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商业秘密的经营信息
商业秘密的经营信息
唐青林
商业秘密的经营信息 ——北京DH禾光信息技术有限公司与FY（FANGYU）侵犯商业秘密纠纷上诉案
案件要旨
较之技术信息，经营信息在构成条件和范围上存在较多的不确定性，商业秘密所保护的经营信息所涉范围较广。通常来说，除技术信息以外的、只要是企业投入了人力、物力或财力进行开发、具有创造性、新颖性，不为公众所普遍知悉的，能够为企业带来竞争优势的用于经营活动的各类信息，都应当列入商业秘密经营信息的保护范畴。
基本案情
201*年9月9日，DH公司（甲方）与FY（乙方）签订劳动合同，约定FY的职位是技术总监（CTO）。该合同约定：“本合同履行期间和期满或者因其他原因解除合同后两年内乙方均应严格保守甲方的秘密，不得将甲方的经营情况、客户资料、技术数据及资料、财务状况、正在开发的产品、项目等商业秘密泄露给第三方。否则，甲方有权追索和要求乙方赔偿经济损失。”201*年9月11日，DH公司与FY签订《保密和发明转让协议》。2008年11月25日，FY辞职离开DH公司。
诉讼中，DH公司提交了一张视频光盘，称该光盘中录制的内容既包括DH公司主张的商业秘密的内容，也包括FY未经DH公司许可向案外人泄露商业秘密的侵权事实，主要是以FY向案外人介绍情况的方式体现的，其中涉及商业秘密的内容包括：1、我的这个项目就是站在DH网的肩膀上；2、在DH网成过单的卖家10万个，成过单的买家50万个，平均一个订单的数额是200美元。网站上有4000多个分类，1300万个listing，卖出的个数是200万个；3、我每周看40多个关键运营数据；4、连续7个月新客户率是47％；5、成交量的80%是不到600个大卖家托起来的；6、它目前的纠纷率是5％；7、我想做的是垂直外贸交易平台，外贸交易方面完全跟它是一样的；8、我现在下面的一个经理，原来自己做过网站，现在还有网站。他在电子商务上的了解跟我不相上下。在运营方面，对数字的理解，我有意识的把一些运营数据发给他看，他的解读基本上跟我是一致的。将来呢他去做ceo；9、由于DHgate是大卖场，推广手段非常有限，只能用google和ppc；10、2006年年中，DHgate完成第一轮融资，201*年8月完成第二轮融资1000多万美元。我们利润率：我们预测都是按照10％左右；11、我现在开发的这个系统，借鉴了非常多的他的东西包括光盘记录时间、订单怎么处理、纠纷怎么处理、站内信怎么处理、垃圾邮件EDI；12、我现在做这个系统，内核借鉴非常多DHgate，我没有抄他的，我用了他最根本的东西。DH公司主张这份证据的形成时间是2008年11月5日，即FY办理离职手续之前。对于该份证据，FY对时间予以认可，但认为该份证据的来源不具有合法性，是在其不知情的情况下获得的，不应予以采信。另外，该份证据所涉及的DH公司的信息包括三类情况：即客观事实、一般作法、融资情况，这些信息基本为公知的内容，不具有实用性、秘密性，不构成商业秘密。
另外，DH公司还提交了一份自称是2008年8月27日FY提供给案外主体“沱沱网”的PPT文件的一部分，并称“沱沱网”利用该文件已经建立了与“DH网”竞争性的网站。
FY在本案中提交了一些网页的复印件，主要内容是关于DH公司的报道性文章，涉及DH公司创办情况、融资情况、盈利模式、业务情况。其中，最早的时间是2008年10月30日，涉及DH公司的创办情况、融资情况、交易费用，其目的是证明DH公司主张的商业秘密内容均是公开的，不符合不为公众所知悉的要件。这些证据中体现的信息与DH公司主张的商业秘密不完全相同。
一审中，DH公司明确在本案中主张的商业秘密类型是经营信息。
法院审理
北京市第一中级人民法院认为：由于DH公司提供的证明其商业秘密内容的光盘，系在FY不知情的情况下录制的，并且没有明确显示FY与何人谈话以及为何与该人谈话，即该份证据来源不明；其次，经营信息之所以能够成为商业秘密，需要权利人在长期经营活动当中付出不懈努力不断积累获得，因此，仅凭FY口头陈述的一些与DH公司有关的内容就认为是应作为商业秘密获得保护的经营信息缺乏事实依据；再次，DH公司也并未提交证据证明FY在录像中陈述的内容系不为公众所知悉且DH公司已针对此内容采取了相关保密措施明确确定其系不能对外披露的信息；最后，DH公司也未举证证明上述内容的披露将给公司造成何种损失，即该内容的经济价值性。因此，该光盘不能证明DH公司主张的商业秘密的具体内容。另外，DH公司举证的FY提供给“沱沱网”的内容系打印件，无法证明该份证据的来源与真实性，亦不予采信。DH公司并未举出充分证据证明其主张的商业秘密符合相关法律规定的要件，因此对于DH公司主张的商业秘密，不予支持。
综上，北京市第一中级人民法院依法判决：驳回DH公司的全部诉讼请求。
DH公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。其主要上诉理由为：一审判决对DH公司提交的视听光盘证据不予采信是错误的；一审判决错误认定上诉人不能证明商业秘密的内容，事实上，上诉人已经明确了所主张的12项商业秘密的内容；一审判决认定上诉人不能证明其对上述商业秘密采取了保密措施错误；一审判决错误认定上诉人不能证明上述信息不为公众所知悉，并可以为上诉人带来利益。
二审法院认为，我国反不正当竞争法第十条第三款规定，本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。依据上述规定，只有具备法定条件的信息才能作为商业秘密获得法律保护，具体包括秘密性、商业价值性并应采取保密措施，并且应当举证证明商业秘密的具体内容。
本案中，DH公司主张FY向案外人泄露了该公司的商业秘密，故DH公司应对其所主张的商业秘密的内容、该信息符合商业秘密的构成条件、FY泄露的内容等承担举证责任。
