的认识工具。法律文本则是法律概念、原则和规范的载体。法律文本与法律部门之间并不存在一一对应的关系。正如德国学者迪特尔。梅迪库斯所说：“在民法典中，亲属法中也包含了一些公法的内容。” 拉德布鲁赫说：“即使是在当代所实现的法律生活的深刻转变，也是以最清楚的形式体现在公法和私法的关系当中，在两者重新的相互渗透中-在新产生的法律领域中，如经济法和劳动法……。” 但从中可以看出，他所观察到的那种社会现象，无非是公法和私法共同承担了调整社会生活中同一个“领域”的任务，这并不表明已经出现了公法原则、规范和私法原则、规范之外的第三类法律原则、规范，因为法律原则、规范是按其调整对象即特定社会关系的性质分类的，而社会生活中的同一领域甚至同一社会现象却往往涉及不同的社会关系，亦即不同的法律调整对象。法律部门应该按照调整特定社会关系的法律原则和规范体系的特点来划分，而不是按照法律文本的名称或形式来划分的，甚至也无法与法律条文一一对应。因此，公法或私法也就无法与法律文本一一对应。 吕芳在《公法与私法的二元论及双重法院系统》 一文中提出：“公法、私法的划分并不等同于法律部门的划分，虽然我们可以大致讲，宪法、行政法、刑法是公法；私法包括民法、商法等，但不可把某部法律简单归入公法、私法，因为在
许多具体的法律关系中，既有公法关系，又有私法关系。”显然，这位学者的观点有将法律文本即他所说的“某部法律”与法律部门相混淆之嫌，但他实际上要表达的意思是公法、私法与法律文本并无一一对应关系，这一观点显然是正确的。正是基于这样的观点，他在同一篇论文中提出了公私法二元划分的观点，而对所谓的“私法公法化”、“公法私法化”或“社会法”、“经济法”等“混合法”持怀疑态度。他认为，私法与公法分开，使私法能够不受政治的影响，有效地保障和促进市场经济的发展规律；而公法则可保证公民政治上的权利和自由，如选举权和被选举权、言论、出版、集会自由等，并理顺国家机关之间或国家机关和个人之间的关系。
有的学者认为，在西方国家，“当劳动关系最初由民法调整时，作为雇用合同关系而存在的劳动关系只是纯粹的私法关系”；而劳动基准法等一系列有关劳动权利的以强制性规定为主的单行法出现以后，“雇主若不遵守劳动基准，就由有关行政机关强制执行。于是，劳动关系不再只是私法关系，而是一种具有公法关系性质的私法关系。因而，劳动法被称为私法公法化的法律部门。” 英国某些法学家也有类似甚至更极端的说法。Calvert认为，劳动法以前完全属于私法领域，而现在由于社会福利思想的盛行，业已被纳入公法之内，成为经济法的一部分。 这些点是站不住脚的。
在公法中，强制性规范较多；在私法中，任意性规范较多。但在私法领域，不但在侵权法中，而且在契约法中，也都存在着大量的强制性规范。有的学者以调整劳动关系的法律规范中强制性规范增加为由，提出了调整劳动关系的法律已不再属于私法或不再属于纯粹私法的观点；但如果照此推理，那么侵权法恐怕也只能从私法领域中划出来了。其实，不少著名的学者基本上还是坚持劳动关系属于私法调整对象这个观点的。比如德国的迪特尔。梅迪库斯，将劳动法称为“适用于非独立劳动的特别私法”。
其实，诸如“雇主若不遵守劳动基准，就由有关行政机关强制执行”之类的法律规范所调整的社会关系并不是劳动关系，而是行政管理关系。劳动关系的存在对于这类行政法律关系而言只是一个法律事实。如果可以将调整劳动关系和调整与劳动关系相关的行政管理关系的法律视为同一个法律部门，那么是否也可将有关侵权民事责任的法律规范和有关人身伤害、侵占财产等行为之刑事责任的法律规范合并为同一个法律部门呢？其实，任何公法关系都是为加强法律对一定私法关系的保护而形成的，因此不存在毫不涉及私法关系的公法关系，只不过在公法关系下，所涉及的私法关系都只是作为一个法律事实而存在的。
在建立社会主义市场经济体制的过程中，我国的劳动关系也发生了根本本性的变化，以劳动合同为基础的新型劳动关系逐步形成，市场在劳动力资源的配置中起着基础性的作用，劳动关系的建立也相应地从政府行为转变为用人单位和劳动者之间的民事行为。
有的学者认为：“在我国，劳动关系和劳动法的公私法性质变化情况，正好与西方国家用相反。在计划经济体制中，实行的是统分统配的就业制度、统规统调的工资制度和统包统揽的劳动保险制度，劳动关系实际上是劳动行政关系的延伸和附属物，属于纯粹的公法关系，因而，这种条件下的劳动法实际上是劳动行政法，属于完全意义的公法。” “实行经济体制市场化改革以后，……劳动关系不再是纯粹的公法关系，而兼有私法关系属性，原来是公法的劳动法也随之兼有了私法特色。” 必须指出，这些学者所观察到的只是一个现象，但他们并未把握这一现象之中的本质。其实，劳动关系从未由公法进行调整，因为私法与公法的区分是在商品经济条件下出现的，因此并不能将之套用于任何形态的社会之中。在引入罗马法以前，中世纪德意志国家没有公法与私法的区分。 在实行计划经济体制的国家，事实上也是没有公法与私法之分的，就是当年的苏联民法典，也被认为不是一部真正意义上的私法。既然没有公法与私法的区分，也不存在是公法还是私法的问题。 在实行社会主义市场经济体制以后，劳动关系不只是有了一些新的特色，而是发生了根本性的转变。
社会主义市场经济条件下劳动关系法作为私法的实质，十分明显地体现在《劳动法》为劳动关系所明文规定的基本原则中。根据《劳动法》第十六条关于“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确权利和义务的协议”和“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，劳动合同的双方当事人即为劳动关系的双方当事人。《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”这一条文所规定的“平等”、“自愿”、“协商一致”的原则，就是《民法通则》所规定的当事人法律地位平等和意思自治的原则，是国际通行的私法原则。上述法律条文为劳动关系确立的基本原则是社会主义市场经济体制的题中应有之义，是由客观规律所决定的，不以立法者的意志为转移。
（二）意思自治原则在劳动法律关系中的基础性地位。
