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商业秘密损害赔偿金额的计算标准
商业秘密损害赔偿金额的计算标准唐青林
案件要旨
在确定侵犯商业秘密的损害赔偿额时，应当充分考虑以下各方面的因素：商业秘密权利人因侵权行为而遭受的损失；侵权人因侵权行为获得的利润；未能确定权利人的损失或者侵权人所获利润的，可参照商业秘密许可使用的合理费用来确定；由人民法院根据案件的具体情况酌定一万元以上一百万元以下的定额赔偿。
基本案情
周某于2008年3月19日进入乙公司从事销售工作并签订劳动合同。该合同约定，周某违法解除合同或者违反合同约定解除合同或违反约定的保守商业秘密事项或者竞业禁止，周某违反上述约定的，应向乙公司支付违约金20,000元，由此给乙公司造成经济损失的，周某还应赔偿实际经济损失。
2008年3月19日，周某与乙公司订立《知识产权及商业秘密保护、竞业禁止协议》，约定，周某的任职期间及离开乙公司后一年内不得自己投资、生产、经营与乙公司有竞争关系的同类产品或业务；双方确认，乙公司在给周某支付工资时已经涵盖竞业禁止期内的经济补偿。双方劳动关系于2010年8月10日终结。
2011年3月9日，乙公司向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求周某返还2009年7月至2010年8月期间的工资及提成78,719.87元、支付2009年7月至2010年8月的违约金100,608.94元，并要求甲公司承担连带责任。该仲裁委员会于2011年4月19日作出裁决：对乙公司的全部申诉请求均不予支持。乙公司不服该，向原审法院提起诉讼，请求：周某承担返还2009年7月至2010年8月竞业限制期内所得全部收益78,719.87元的违约责任并支付违反竞业限制的违约金100,608.94元，甲公司对上述赔偿承担连带责任。
被告甲公司成立于2009年7月8日，由周某与黄章华出资注册成立。甲公司的章程第十七条第一款规定“公司不设监事会，设监事一人，由股东会选举产生，经选举由周某担任。监事任期每届三年，任期届满，可以连任。”2011年5月5日，甲公司的法定代表人变更为周某。
甲公司的经营范围为“电子科技、水质测试、环境测试技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务、商务信息咨询”。乙公司的经营范围为“电子产品、食品、水质、环境、汽车、玩具、纺织品等方面的检测及相关领域的技术咨询、技术培训、技术服务、技术承包，从事货物进出口及技术进出口业务”。
法院审理
原审法院认为，周某与案外人于2009年7月8日出资成立经营范围与以公司大致相同、有竞争关系的甲公司，并担任监事。违背了双方的约定和对公司承担的包括保密义务在内的忠诚义务，存在一定的过错，应承担相应的法律责任。甲公司与周某的行为具有同样的主观恶意，故甲公司应当对周某的赔偿责任承担连带责任。原审法院依法判决：周某赔偿乙公司100,000元，甲公司对判决上述赔偿款项承担连带责任。
判决后，周某与甲公司均不服，分别向上海市第一中级人民法院提出上诉。
法院认为，关于原审法院就本案有无管辖权，被上诉人乙公司在原审中先以周某存在违反竞业限制约定之行为为由，要求周某承担违约责任、甲公司承担连带责任。原审法院作为劳动争议中用人单位乙公司所在地的基层人民法院，受理此案，于法有据。后乙公司变更诉讼请求，明确表示在构成侵权的情况下，将要求周某承担违约责任之诉请变更要求周某承担损失赔偿责任，暨侵权损害赔偿责任。鉴于侵权行为实施地、侵权结果发生地的人民法院对于侵权行为享有管辖权，故原审法院在乙公司变更请求后，继续审理本案，依据充分。上诉人周某、甲公司主张原审法院不享有管辖权，缺乏依据，法院不予采纳。
关于上诉人周某、甲公司应否承担赔偿责任，根据本案已查明事实，周某作为乙公司销售人员，在工作中所了解到的客户名称、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息，不为公众所普遍知悉和容易获得，能为乙公司带来竞争优势和经济利益，对于乙公司具有现实的商业价值，乙公司并对此采取有积极的保密措施，应属于商业秘密。周某在其与乙公司签订的《知识产权及商业秘密保护、竞业禁止协议》中对其应承担的不作为义务存在明确约定的情况下，却仍在任职期间与他人共同投资设立甲公司，从事与乙公司有竞争关系的同类业务。依照甲公司网站资料介绍，甲公司于2009年7月成立后，在不到两年的时间内共服务了481家客户，在其所列举的13家具体客户中，有六家客户在周某任职乙公司期间与乙公司存在委托测试合作业务关系。对此，甲公司在原审中称乙公司不能证明相关客户是“周某期间发展的客户”，未否认网页所载明客户合作业绩的真实性，二审中却称其公司在网站上列举客户名称仅是为宣传所用，并不代表存在真正的业务往来，前后矛盾，且对其二审主张未能提供充分证据予以证明，法院对此难以采信。甲公司成立时，周某的出资额达到注册资本的50%，其本人并担任甲公司监事，后还于2011年5月5日成为甲公司法定代表人，2009年8月12日至2010年8月6日期间暨周某仍任职乙公司期间，甲公司委托乙公司检测的业务发票累计金额亦达19,150元，甲公司称不知周某当时在乙公司任职，与一般常理明显有悖，法院难以采信。而周某作为出资额达到注册资本50%的股东、监事，自称在担任甲公司法定代表人之前完全不参与甲公司的业务经营管理，亦与一般常理相悖。故综合本案当事人的庭审陈述及举证情况，法院认为，周某与甲公司确实存在共同侵犯乙公司商业秘密的行为，乙公司要求周某承担侵权损害赔偿责任、甲公司承担连带责任，确有依据。但对于周某与甲公司应承担的损害赔偿金额，由于乙公司的实际损失及周某、甲公司的获利均无法确定，而综合考虑乙公司为形成商业秘密所付出的努力、两上诉人侵权行为的情节、主观过错、乙公司的业务量变化情况等因素，原审法院认定的10万元赔偿金额过高，法院酌情调整为5万元。
专家点评
