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现代反垄断法的发展与我国的反垄断立法——以企业合并控制为中心
【内容提要】反垄断法所赖以存在的经济环境已从国内竞争走向了国际竞争，随之，反垄断法把其规制的重心逐渐由国内经济集中转向了国际经济集中，由此引发了反垄断法内国控制日益弱化、国际控制日益强化的发展趋势。【关 键 词】经济集中/反垄断法/域外适用/反垄断立法
反垄断法的产生，在于不信任过分集中的经济力量；反垄断法的核心在于反对经济力量的过度集中。由此揭示了反垄断法与经济集中之间有着某种深刻的关系。在反垄断法发展的相当一段时间内，各国主要致力于通过反垄断法的国内实施来控制国内的经济集中。20世纪80年代以后，随着跨国公司、跨国公司合并的迅猛发展，国际范围内的经济集中日益严重。从一般集中角度考察，早在1980年时，350家最大的跨国公司的25000家子公司（25%以上）的销售额就达26360亿美元，大约为所有市场经济的工业化国家和发展中国家的国民生产总值的28%。[1]跨国公司的市场集中也是相当惊人的，在全球范围内，一些跨国公司占据了整个行业的重要地位。例如，30多家跨国机械公司占据了国际机械市场份额的70%；20家跨国电脑公司几乎垄断了整个世界的计算机市场；而在国际商用飞机市场，则只有美国波音公司与欧洲空中客车公司两强争霸。（注：此组数据引自1994年1月19日《中国税务报》，1997年7月25日《南方周末》，1999年4月8日《国际商报》。）这样，反垄断法所赖以存在的经济环境已从国内竞争走向了国际竞争、从国内经济集中转向了国际经济集中，随之，反垄断法近几十年来也悄然发生了变化，集中体现为“把规制的重心由国内经济集中转向国际经济集中”这么一个发展趋势，即反垄断法内国控制日益弱化，国际控制日益强化。
一、反垄断法发展趋势之一：内国控制的弱化
反垄断法内国控制的弱化是指各国从现实出发，逐步放松管制，放宽反垄断法的实施，使得包括国内企业合并在内的许多垄断行为很大程度上趋于合法化。例如，波音公司合并麦道公司（美国）、迪斯尼公司合并美国广播公司（美国）、克虏伯公司合并蒂森公司（德国）、汽巴嘉基公司合并山都士公司（瑞士）这样的合并大案，在过去是不可能的，但现在都得到了支持，这充分说明了反垄断法内国控制的日益弱化。反垄断法内国控制的弱化主要通过以下几个方面得到充分实现：
（一）从结构主义走向行为主义
反垄断法有结构主义与行为主义之分。依结构主义的方法认定提议中的企业合并是否是垄断性合并时，仅要求审查市场集中度和参与合并企业的市场份额，如果市场集中度迅速上升或者参与合并企业的市场份额过大，那么就被认为是垄断性合并而遭禁止。很明显，这种单纯以结构主义方法认定垄断性合并是相当严厉的，近乎于有罪推定。按照这种思路，在20世纪80年代以前，美国不仅禁止了一些大的企业合并，而且对一些中小企业市场上的企业合并（如1962年的“布朗鞋公司案”）以及一些大企业仅提高了一点市场份额的企业合并（如1963年的“罗姆·凯布尔斯案”）也坚决予以制止。实际上，市场的高集中度和若干企业的高市场份额可能是企业通过技术创新和产品创新获得的“竞争发展过程中的暂时效率垄断地位”，但当竞争对手一旦开发出类似产品或掌握了同样的技术或利用自己的技术取而代之的话，那么该优势或迟或早将被打破。[2]因此，单纯以市场结构为标准来控制企业合并有着相当大的缺陷。美国自1974年“合众国诉通用动力公司案”开始，表现出了摒弃结构主义分析方法，走向行为主义分析方法的趋向，市场集中度和合并企业的市场份额不再是决定性因素，而仅是确定市场势力的重要标准。[3]1984年美国司法部发布一个合并指南，彻底抛弃了单凭市场结构认定垄断性合并的有罪推定原则，指南认为，判断企业合并是否限制了竞争，除了市场份额和部门集中度外，还要考虑市场竞争条件的变化，包括新技术的开发、企业的资产状况，以及合并后的经济效益等。1992年的横向合并指南进一步降低了市场集中度在判断垄断性合并中的地位，把它与潜在的反竞争效果、市场的进入、效率和破产并列为判断垄断性合并即“合并是否会产生或者加强市场势力，或者推动行使市场势力”的五大判断标准，行为主义色彩越加浓厚。