江平教授说过：“在计划经济体制下是没有意思自治可言的，一切都属于强制性规范，不仅公法如此，私法领域 内也是如此。国家意志绝对不能改变，甚至在《经济合同法》中也不允许当事人之间的约定和法律不相同。市场经济体制使任意性规范越来越多。中国特有的任意性规范表达方式是：当事人之间有约定的依其约定，无约定的依法律规定。” 根据江平教授的这一论述，私法精神即代表着人的自由。因此，将劳动关系作为私法关系则意味着用人单位的用人自由和劳动者的择业自由，即意味着人的自由和劳动力资源配置的市场化。而那些强调劳动法系法公法化的观点，是计划经济体制下那种对劳动者实行“父爱式”管理的“大政府、小社会”观念的残余。
劳动法律关系的性质既然为私法关系，即一种平等主体之间的民事法律关系。用人单位作为法人，其本身就是一个民事主体，而不是一个拥有公共权力的公法主体。目前，一些用人单位仍习惯于以下文件的方式以法律规定之外的单方行为处理与劳动者之间的劳动权利和劳动义务，这就是因为这些单位的有关人员没有认识到劳动关系作为一种由私法调整的社会关系的实质。私法强调当事人意思自治，自治是从关于理性经济人的假设出发，相信每个人会做出最有利于己的决定，而经由自由交易，有限资源即可在最低成本下产生最大效益，整体的公共福祉也自然达成。国家所扮演的角色，不是公共利益的界定者，也不是市场参与者，而只是单纯财产权的界定者及市场秩序的维护者，包括对经济活动中产生的争议，做出裁决。国家管制的理念，或者从公共利益必须由国家来界定出发，或者从市场机制在某些领域会失灵出发，国家不仅参与市场活动，而且干预市场行为。 这是商品经济或市场经济的要义，也是现代劳动关系法的要义。
（三）针对平等主体权利义务的强制性规范增多并非“私法公法化”
大量针对劳动权利、义务的强制性规定的出现是否就意味着劳动关系出现了公法化的趋势呢？答案是否定的。私法是以当事人意思自治为特征的，但私法自治是历来都是有界限的，具体表现在私法中也有
强制性规定的存在。德国学者迪特尔。梅迪库勒斯说：“任何一个法律制度都只能是在其政治制度的框架内提供通过法律行为实现的私法自治。私法上的法律行为也不得逾越这一框架的范围。……一个社会福利国家还要给予社会弱者提供保护。” 因此，法律中有关劳动权利的强制性规定的出现和增多，只是在私法内部对意思自治范围加以调整，而不是私法在向公法转化。任何事物都是一分为二的矛盾统一体，任何事物的内部必然存在着互相对立的两个方面，但决定特定事物本质特征的是矛盾的主要方面。这一原理也同样适用于对以当事人意思自治为本质特征却又含有强制性规范的私法体系的认识。
显然，无论是大量的国际公约，还是各国的国内法中，诸如“工厂法”、“劳动基准法”之类的强行法已经形成了一个庞大的体系。那么，劳动立法中设定的大量不能由双方当事协议排除的权利义务，比如关于劳动保护、最低工资、社会保险等方面的权利义务，与作为私法概念的劳动合同有着什么样的关系呢？我认为，法律行政法规以强制性规定直接设定的权利义务是劳动关系双方当事人合同权利义务的一部分。
事实上，任何一个种类的合同关系中，均存在着由法律直接设定的权利和义务，有的是倡导性的，也有一些是强制性的。比如供电合同，《合同法》第一百七十九条规定：“供电人应当按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电。供电人未按照国家规定的供电质量标准和约定安全供电，造成用电人损失的，应当承担损害赔偿责任。”比如买卖合同，由于《合同法》第五十二条规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，而所谓“法律、行政法规的强制性规定”又总是分散在各类涉及各类法律文本中，所以诸如《中华人民共和国产品质量法》第十四条关于产品质量要求的规定、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条关于相应土地使用权与房屋所有权同时转让、抵押的规定等强制性规定均不能由双方当事人协议排除其适用。这此规定均表明，私法自治是有限度的，但这些规定所涉及的权利义务是以合同的订立为前提，并以合同上的权利义务为基础的，所以仍然是私法上的权利义务。正如台湾民法学者苏永钦教授所说，私法自治使私人成为法律关系的主要形成者（主要是通过契约），正如法律关系所要创造和维系的经济关系。然而一直到制度学派开始强调，经济学家才领悟到，国家在私法关系的形成到消灭过程中，从来就不是一个旁观者，从民法典到外于民法典的民事规范，国家的强制处处可见。当事人的意思自由只是在国家设定的高低不同的栅栏中流动，私法自治的领域，事实上自始充满了各种国家强制。表面上和任意规范对立的强制规范，就其功能而言，在大多数情形下只是从另一个角度去支撑私法自治而已。 一般的私法关系如此，劳动关系也是如此。《劳动法》及其他法律以强制性规范为劳动关系双方当事人直接设定的权利义务，都是以劳动合同的订立为前提并以劳动合同上的权利义务为基础的权利义务，双方当事人之间的平等地位始终未变，当事人意思自治在劳动关系中仍然起着基础性的作用，因此仍然是私法上的权利义务。
四、劳动关系的法律适用
（一）劳动关系与劳动法。
有些学者认为，劳动法在当今已经成为一个独立的法律部门 ，并且提出了否认私法与公法两分法的观点 ，这是只从现象而不从本质看问题的结果。劳动法是与劳动关系直接或间接相关的法律原则、法律规范总称。出于立法技术上的考虑和法律实施上的便利，一些直接或间接涉及劳动关系的法律原则、规范相关的条文往往被立法者人为地集中在一些专门的法律文本中，但这并不表明这些法律文本中的条文形成了一个不同于私法原则、私法规范和公法原则、公法规范的第三种类型的法律原则、法律规范，也并不意味着这些法律文本和法律条文已经形成一个封闭的法律部门，可以独立地调整一定的社会关系。 这一点在本文关于公法与私法划分的论述中已经的及。