本案中，二审法院确定的赔偿金额数额在一审法院确定的数额基础上进行了减半处理，使乙公司获得的损害赔偿减少了整整5万元。商业秘密的损害赔偿的给付是权利人弥补权利损失的重要保障，对权利人来说不可谓不重要。那么，在商业秘密案件中，侵权损害赔偿额的确定标准究竟该如何确定呢？
根据《反不正当竞争法》第二十条第一款规定的“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。《最高法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条 确定反不正当竞争法第10条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的，应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值，根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。”
可见，在确定侵犯商业秘密的损害赔偿额时，应当充分考虑以下各方面的因素：
1、商业秘密权利人的侵权行为而遭受的损失。这主要是权利人可计算的财产、收入方面的损失。包括：（1）研制开发成本，如花费的时间、金钱和付出的财力等；（2）现实利益损失，如生产成本的降低、销售额的提高、利润率的增加等；（3）将来可得利益的合理预期。
2、以侵权人因侵权行为获得的利润为赔偿额。具体计算方式可以为：销售量减少的数量乘以每件产品合理利润的乘积；销售减少的总数难以计算的，可以侵权人的产品在市场上销售的总数乘以每件产品的合理利润的乘积作为损失的赔偿额。
3、未能确定权利人的损失或者侵权人所获利润的，可参照商业秘密许可使用或者花费的的合理费用来确定。当商业秘密权利人与他人曾签订商业秘密许可合同时，可采用此种方法计算赔偿额，一般情况下，其许可费用是多少，可推定该数额为赔偿数额。当然，在用该方法确定赔偿数额时，应当综合考虑侵权人的性质、情节以及商业秘密许可的性质、范围、时间等因素，在不低于许可费用至该许可使用费的3倍幅度内确定。法院可以根据权利人的请求及具体的案情，将权利人为进行调查、制止侵权行为、聘请律师费等支付的合理费用计入损害赔偿数额中。
4、定额赔偿。定额赔偿是由人民法院根据案件的具体情况酌情确定的赔偿额。在知识产权案件中，经常会出现原告的损失和被告的获利均无法查明的情况，根据《专利法》第六十五条规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。
对于上述损害赔偿额的确定方法，一般按照以下先后顺序予以采用：以权利人的实际损失或推定损失优先确定；不能确定的，可以采用侵权行为人的实际获利或商业秘密许可使用费的方法确定；上述两种方法均不能确定时，则考虑采用定额赔偿的方法，根据商业秘密的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予侵权人1万元以上100万元以下的赔偿，以切实保护商业秘密权利人的合法权益。
对企业进行商业秘密保护的建议
在商业秘密的审理过程中，关于商业秘密损害赔偿的数额，很大程度上都是由法官根据案情、当事人的主观意愿以及侵权人的侵权行为，酌情确定，因此，在数额的确定上，具有很大的不确定性。对此，权利人应该尽可能地对花费的各项费用提供充分的票据证明，证明因侵权行为所造成的实际损害，如花费的巨大的研发费用，因为权利人的侵权行为导致商业秘密被公开而遭受的损失；或者侵权行为人巨额获利情况等，以尽可能地得到法院对其主张的赔偿数额的支持。
相关商业秘密专项法律问题
1、违反竞业限制的诉讼案件法院管辖权的确定？
竞业限制属于劳动合同的重要内容，因竞业限制的履行发生纠纷的，应当以劳动争议案件予以处理。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，劳动争议案件由用人单位所在地或合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。
本案中，原告法院作为劳动争议中用人单位所在地的基层人民法院，有权受理此案。
2、商业秘密信息的认定。
根据国家工商局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》，本规定所称商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条指出：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式及交易的习惯、意向、内容等构成的区别与相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特殊客户。”
本案中，乙公司的客户名单、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息，不为公众所普遍知悉和容易获得，能为乙公司带来竞争优势和经济利益，对于乙公司具有现实的商业价值；此外，乙公司通过与员工签订《知识产权及商业秘密保护、竞业禁止协议》等方式对该信息采取了积极的保密措施，符合商业秘密的保密性、价值型、实用性以及秘密性等特征，法院认定，涉案的客户名单构成乙公司的商业秘密。
3、侵犯商业秘密的行为。
根据《反不正当竞争法》第十条的规定，经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(www.fwsir.com)（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。
本案中，周某与以公司签订了《知识产权及商业秘密保护、竞业禁止协议》，对其保密义务进行了明确约定，周某仍在其任职期间与他人共同投资设立甲公司，从事与乙公司有竞争关系的同类业务；甲公司明知周某为甲公司员工的前提下，利用周某提供的客户信息，发展自身业务，对乙公司造成了一定的经济损失，故法院认定，周某与甲公司构成对乙公司商业秘密的共同侵犯。
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