（二）从全面干预到有选择干预
企业合并有横向合并、垂直合并、混合合并之分。在企业合并反垄断实践中，在很长一段时期内，对横向合并的控制一直较为严厉，而垂直合并和混合合并也不同程度地遭到了禁止。美国司法部自1968年开始颁布合并指南，并于1982年、1984年作了修改，1992年又作了改进。在1968年的合并指南中，它对横向合并、纵向合并和混合合并都规定了合并企业和被合并企业准则所允许的最大市场份额，越此份额界限，合并企业就会受到司法部反托拉斯司的指控。在1984年修订合并指南时，美国司法部对合并形式没有采取传统的横向合并、纵向合并、混合合并“三分法”，而是采取了横向合并和非横向合并“两分法”，以强调只有横向合并才是合并政策关心的核心。对于非横向合并，合并指南采取了非常宽容的态度。1992年的合并指南干脆就叫横向合并指南。这充分说明，美国对企业合并的控制已从全面干预逐渐转化到有选择干预，即对垂直合并和混合合并一般不干预。德国的《反限制竞争法》第22条第1款和第23条第1款也规定了非横向合并的干预标准。但实际上，上述这项规定在控制非横向合并过程中的作用相当有限。据统计，从1973年企业合并控制法的实施到1980年，虽然在申报过的企业合并中垂直合并和混合合并已占到40%，但其中只有一个合并遭到禁止。
（三）界定相关市场从封闭走向开放
在反垄断实践中，市场范围的确定是非常重要的，它不仅直接影响到市场集中度的高低和对一个行业垄断程度的判断，而且也对企业合并的合法性判断有着很大的影响。有时，一个反托拉斯诉讼的结果几乎完全取决于如何界定相关市场的定义。难怪有人认为“从某种程度上来说，产品的每一个供应者都会成为垄断者，如果市场规定得相当狭窄的话”。[4]相关市场由产品市场和地域市场构成。在相当长一段时期内，反垄断法把地域市场仅限于一个国家的领土范围甚至是国内某区域。随着世界经济一体化的进展及国际、国内市场的日益并轨，地域市场呈超越国界的趋势，在进口占国内需求一定量的场合，有必要以既包括国内生产者的销售量，又加上进口企业销售量的国内总销售量（国内总需求）为基准，确定市场的范围，即考虑对外贸易因素。[5]美国1984年的合并指南明确指出，在审查企业合并时，应考虑外国企业参与竞争的情况。在计算市场份额和市场集中度的时候，应考虑外国企业进入市场的能力和限制竞争的情况。欧盟的《企业合并控制规则》也认为在界定地域市场时应着眼于全球，该规则第1条第2款明确规定，所谓欧盟范围内的合并是指所有合并企业在全球营业额（不包括企业内部各组成部分之间的交易额）超过50亿ECU（约合53亿美元），并且其中至少有两个企业在欧盟的总营业额分别达2.5亿ECU。反垄断法在界定相关市场时从封闭走向开放，使得企业的内国合并变得更为容
易，因为只要合并企业所在的市场是对外开放的。
（四）对经济效率从反对走向支持