有人认为，虽然目前在诸如劳动合同转让之类的问题上只能适用《民法通则》和《合同法》；但这只是一种临时性的措施，在《劳动合同法》出台以后这种措施将失去其必要性。但是，从立法技术来看，为了使调整某一具体法律关系的法律自成一体，而在某个法典中大量重复其他法律文本的条文，这种做法是不科学的。这样做会导致法律文本数量的剧增，不利于人民群众学习掌握；同时也不便于人们适用法律时掌握某些具体法律关系之间的共同点及其相互之间的内在联系，从而导致在法律适用上难以把握整个社会主义市场经济体系的总的价值原则、也难以保证国家法制的统一。任何社会现象实际上都不可能只由一个部门法来加以调整，因此任何部门法本身都只能是开放式的，因而劳动法自成一体的追求并没有任何实际价值。正因为如此，全方位的劳动法典在世界各国至今仍然是罕见的。
有的学者说：“劳动法已成为一个独立的法律部门，涉及劳动关系的内容应当由劳动法律调整。一些国家民法典中有关雇佣关系的内容已被劳动法律所取代。如日本民法典中规定有雇佣的内容，但实践中对雇佣关系的规范已被其后制定的劳动基准法、家庭劳动法所取而代之。” 这并不是事实。第一，诸如诸如重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题，在西方国家尤其是在英美法国家的劳动基准法中并未一一做出规定，因而在很大程度上仍然要适用一般私法的规定。第二，西方大陆法国家包括日本近几十年来也多次修改过民法典，但都没有将有关雇用合同的规定删去，这说明雇用合同在民法中的地位依然未变。“人们普遍认为，劳动法早已在《德国民法典》之外自成体系，无论是在大学的法律教学中还是在法学著述中，劳动法都被视为一个独立的法律部门。据此来看，联邦政府多年来一直不遗余力地制定一部包容全部劳动法规的《劳动法典》也就不足为奇了。不过，这一努力是否能够在可以预见的将来如愿以偿，是颇令人怀疑的。” 而在法国，尽管制定了《法国劳动法典》，但该法典“法121-1”规定：“雇用合同应服从于普通法律的规定，按合同双方都认为适于采用的某种方式而签订。”我国台湾地区“劳动基准法”也作了相似的规定。该法第一条规定：“本法未规定者，适用其它法律之规定。”而根据我国台湾地区“民法典”第482条的规定，劳动契约完全符合雇用契约的构成要件，因此“民法典”显属此处所说的“其它法律”。
同时，劳动法中的部分规范并不直接以劳动关系为调整对象。
被归入劳动法的法律规范并非都是用来调整劳动关系的，其中有一些是调整与劳动关系间接相关的社会关系的法律原则、法律规范。比如强迫劳动现象，往往发生在劳动关系双方当事人之间，也涉及劳动关系上的权利义务，因此从劳动者的角度看可以援引“劳动者可以解除劳动合同的权利”的之类的规定行使私法上的救济权。而从公法的角度看，国家机关应当对用人单位的有关责任人员追究刑事责任，但据以追究刑事责任的法律规范所保护的社会关系虽然常常发生在劳动关系双方当事人之间，但其本身并不是劳动关系，而是人身权关系-在中国刑法典中，“强迫职工劳动罪”属于侵犯公民人身权利、民主权利罪。因此，不能因为《劳动法》中既规定了劳动者可以据以解除劳动合同的权利，又规定了用人单位有关责任人员应
当为此承担刑事责任，就笼统地将《劳动法》中关于强迫劳动的规定归于同一个类型，并称之为经济法规范或社会法规范，或者公法化的私法规范。
再比如社会保险问题，与之相关的法律关系既有劳动合同双方当事人之间的权利义务关系，也有劳动者与政府机构之间的一方缴纳社会保险费和一方在一定条件下给付社会保险待遇的权利（权力）义务关系，还有政府机构与用人单位之间的相关行政管理关系。劳动合同双方当事人缴纳社会保险费的义务虽然是由法律直接加以规定，但由于缴费义务的实际存在是以劳动者一方提供劳务为前提，而缴费数额则是根据工资数额来确定的，所以履行这一义务的问题仍然是履行劳动合同的问题，与此相关的法律关系仍然是劳动合同双方当事人之间的私法关系，双方因此而发生纠纷的，也可以通过民事仲裁、诉讼程序加以解决，当事人享有私法上的救济权。在德国，虽然由专门的劳动法院审理劳动争议案件，但所适用的程序仍然表明劳动法律关系的私法关系性质。 而政府的劳动和社会保障主管部门分别与用人单位和劳动者形成的权利、权力与义务关系则是公法关系，双方因此而发生纠纷的，在我国可以通过行政诉讼程序加以解决。 在德国，虽然社会保险案件由社会法院审理，却仍被认为是行政案件。 这些行政案件的当事人与劳动关系的双方当事人是不同的，因此这类案件的法律规范虽然属于社会保险法或劳动法，但并其调整对象并不是劳动关系。
为保护劳动关系而依法形成的行政管理关系不能等同于这种劳动关系本身。自然，两者密切相关，考虑到立法技术和法律适用上的便利，由相同的法律文本甚至相同的法律条文对劳动关系双方当事人之间的关系和政府机构与行政相对人之间的关系一并做出规定，这是可取的。但不能将法律原则、规范的类别和法律文本的名称简单地挂钩。一个涉及特定劳动权利、义务的法律条文，既可以与某一个法律条文共同表达一个私法规范，同时也可以与另一个法律条文共同表达一个公法规范。比如：《劳动法》第七十二条规定：“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”这是一个法律条文，但并不只是表达了一个法律规范。如果用人单位未尽社会保险登记和申报义务，劳动者援引此条和该法第七十七条第一款 向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，那么这两个条文所表达的就是一个私法规范。如果劳动者援引该法第一百条 向劳动行政部门投诉，那么他所依赖的就是一个公法规范，据此可以产生两个行政法律关系，即行政机关与劳动者之间的行政保护法律关系和行政机关与用人单位之间的行政处罚法律关系；在前一个行政法律关系中，用人单位的法律地位是第三人，在后一个法律关系中，劳动者的法律地位是第三人。上述情况，在西方国家的法律中也是相似的。
直接或间接涉及劳动关系的法律原则、法律规范相关的法律条文被集中在一个法律文本中，这只是在形式上成为一部法律；而从这些条文所表达的或与其他法律文本中的条文结合起来所表达的法律原则、规范，从其各自的性质和运作规律来看却分别属于不同的法律部门，分别属于私法或公法。这也就是说，在一个法律文本中完全可以出现与分属于不同法律部门的原则和规范相关的法律条文。事实上，行政法的实体规范大多分散在诸如《劳动法》之类的法律文本之中，而并没有一个专门的行政法典。可以说，分散于各种法律文本正是行政实体法的存在方式，如果将《劳动法》这个法律文本看成是一个独立法律部门的载体，那么整个行政法体系也就不复存在了。在一些国家的劳动法典中，既有民法规范、也有行政法规范、甚至还有刑法规范。德国法学家拉德布鲁赫称劳动法和经济法一样“既不能将其说成是公法，亦不能将其说成是私法”。 这是混淆了法律文本和法律部门这两个概念。与此同时，对于某些社会关系，也不是一个法律文本中所包含的法律原则和规范就足以承担全部法律调整职能的，比如劳动关系，只有劳动法典这一个法律文本是不够的。