关于DH公司提供的证明其商业秘密内容及FY侵权行为的光盘，法院认为，我国民事诉讼法及相关司法解释并未规定作为视听资料的证据在录制前，必须告知当事人，故虽然该份证据系在FY不知情的情况下录制的，但其作为视听资料证据可以证明FY曾与案外人进行相关业务洽谈的事实，故在FY认可确曾与案外人进行过相关谈话的情况下，该份证据应予采信。
作为商业秘密的经营信息，应该是权利人在长期经营活动中不断积累所获得的信息，是较系统的、有相关数据支持或者形成一定模式的信息组，即使是经营数据，亦应有这些数据所产生的渠道、途径、基础，因而需要权利人提交证据证明。DH公司主张FY在视听资料中所透露的内容即为其商业秘密。但在本案中，DH公司并未举证证明其采取了保密措施的相关经营信息的内容、范围，仅笼统指出FY所透露的内容就是其商业秘密，但是，对于FY所透露的内容是否有相关数据与之相佐证、是否属实，并未提交证据加以证明；此外，结合FY提交的证据，早在2008年10月，在相关网站上即刊载了DH公司的创办情况、融资情况、交易费用等信息，这些信息与FY透露的内容有相同之处，因此，DH公司仅凭FY陈述的一些与DH公司有关的内容就认为是应作为商业秘密获得保护的经营信息，缺乏事实依据。鉴于DH公司并未举证证明其主张的商业秘密的具体内容，因此，一审法院对于DH公司主张的商业秘密不予支持正确。
由于DH公司并未举证证明其主张的商业秘密的具体内容，因此其有关FY披露、使用以及允许他人使用DH公司商业秘密的主张不能得到支持。
综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。法院依法判决：驳回上诉，维持原判。
专家点评
本案中，DH公司仅笼统指出FY所透露的内容就是其商业秘密，而并未对其采取了保密措施、需要予以保护的相关经营信息的内容、范围予以明确指出，故法院对其经营信息保护主张不予支持。那么，在商业秘密案件中，经营信息的范围又该如何界定呢？
根据《反不正当竞争法》的相关规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。技术信息企业最为常见的商业秘密，原国家科委在《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》中也以列举式与概括式相结合的方式对技术秘密的种类进行了列举。
所谓经营信息，是指能够为经营者带来经济利益或竞争优势的用于经营活动的各类信息。国家工商行政管理局1995年11月发布实施的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条：“本规定所称技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息”。根据《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见（试行）》：“构成商业秘密的经营信息，是指技术信息以外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营活动的各类信息。包括管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息”。
可见，较之于技术信息，经营信息在构成条件和范围上存在较多不易确定的地方。对此，笔者认为，商业秘密所保护的经营信息所涉范围较广，通常来说，除技术信息以外的、只要是企业投入了人力、物力或财力进行开发、具有创造性、新颖性，不为公众所普遍知悉的，能够为企业带来竞争优势的用于经营活动的各类信息，都应当列入企业经营信息的保护范畴，如管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标中的标底及标书内容等均属于典型和常见的经营信息。除此之外，与经营者的金融、投资、采购、销售、财务、分配有关的信息情报，如企业投资方向、投资计划、产品成本和定价、进货及销售渠道等都属于经营信息的范围。
对企业进行商业秘密保护的建议
1、即使除技术信息以外的、只要是企业投入了人力、物力或财力进行开发、具有创造性、新颖性，不为公众所普遍知悉的，能够为企业带来竞争优势的用于经营活动的各类信息，都可以列入企业进行商业秘密保护的经营信息范畴。但是在进行商业秘密诉讼案件中，作为商业秘密的权利人在主张权利时，权利人应当明确其主张保护的经营信息的范围，即在诉讼中能够明确指出其构成商业秘密信息的具体内容，进而指出该部分内容与一般公知信息的区别，而不是笼统地主张经营信息的保护。
本案中，DH公司正是未对其采取了保密措施的、(www.fwsir.com)需要予以保护的相关经营信息的内容、范围予以明确指出，仅笼统指出FY所透露的内容就是其商业秘密，使得法院对其经营信息保护主张不予支持。
相关商业秘密专项法律问题
1、未经对方同意录制的视听材料可否作为审判证据？
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条、第七十条的规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：（三）存有疑点的视听资料；”“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；”可见，对于未经对方同意录制的视听材料，不能简单的以取得不合法为由对其效力不予认定，事实上，在现实生活中，在未对对方履行告知义务，而采取录音、录像的取证形式是较为常见的。在这种情况下，只要当事人提供的视听材料证据是合情合理或者由其他证据加以佐证的，其证明力就应当得到认可。
本案中，关于DH公司提供的证明其商业秘密内容及FY侵权行为的光盘，虽然该份证据系在FY不知情的情况下录制的，但其作为视听资料证据可以证明FY曾与案外人进行相关业务洽谈的事实，故在FY认可确曾与案外人进行过相关谈话的情况下，法院对该份证据应予采信。
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