在早些时候，不管是美国，还是欧共体，在处理合并案件时都持“效率过错”(efficiency offence)观点，而不是“效率抗辩”(efficiency defence)观点。例如，在布朗鞋案中，法院就以合并能带来潜在的效率利益为基本理由禁止了这项合并。[6]不过，最近十年来情况发生了显著变化，经济效率不仅成为考虑一项企业合并是否应禁止的重要标准，而且成为一项竞争政策的目标。美国反托拉斯当局在1992年的横向合并指南中指出：“合并对经济的主要益处是它们具有提高效率的潜力，效率可提高企业的竞争力，并对消费者降低产品价格……在大多数情况下，指南允许企业不受当局干预进行合并以提高效率。然而，它们仅是企业通过其他途径不可获得的效率……”。经过5年实践，为适应日益汹涌澎湃的合并浪潮，司法部和联邦贸易委员会于1997年4月8日公布了对《横向合并指南》中有关“效率”一节的修正案。它更明确地承认了企业合并的效率，同时也进一步放松了联邦反托拉斯部门在这一问题上的政策，将“合并特有的效率”(merger-specific efficiencies)确定为反托拉斯当局审理合并案件时“可予考虑的效率”。在这样的“合并特有效率”观点下，应该说，几乎所有的合并都可以顺利通过反托拉斯法的审查。因为，几乎所有的合并从理论上讲，都具有提高企业效率的效果。
（五）国际竞争力作为企业合并控制中的主要豁免理由趋于普遍
国际竞争力问题能否作为企业合并控制中的主要豁免理由，各国的做法曾存在严重分歧。美国、欧盟等国家和地区曾明确持反对态度，只有德国、匈牙利等少数国家在其立法中予以肯定。但是，任何企业要想在迅速扩展的全球经济及日趋激烈的国际竞争中夺得并保持领先地位，除了自身的变革外，当务之急是尽快使自己迅速壮大起来。而要迅速壮大，捷径便是走合并之路。美国原来一直反对在控制企业合并时考虑国际竞争力问题，但自20世纪80年代以来美国的看法发生了大逆转，在1987年提出的一项《合并现代化法》草案中，已经提及将美国国内的合并放在国际竞争环境中来考察。如今，为应付日益激烈的国际竞争而实施企业合并似乎已经成为联邦政府和企业的共识。联邦政府不仅放松了反托拉斯的执法力度，而且在某些领域中、某种程度上保护和鼓励企业合并。[7]其他国家和地区大多也以提高国际竞争力为由鼓励企业合并，这也是为什么全球企业合并频频发生的原因之所在。
二、反垄断法发展趋势之二：国际控制的强化
反垄断法国际控制的强化主要体现在以下几个方面：
（一）内国反垄断法对包括企业合并在内的一切限制竞争力行为的域外适用趋于普遍
反垄断法国际控制的强化是从反垄断法的域外适用开始的。所谓反垄断法的域外适用，是指内国反垄断法超越领土范围，适用于在国外产生的但对国内有影响的一切限制竞争行为包括企业合并行为，即一国反垄断法运用“影响原则”来实现其域外适用。如波音——麦道公司合并一案，虽然得到了美国政府和联邦执法机构的首肯，但曾遭到欧盟的反对。欧盟认为，波音和麦道合并后将控制世界商用飞机近70%的市场，对欧洲空中客车公司的生存与发展构成了威胁，将在欧盟市场上产生不公平竞争行为。
反垄断法的域外适用肇始于美国，其他一些国家随之加以仿效，主张本国反垄断法的域外适用。迄今为业，现代国家反垄断法的运作中约有50个国家对反垄断法的域外适用作了规定。[8]这使得内国反垄断法的域外适用趋于普遍。
（二）初步建立区域国际反垄断法对企业合并的控制
区域国际反垄断法是指在某一区域内所特有的国际反垄断法。经济区域化是当今世界经济发展的一个趋势，其典型代表有欧盟、东盟、北美自由贸易区、安第斯条约组织、西非经济共同体等。相比较而言，欧盟的一体化程度是最高的，它不仅在组织上日趋完善，而且还制定了许多适用于各成员国的法律，其中就包括了专门控制企业合并的《欧共体企业合并控制规则》（以下简称〈合并规则〉）。这个《合并规则》于1989年12月21日通过并于1990年9月1日正式生效，它是为了控制欧共体内的经济集中和垄断趋势而制定的，是欧洲一体化进程的产物。它只控制欧共体范围内的跨国合并。欧盟的区域国际反垄断法仅仅是一个开始，其他区域性国际组织也正跃跃欲试，想通过建立区域反垄断法为区域内的经济发展创造一个良好的环境。