（二）劳动合同在劳动关系中的核心地位。
在市场经济条件下，劳动力作为商品由劳动力的所有者（劳动者）和生产资料的所有者（用人单位）通过劳动力市场进行交易 ，双方在平等自愿的前提下经过协商订立劳动合同，劳动者成为用人单位的成员，劳动关系始告建立。因此，劳动合同在劳动关系中无疑处于基础和核心的地位。劳动合同是劳动关系的法律化。因为主体、客体和内容均相同，相应地，劳动关系的法律适用问题与劳动合同的法律适用问题也就是同一问题。
以下本文试图参照西方国家的法律，从法律概念的分析入手，对劳动合同的法律适用问题加以探讨，从而具体地说明劳动关系的法律适用问题。
在我国现行的《合同法》中，并没有雇用合同的概念。有人认为：“我国沿用‘劳动’一词几十年，同时确立了工人是主人翁的观念，一般不应使用‘雇佣’或者‘雇用’的概念。” 其实，这种说法是将政治术语和私法术语相混淆了。如果说使用“雇用” 就是否定工人的主人翁地位，那么岂不是说《公司法》中使用了“注册资本”一词就是肯定了资本主义？况且，劳动合同一词并不能涵盖我国社会生活中的全部雇用合同，比如家庭保姆与雇主之间的关系，就已由《劳动法》明文排除在劳动合同的概念之外 .
但劳动合同的概念在我国法律中有明确的规定。《劳动法》第十六条规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。”
至于保姆与雇主的协议、个人之间的帮工协议等，并不属于劳动合同。《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者。依照本法执行。” 原劳动部《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第二条第五款明确表明：“本法的适用范围排除了公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。”而根据《劳动法》第十六条第二款关于“建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，《劳动法》的适用范围与劳动合同的适用范围是相同的。 这些不属于劳动合同的用工协议在我国法律中并没有一个独立的概念，但在学理上则被称为劳务合同，并且劳务合同的概念已在司法解释和政府文件中得到应用。
虽然从法律文本的角度来看劳动合同并不是作为雇用合同的一个种类出现的，但从本质上看劳动合同和劳务合同都是雇用合同。
在新中国成立以前国民党政权时代颁行而目前仍在我国台湾地区实施的法律中，雇用合同被称为雇佣契约。史尚宽先生在《债法各论》中说：“雇佣，谓当事人约定一方于一定或不定期之内，为他方服劳务，他方给付报酬之契约。”“劳动法（亦称劳工法）上之劳动契约谓当事人之一方对于他方在从属的关系，提供其职业上之劳动力，而他方给付报酬之契约（劳动契约法第1条），乃为特种之雇佣契约，可称为从属的雇佣契约。”
台湾地区“民法典”第482条规定：“称雇用者，谓当事人约定，一方于一定或不定之期限内为他方服劳务，他方给付报
酬之契约。”台湾地区“劳动基准法” 第六项规定：“劳动契约：谓约定劳雇关系之契约。”而该条第一、第二项又分别规定：“劳工：谓受雇主雇用从事工作获致工资者”、“雇主：谓雇用劳工之事业主、事业经营之负责人或代表事业主处理关劳工事务之人”。
上述规定表明，在我国台湾地区，劳动契约是雇用合同即本文所称雇用合同中最主要的一种。对此，史尚宽先生在《债法各论》中也有专门的论述。
雇用合同在德国法律上的名称，有译为“劳务契约”的，有译为“劳务合同”的。而其中相当于我国劳动合同的那种协议，则被译为“劳动契约”或“雇佣契约”。
《德国民法典》第611条[劳务合同的性质]中规定：“（1）根据劳务合同，允诺提供劳务的人负有提供约定劳务的义务，另一方当事人负有给付约定报酬的义务。”“（2）劳务合同的标的可以是任何一种劳务。”
在《德国民商法导论》一书中，作者认为劳务契约即劳务合同这个概念“涵盖了医生与病人之间、网球教练与学员之间以及律师与其客户之间的协议；但它也适用于从属性的服务，即一方当事人根据支付酬金一方的指示而工作的契约。这种契约被称为劳动契约或雇佣契约。”
雇用合同在法国法律中被称为雇佣契约。《法国民法典》 第1101条对契约的一般概念作了规定：“契约是一种协议，依此协议，一人或数人对另一人或另数人负担给付、作为或不作为之债务。”而以劳务为标的的契约则被归入劳动力与技艺的租赁契约。该法典第1779条规定：“劳动力与技艺的租赁主要有三种：一、约定为他人提供劳务的劳动力租赁；二、水陆运送旅客和货物的劳动力租赁；三、因设计、工程承包，对建筑师、工程承包人或技术人员的雇佣。”其中的第一种是以劳务为标的的，而后两种是以工作成果为标的。显然，第一种契约便是本文所说的雇用合同。这种契约在《法国民法典》第1780条中有较为具体的规定。该条第一款规定：“任何人，仅得就一定的时间或确定的事务，对他人承担义务、提供劳务。”第二款规定：“劳务雇佣，未确定雇佣时间者，得经络依缔结契约的当事人之一的意愿随时终止。”根据该法典的规定，雇佣契约适用于家庭佣人与工人的雇佣。
《法国劳动法典》 “法121-1”规定：“雇用合同应服从于普通法律的规定，按合同双方都认为适于采用的某种方式而签订。” 这说明《法国劳动法典》对雇用合同做出了各种特别规定，包括按不同事项和不同对象所作了特别规定。就雇佣合同而言，《法国民法典》是一般法，而《法国劳动法典》是特别法。值得指出的是，《法国劳动法典》与《法国民法典》一样适用于家务佣人。
在英美普通法中，存在着一个契约法部门，其中也是以雇用合同（台湾译为雇用契约）这个名称来指称雇用合同的。 在一些使普通法受到限制的单行法中，虽然没有直接为雇用合同的任何一个种类规定特定的名称，然而却通过缔约主体的限定而将这些单行法的适用范围缩小为雇用合同的一部分，从而在事实上出现了一个雇用合同之中的一个特别的种类。
《美国国家劳资关系法》第二条规定：“本法用词的定义如下：（3）‘职工’这个词包括任何受雇人员，而且不限于一个特定的雇主下的受雇人员，本法另有明文规定者除外；它包括由于任何当前的劳资争议或任何不公平的劳工措施而尚未找到另一项大致相同的经常性职业的任何人；但是它不包括受雇作为农业劳工的任何人、或在任何家庭或个人家里从事家务的任何人、或被其父母或配偶雇佣的任何人，不包括具有独立承包商地位的任何人或被雇为监工的任何人，不包括受历次修订的铁路劳工法管辖的雇主所雇佣的任何人，也不包括不属本法规定的雇主所雇佣的任何人。”
（三）我国的劳动合同是否适用《民法通则》及《合同法》。
目前，我国《劳动法》的大部分配套法律还尚未出台，还没有适用于劳动合同的单行法律，而对于劳动合同是否适用民法及合同法的一般规定，还存在两种完全对立的理解和看法，因此实务上对于劳动关系法律适用的困惑大量存在。比如，在劳动关系双方当事人之间出现的重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题该如何处理？这些问题如果在法律上不加以明确，是非常不利于保护劳动关系双方当事人之正当利益的。目前，在关于劳动合同的专门法律中还没有对这些问题做出规定。那么，当这些问题以纠纷的形式出现的时候，是否可以适用《民法通则》和《合同法》的规定？在正在制订的《劳动合同法》是重复《民法通则》和《合同法》中已有的规定，还是在作出若干特别规定的同时，规定在该法没有特别规定的情况下劳动合同适用《民法通则》和《合同法》的有关规定？
其实，上述所谓法律上令人困惑的模糊状态，只是从字面的角度来讲的，而从法律本身的内容上来看其实并不模糊。
从《劳动法》的体例看，《劳动合同和集体合同》是一个相对独立的专门章节 ，正如保险合同在《中华人民共和国保险法》中或保证合同在《中华人民共和国担保法》中的情形相似。《劳动法》第十七条 和第十九条 的规定则已充分表明，劳动合同应当适用《中华人民共和国民法通则》的一般规定。从《劳动法》第十七条可以看出，劳动合同双方当事人是平等的法律主体，而从该法第十八条可以看出，劳动合同的实质性内容为财产（劳动报酬）和人格利益（智力和体力），劳动合同双方当事人之间的关系是一方按约定标准转让体力和智力的用益权（人格利益）、一方按约定数额以金钱形式支付劳动报酬，这就是《民法通则》第二条所规定的平等主体之间的财产关系和人身关系，因此劳动合同当然适用《民法通则》，只是在劳动法有特别规定时，应当首先适用劳动法的规定，在特别法没有规定时才适用作为一般法的《民法通则》。
那么，劳动关系是否适用《合同法》呢？《民法通则》和《合同法》之间是一般法和特别法的关系，对此人们并不存在什么岐见。而《劳动法》第十七条第一款关于“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”的规定，正是《合同法》在第三条、第四条中规定的平等原则、协商一致原则和自愿原则的体现。
有人说：“合同法是调整财产关系、商品交易行为的法律，不宜调整人身关系；而雇用合同涉及人身关系和劳动权，不宜由合同法来调整。” 言下之意劳动权的设定也是劳动合同的内容之一。这种观点显然是不对的。第一，劳动力所包含的体力、智能是一种身体利益和精神利益，因而也是一种人格利益。劳动的过程是人格利益的转让的过程，而身份利益则是绝对不可转让的。第二，合同法主要调整财产流转关系，但财产的流转既有基于物权的转让，也有基于某些人格利益的转让，比如肖像使用权等权利的依法转让。因这些权利的转让而发生的权利义务关系也属于《合同法》第二条第一款所指的“民事权利义务关系”。第三，人身关系包括人格关系和身份关系，虽然人格权和身份权具有很多共同特点，但毕竟也是两种不同的权利。《合同法》第二条第二款只排除了关于身份关系的协议对该法的适用，而并没有一概地排除关于人格权利的协议。因此，《劳动法》并不是《合同法》第二条第二款所指的
有关身份关系协议的“其他法律”；结合该条第一款的规定可以断定，《劳动法》只能是《合同法》第一百二十三条关于“其他法律对合同另有规定的，依照其规定”和第一百二十四条关于“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定”的规定中所指的“其他法律”。
至于所谓劳动权的问题，如果那些反对将雇用合同纳入《合同法》分则的学者借以表达的就是《中华人民共和国宪法》第四十二条所规定的和《劳动法》第三条所重申的就业权 这种公民基本权利的话，那么这种权利实乃天赋人权，人们未订立劳动合同时便享有此种权利，根本无须由当事人通过劳动合同来设定。在《劳动法》中，就业权被规定在《促进就业》（第二章）这一章之中、而并没有被规定在《劳动合同和集体合同》这一章（第三章）之中，显然与劳动合同并不直接相关。值得注意的是，法律以强制性规定赋予劳动者的各种权利，如最低工资标准等，则虽非劳动合同所能改变，却也只有已经订立劳动合同的劳动者才能享有。
其实，劳动权或者说就业权这一公民的基本权利所涉及的法律关系主体，与劳动合同所涉及的法律关系主体不尽相同的。国家、政府等都是劳动权所涉及的法律关系主体，但并不是劳动合同所涉及的法律关系主体，因为国家和政府并不是劳动合同的当事人。因此，调整劳动合同的法律与调整劳动权的法律并不是同一法律。
《劳动法》中有关劳动合同的规定与《合同法》只能是特别法和一般法的关系。其实，对于这个问题，在1998年8月九届全国人大常委会第四次会议上，全国人大常委会法制工作委员会副主任委员胡康生所作的《关于〈合同法（草案）〉的说明》中已经作了明确的阐述：“保险法、担保法、劳动法、著作权法等法律，对有关合同的特殊性问题作了具体规定，因此在合同法分则中不再专门规定，上述法律未规定的，适用合同法总则的规定。” 虽然《合同法》本身在第一百二十三条和第一百二十四条没有采用列举的方式说明“其他法律”所包含的范围，而“立法说明”也未经表决，但这一说明应当是具有权威性的，也是与《合同法》第二条之规定相一致的。