（三）不断探索国际统一反垄断法对企业合并的控制
如果说内国反垄断法对企业合并的域外适用仅是一个初级产品，区域国际反垄断法对企业合并的控制是一个中间产品，那么建立国际统一反垄断法对企业合并的控制则是一个最终产品。由国际统一反垄断法对包括企业合并在内的一切限制竞争行为进行控制目前尚未建立，仍在酝酿之中，但创设国际统一反垄断法的想法早在1947年10月制定《哈瓦那宪章》时已得到体现。最近几年来，国际反垄断法学界对建立统一的国际反垄断法呼声很高。1993年7月，以联邦德国和美国反垄断法学专家为首组成的国际反垄断法典工作小组曾向当时的关贸协定总干事提交了一份反垄断法典草案，希望成为世界组织的一个多边贸易协议。[9]虽然没有成功，但从国际舆论上看，竞争保护将极有可能出现在下轮WTO的谈判桌上，实际上，WTO也已经在做这方面的工作。1996年12月，WTO部长级会议决定成立“贸易与竞争政策互动工作小组”，1997年4月24日，WTO大会同意指派法籍教授FREDERIC JENNY任该小组主席。截止1998年7月，该小组共召开了5次会议，对有关竞争法问题作了深入的研讨。
三、反垄断法的发展对我国垄断立法的若干启示
（一）顺应潮流，制定整体宽容、局部严厉的反垄断法以控制企业合并
反垄断法内国控制的弱化并不是说企业合并就不需要控制了或者说控制企业合并是无足轻重的，它只是说明反垄断法对企业合并的控制整体上越来越宽容了。当前，中国经济集中度普遍过低，产业同构化问题相当严重，因此，在相当一段时期内，促进企业合并、集中，形成优化的市场结构应是我国的主要任务，它要求我国的反垄断法在对待企业合并时与国外相比要更宽容些。
首先，认定垄断性合并的标准应是多元的。通常情况下，市场集中与市场支配地位（垄断）有着密切联系。在相当长一段时期内，反垄断主管机关认为市场集中度迅速上升或者参与合并企业的市场份额过大，那么就被认为是垄断性合并而遭禁止。这就是单纯以结构主义方法认定垄断性合并。自20世纪80年代以后，结构主义渐趋没落，取而代之的是行为主义分析方法。行为主义者认为，市场集中度在决定市场支配地位是否存在时是一个很重要的因素，但这不是唯一的，甚至还不是一个决定因素。在理论上，一个拥有100%市场份额的企业没有取得市场支配地位是可能的。因此，要调查一个企业是否具有市场支配地位，市场集中度只是一个起点，而不是一个终点。美国的横向合并指南、德国的反限制竞争法、欧盟的企业合并控制规则已给我们提供了很好的例证。笔者认为，在决定一项合并是否可能产生市
场支配地位时，除了考虑市场集中度外，还应考虑市场进入、市场容量、市场效率及技术和产品创新等相关因素。只有这样，才能准确认定垄断性合并及体现国家的政策导向，使我国的反垄断法不仅符合宽容的要求，而且极具灵活性。
其次，反垄断法的重心应在于干预横向合并。反垄断法一开始对横向合并、纵向合并及混合合并是进行全面干预的，但后来将其重心慢慢转移到横向合并上来，对非横向合并尤其是混合合并采取了越来越宽容的态度。中国自市场化改革以来，一直在鼓励企业合并，每年发生的合并数量也相当大，但从比重上来说大多还是横向合并，所组建的企业集团大多也是横向合并的结果。因此，我们更应要把重心放在干预横向合并上。
再次，界定相关市场时应持开放的态度。相关市场由产品市场和地域市场组成。在我国，地域市场的界定相对比较复杂，既可能遍及全国，又可能是国内某区域，还可能是大于整个国家。众所周知，我国幅员辽阔，东西南北距离相距甚远，交通不发达，再加上行政垄断中的地区封锁在较长时期内还可能存在，因此，在很大程度上产品的销售和流通是在国内某区域进行的。另一方面，自20世纪80年代以来，我国多次大幅度降低了工业品的进口关税，各种非关税壁垒也大大减少，对外商投资企业的产品在我国国内市场上的限制也不断减弱，现在，我国工业品的国内市场实际上成为国际市场的组成部分。[10]因此，在确定工业品市场范围时，我们应该考虑对外贸易因素，这样的话，地域市场就大于整个国家了。