解决了劳动合同是否适用《民法通则》和《合同法》的问题，就可以正确地处理实务中的一系列法律适用上的现实问题，也就是本文前面所提及的诸如重大误解、显失公平、缔约过失、债权人撤销权和代位权、预期违约、合同转让等问题。比如劳动合同的转让，《劳动法》并没有做出任何规定。有人认为劳动关系领域不存在合同转让的问题，因为劳动合同必须由双方当事人亲自履行，劳动合同权利义务不得转让。其实这种看法是凭空想出来的，并不符合中外法律现实。在我国的现实法律生活中，普遍存在的人员借调等现象完全具备合同权利义务转让的实质。同时，法律和行政法规中对此也并没有任何禁止性的规定，而国务院劳动行政部门则以行政解释的方式对这此做法的合法性予以了明确的肯定。
在一些外国法律中，关于劳动合同转让的规定是十分明确的。比如，在德国法中，《德国民法典》 对雇用合同上的权利义务在特定情况下的转让就作了明确的规定。根据该这部法典的规定，雇用合同上的权利义务可以在企业资产转让的同时，在相同的当事人之间进行概括转让。
原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第7条规定：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员、以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”第14条规定：“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇。”这种发生在用人单位之间的人员借调，均以其中一个用人单位与劳动者之间订有劳动合同为前提，然后又在两个有人单位之间以协议的方式将该劳动合同项下的权利义务进行转让。
人员借调与代班 不同。代班不是合同权利义务的转让，因为代班人是以被代班人的名义履行合同义务，而合同权利仍归于被代班人；至于他们私下是否订有关于报酬的约定，则与用人单位无关，用人单位的权利义务未受到实质性的影响。而借调则是由借用单位从借出单位承受大部分权利和义务，被借用人不是以原单位的名义而是以自己的名义向借入单位提供劳动、接受报酬，借入单位也是以自己的名义接受其劳务、向其直接支付劳动报酬，不存在借出单位由他人代为行使权利和履行义务的问题。
国务院劳动行政部门并没有立法权，其所作的行政解释必须有相应的法律依据，否则是无效的。既然《劳动法》没有规定劳动合同的转让问题，原劳动部的解释是不是就脱离了法律呢？我认为并没有脱离。法律并没有将国务院主管部门的行政解释对象限定于某一特定的法律文本，而只是限定于特定的事项，因此，只要与劳动关系的法律适用相关，该部可以对任何法律中的有关条文做出解释。《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》中的上述有关劳动合同转让的规定，可以理解为关于在《劳动法》没有规定的情况下劳动合同是否适用《合同法》的行政解释，这种解释是在原劳动部职权范围内的。 事实上，国务院劳动行政部门在解释《劳动法》时，总是离不开民法的。比如，原劳动部《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》37条：“根据《民法通则》第四十四条第二款‘企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担’的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。”原劳动部办公厅则《关于〈劳动法〉若干条文的说明》中也很清楚地表明，《劳动法》第十八条第一款第（二）项所规定的两种劳动合同无效的情形-“欺诈”和“胁迫”，其含义的“解释依据是民法”。 《合同法》是对《民法通则》中关于合同的规定的具体化，所以劳动合同当然适用《合同法》的一般规定；在《劳动法》没有规定的情况下，《合同法》的一般规定也适用于劳动合同，比如劳动合同的概括转让问题。
人员借调是劳动合同部分权利义务转让，这一问题多少已由国家有关部门作了一些规定；但对劳动合同概括转让的问题，则似乎还没有十分直接的规定，然而在实务上却是十分常见的。
比如，有一家国有企业，已经进入破产还债程序，但经过各方协商，债权人会议一致同意由清算组出面，将企业的部分厂房和相应的生产线出售给另一家企业。考虑到如果让这些生产线上的职工自行解决再就业问题，就应在分配破产财产前先从中拨付大笔的一次性安置费， 而购买方又仍然需要熟练工人继续操作生产线，因此双方决定，作为一个交易条件，由购买方接收这些生产线上的职工并继续履行原劳动合同。同时，对于这样的处理方式职工也十分满意，表示按受。这个过程就是一个劳动合同概括转让的过程。由于破产还债程序尚未终结，清算组便是三方当事人中的一方。
在这个案例中，如果不直接适用《合同法》有关合同转让的规定，是难以明确各方当事人的权利义务的。有人简单地将这个过
程视为职工脱离破产企业、然后再与购买方建立了一个新的劳动关系，这是不符合事实的，因为上述案例中购买方对这些职工的权利义务都是从破产企业承受而来的，职工从未解除与破产企业的劳动关系，否则清算组就必须向他们发放一次性安置费。但是，在这个案例中，清算组并不向职工发放一次性安置费，因为职工的安置问题是通过清算组与购买方进行谈判达成协议以后以劳动合同概括转让的方式解决的，职工既没有自谋职业，也没有进入“再就业中心”。职工自谋职业或进入“再就业中心”，正是发放或拨付一次性安置费的法定条件。 一些地方政府因为没有从劳动合同转让这个角度去考虑，以致于在法律适用上无所适从。有的地方竟然“参照”国家对正常情况下企业终止劳动关系的规定，要求破产企业清算组向职工支付生活补助费 （此项费用与国有企业破产时发放的一次性助性安置费是互相不能替代的 ）。其实，这是对法律的一种严重误解。第一，根据法律的规定，在企业进入破产还债程序后，清算组的任务中并无解除企业与职工的劳动合同这一项。经济性裁员只有在用人单位濒临破产进入法定整顿期间才能进行，但破产整顿仅限于国有企业，而且应在其上级主管部门向法院提出申请并获批准确的情况下进行的，并不是必经的程序。第二，在破产财产中拨付生活补助费与《中华人民共和国民事诉讼法》和《中华人民共和国企业破产法》的规定不符。
看来，《劳动合同法》或《劳动法》不可能自成一体。在劳动关系领域，尽管有越来越多的案件只需援引劳动法典或有关的单行法就可以做出判决了，但是这并不表明劳动法已经完全独立存在。不但劳动法典及单行法中有关劳动合同的规定仍然是私法基本原则所统率下的具体规范，而且很多案件的处理仍然还要直接援引私法特别是合同法的具体条文。因而人为夸大劳动法的独立性对于解决实际问题是有害无益的。
（四）集体全同与劳动关系
1、集体合同的概念
“集体合同”是中国法律中所使用的一个名称。作为一个法律概念，它是指职工一方以集体的名义与用人单位就劳动报酬、工作条件等问题，经协商谈判订立的书面协议。集体合同是集体谈判的成果。在西方国家，这种书面协议的出现比中国要早得多，但名称并不叫集体合同。根据我国在1949年以前的译法，在西方国家法律赋予这种书面协议的名称为团体协约、集体协议、劳动协约、集体谈判协定，而目前在一些学术著作中还在使用这些名称。这些名称目前在台湾地区的学术著作中仍然大量使用，而台湾地区的立法上则采用“团体协约”的名称。根据王泽鉴的研究，集体谈判系自由经济国家（地区）所共同承认之制度，其目的在于规定劳动条件、劳资争议解决程序及其他劳动关系。经由集体谈判所达成之合意，作为一项协议具有一定的法律约束力。 （为了表述上方便起见，以下除引文以外，一律将这种书面协议统称为集体合同）。
2、集体合同的内容
集体合同可以是劳资双方之间的一个综合性的协议，也可以他们是就某一事项专门订立的协议，在日本有工资协约、奖金协约、退职金协约、劳资协议协约、福利协约、安全卫生协约等，有的是以集体合同（劳动协约）附件的形式出现的。我国的工资协议，就是指专门就工资事项签订的专项集体合同。已订立集体合同的，工资协议作为集体合同的附件，并与集体合同具有同等效力。
从集体合同的内容而言，各国的规定均没有实质性的差别。我国《劳动法》第三十三条规定：“企业职工一方与企业可以就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项，签订集体合同。” 第三十五条规定：“职工个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。”西方国家法律的规定也大致与此相同。可见， 集体合同是劳动合同的延伸和补充。集体合同中约定的劳动标准，是适用于一定范围内劳动者的劳动标准。比如，如1949年《日本工会法》规定，一个工厂经常雇用的职务相似的职工如有四分之三以上适用一个集体合同（劳动协约），该工厂所雇用的职务相似的其他职工也适用该集体合同。 而我国《劳动法》三十五条则规定：“依法签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。”
3、集体谈判与劳动关系中真正的合同自由
集体合同是劳动者一方由工会出面与资方斗争和妥协的产物。签订集体合同是为了在一定时间内维持工会通过集体谈判为工会会员争取到的劳动条件。集体谈判的过程是往往是一个斗争的过程，通过双方的讨价还价，最终把集体合同的内容确定下来。在谈判的过程中，工会方面常常以罢工为后盾，而资方常常以闭厂为对抗措施。由于工人罢工期间的工资由工会支付，如果在谈判成功以前工会的财力耗尽，那么罢工就以失败告终。由于罢工的结果很可能是两败俱伤，所以当前各国集体协商过程中双方经常能够在罢工发生以前达成妥协。
显然，分散的劳动者个人是无法发动罢工的，在不参加工会的情况下也无法很好地与其他劳动力分享各种资源和信息，所以往往无法与用人单位抗衡，因而必须赋予其团结权和组织权，即组织和参加工会的权利。所以集体谈判一般来说是以工会存在为基础的。劳动者组织和参加工会的权利已被现代民主国家的法律所普遍确认，同时也已写入国际公约。 正是在此基础上，《组职权利与集体谈判公约》在第四条中就集体合同制度作了规定：“必要时，应采取适合国家条件的措施，去鼓励和促进充分发展和利用雇主或雇主组织同工人组织之间自动进行谈判的机构，以通过集体协议规定就业条件。”因此，集体合同被认为是保护劳动者利益的重要方式。
当然，劳工组织的存在不是限制了而是进一步地保障了合同自由。由于资源、信息不对称，劳动者个人无法在单独与强大的企业进行谈判时充分地表达自己的真实意思，他们所作的选择便不可能是自由的而只能是被迫的。而“团体协约的特色在于其团体化，即双方当事人皆为团体（雇主虽非团体，但具有类似团体谈判力量），能立于较为平等的地位，订立契约”。 因此真正的合同自由是与劳动者的结社自由紧密相联的，集体合同使劳动者在与企业订立、履行劳动合同的过程中真正地享有市场经济条件下生产力发展所要求的合同自由。正如《美国国家劳资关系》第一条所宣示的那样，“在不拥有充分的结社自由或真正的合同自由的职工以及已经组成法人社团或其它雇主社团的雇主之间，谈判权力的不平等现象大大妨碍和影响到商业的流通。”就在一九九七年四月二十八日的那次香港特别行政区立法局人力事务委员会会议上，“鉴于本港现时解决劳资纠纷的方法行之有效”，一位议员质疑本港有否需要订立强制性集体谈判的法例。他还提出，雇员亦甚有组织能力，他们在必要时会选出代表与雇主直接谈判。而首席劳工事务主任则就此表示，当局一向鼓励雇员与雇主在企业层面进行自愿和直接的谈判。这些意见均已在该特区近年的立法活动中得到了体现。李卓人议员提案的《代表权、咨询权及集体谈判权条例》于1997年6月27日在立法局通过，但最终还是未能实施。 从《组织权利与集体谈判公约》第四条的规定来看，国家对于集体合同所能采取的行政措施也仅限于“鼓励和促进”；而不是《浙江省集体合同条例》所规定
的任何企业都“应当建立集体合同制度”。作为平等的谈判，集体协商或谈判均由成功和破裂两种可能，如果谈判破裂，那么双方就不可能订立合同，既然没有集体合同，在这个企业中也就不存在集体合同制度。因此，集体谈判权只能理解为劳动者一方在谈判中联合行动的权利，而不是强迫对方接受谈判议题的权利；正如英国1972年《劳资关系法实施规则》规定的那样，自由进行的集体谈判是一个联合行动。自由是集体谈判的原则，而联合则是双方或劳动者一方的权利。国家可以规定双方一旦谈判成功，就应以何种方式订立集体合同，就如法律规定某些合同必须采用书面形式一样。但国家决不可能在双方谈判破裂的情况下以裁决的形式强令一方接受另一方提出的条款，或直接确定若干集体合同的条款让双方执行，否则集体合同条款与法律条文就没有任何区别了，集体合同这个概念也就没有存在的必要了。
与此同时，由于集体合同对劳动关系的特殊协调作用，集体合同对于用人单位方面来讲也是有益的。正如香港一些议员在一九九七年四月二十八日的香港特别行政区立法局人力事务委员会会议上所言，集体谈判不单为雇员带来益处。一套有效的谈判机制有助防止劳资纠纷，确保纠纷得到迅速解决，而最终可提高整体生产力。 《美国国家劳资关系法》在第一条“宗旨与政策”中说：“经验证明，对职工的结社和集体谈判的权利予以法律保护，能消除产业争议和骚动的某些公认的根源，鼓励对由于工资、工时或其它工作条件上的分歧而产生的产业争议采取友好调整的根本措施，并在雇主和职工之间恢复平等的谈判权力，从而维护商业，使之免受伤害、妨碍或中断，而且促进商业的流通。”在美国的很多集体合同中还规定双方在集体合同生效期间，放弃停工（工人罢工或企业主闭厂）及相关的经济活动。有些集体合同中的“不罢工条款”还规定工会应尽力使参加未经批准的罢工的雇员返回工作岗位。 这些规定被认为是为了防止劳动者一方借助工会组织而形成的相对于雇主的垄断地位，有一些雇主在强大的工会面前显得比较弱小，而这些制度有助于他们取得“平等的谈判权力”，从而自由地处理劳动关系的过程中表达其真实意思。
4、集体合同的缔约主体
个别当事人之间订立合同的方式就是要约和承诺，而集体合同则由于一方或双方当事人为众多个体的集合，须以一方当事人内部之间首先达成统一意见为前提 ，所以其过程更为复杂。所以，对于集体合同的订立，各国法律往往做出了很多不同于劳动合同的规定。首先是对缔约主体的规定。
对于集体合同，各国对缔约主体资格的规定是各不相同的。从各国的情况来看，集体合同因缔约主体不同而可以分为由基层工会与用人单位签订的集体合同、由产业工会与本产业内的众多企业或某个企业集团签订的集体合同、由区域性的工会联合组织与本区域内的众多企业签订的集体合同，还有全国性的集体合同。在我国，《劳动法》规定职工一方与企业行政可以签订集体合同，一般由工会代表职工与企业签订，没有建立工会的企业由职工推举的代表与企业签订。但有些地方性法规如《浙江省集体合同条例》规定可以签订区域性的集体合同。 但从总体上看，我国与日本相似，集体合同的缔约主体以单个的企业和企业工会为主。欧美国家的情况则不同，是以产业或区域性集体合同为主。在德国，工会组织的体制以产业工会为主导，集体合同也是以产业性的集体合同为主，如德国五金工会在集体谈判方面的作为就有着世界性的名声。而在新加坡，则由全国职工总会与全国性雇主组织签订集体合同。
5、集体合同受私法调整
既然合同自由的私法原则在大多数国家至今仍适用于集体合同，签订集体合同应遵循自愿协商、平等协商的原则，而且集体合同的双方当事人均为民事主体或民事主体的集合体，那么集体合同从实质上讲就是合同（契约）的一种，应收受私法调整，同时集体合同上的权利义务仍然是私法上的权利义务。20世纪初集体合同产生之初，西方国家就规定，双方当事人因订立和履行集体合同而产生的社会关系由民法规范来调整。 英国法至今对团体协议并没有专门的规定，因此仍适用契约法的一般原则。王泽鉴也认为“团体协约系属私法上的契约”。
《美国国家劳资关系》第七条规定：“ 职工有权自己组织起来，建立、参加或扶助劳工组织，有权通过自己挑选的代表进行集体谈判，并有权进行以集体谈判或互助或保护为目的的其它共同活动；职工还有权不参加以上的全部活动或部分活动，除非如第八条、（a）款、（3）项中规定，这种权利受就业必须以参加一个劳工组织为条件的协定所约束。”这说明由劳工组织与雇主进行集体谈判完全是劳动者为个人利益所作的自愿选择，是其实现意思自治的一种方式。
尽管作为集体合同一方当事人的工会组织具有一定的社会性和政治色彩。但是，既然工会普遍地在各国法律上被赋予法人地位，那么就说明在法律上工会乃是与公司和民间团体法律地位相同的自然人之间的联合组织。况且，就集体合同而言，工会也只是一方当事人，只是集体谈判的参与者。而法律则是立法者以国家的名义单方面强制实施的，在立法的过程中并没有与立法者相对应的谈判对方。 工会在我国被认为是具有浓厚政治色彩的组织，在政协组织中还设有专门的工会界别。但是，在国外却被普遍认为是民事主体，其或许会对政治施加影响以维护其成员的私法权利，但不会成为执政的主体，即不会成为官方的政治力量。工会参政政治是自然人作为公民参与政治的一种方式，而且其参政的行为不受劳动法调整而受宪法及宪法性法律调整。所以，不能因为工会的存在而认为劳动关系受公法调整。其实自愿原则应当包含组织、加入工会的自由和不组织或不加入工会的自由，没有外在的强制性力量。这是工会作为私法主体的基本特点。
6、集体合同的债的效力
关于集体合同究竟是不是合同，在认识上似乎还存在不少疑问。
首先，集体合同（collective agreement）在英国被认为是不得强制履行的。
据文献介绍，英国自集体谈判制度建立以来，未曾有工会或者雇主请求法院命令违约当事人停止违约行动，或请求损害赔偿。英国法院判例从未明白表示集体合同属于合同，具有法律约束力。因此，不少学者认为集体合同只是一个君子协定。 但是，在实务上，英国的集体合同却住因为被引入劳动合同而间接地产生法律约束力，虽然不是在工会及雇主之间产生债的效力，却在劳动合同当事人即受雇人个人与雇主产生效力。在英国法上，有三种将集体合同引入劳动合同的情况。一是代理，即工会在特定雇主订立集体合同时，是作为代理人，而以会员的名义为之；二是明示纳入，即劳动合同中明确规定双方当事人愿意受特定集体合同的约束；三是默示纳入，即由法院在一定情况下认定当事人具有将特定集体合同纳入劳动合同的默示表示。 显然，纯粹的君子协定在法律上是毫无意义的，等于不存在。因此，集体合同作为一个英国法律上的概念，所表示的是一种在一定条件下发生法律效力的协议。
第二，集体合同在其他市场经济国家被认为具有法律约束力的，但具有许多不同于合同的特点，甚至有人认为集体合同是法律或准法律
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