最后，在反垄断法中明确规定国际竞争力和破产公司原则可作为企业合并控制中的豁免理由。受经济全球化的影响，国际竞争力问题已成为反垄断法中的热点问题，许多国家都不约而同地以国际竞争力为由批准了一些本应受禁止的合并，这足以证明各国对国际竞争力的重视程度。中国的国际竞争力无论以企业为单位还是国家为单位，跟世界先进水平尚存在着不少的差距。这深刻地说明了提升我国的国际竞争力还有很长的路要走。因此，我们更有理由在反垄断法中以国际竞争力为由豁免一些企业合并，当然，我们也反对任何以提高国际竞争力为借口而实际上损害国内竞争的企业合并。另外，国外的经验表明，如果一家大型企业面临着破产的前景，它就可以与另一家大型厂商合并，即使这样做会受到指控。时下，我国正在提倡并加以鼓励的是合并破产企业，这被认为有利于社会的安定。可以预料，合并濒临破产企业在我国将比国外更为常见。在这种情况下，有条件地适用破产公司原则应是明智之选择。
与此同时，我们还应注意在若干领域要加强反垄断法的控制。
第一，外资并购我国有企业问题。外资并购我国有企业，是指外商投入资金直接购买国有企业的净资产，使之变为外商拥有控制权的外商投资企业。这种投资方式颇受外商青睐，发展到今天已蔚为大观。外资并购我国有企业利弊并存，我们尤其要注意跨国公司以控制为目的并购效益较好的国有大中型企业，威胁国家经济安全及对我国经济形成垄断这两个问题。这些大公司、大财团并购控股国内一些行业中的龙头企业，强强相加，并享受合资企业的特殊优惠政策，使得国内同行业大多数企业无法与之竞争，经营更加困难。“合资企业”的优势地位十分容易转化为垄断地位。[11]因此，如果我们不对外商并购国有企业进行一定程度的控制，它们不仅会取得市场支配地位谋取垄断利润，而且还会挤跨我国一大批民族工业，直接威胁到国家经济安全。
第二，外资投资性公司问题。外资投资性公司又称外资控股公司，它是随着跨国公司在华投资规模、子公司和分公司数量的增多，为了实现统一管理而设立的，对外贸易经济合作部于1995年4月4日发布了《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》对外资投资性公司作了规定。随后，有保留地批准了一批跨国公司的申请。外资投资性公司所设企业在投资性公司统一管理下，对产量、价格等事项往往有某种程度的协议，因而其内部无实质性竞争。不仅如此，一旦这些投资性公司所设企业一致行动，形成一体化的力量，将会对一国市场形成垄断，所以，许多国家对外国设立控股公司持否定态度。中国现行的法律对外资投资性公司的反竞争问题没有涉及，对此，笔者建议在今后的反垄断立法中加以补正。首先，我们要借鉴日本的做法，要求外资投资性公司作定期报告，如反垄断主管机关认为有问题，可令外资投资性公司减少其投资，转让股份，排除垄断的可能性；其次，如果所有在华的子公司、分公司在外资投资性公司的统一指挥下，滥用市场优势损害我国利益的，可借鉴美国的“单一体论”，即把它们当作一个实体来加以控制。
第三，产融结合问题。所谓产融结合，是指银行业与工商企业通过信贷、股权、人事等方式走向结合，它是企业充分市场化和银行业充分商业化的产物。产融结合在经济发展及公司治理结构中发挥了良好的作用，但产融结合的密切关系容易导致垄断的产生，因为银行是控制力极强的组织，它与大企业的融合更强化了其控制力，从而对竞争造成破坏。为此，日本《禁止垄断法》第11条明确规定限制金融公司的股份保有。不过，绝对禁止金融公司的股份保有是不合适宜的，经济的发展客观上要求金融介入，以扶植产业的发展并增强国际竞争力。于是，限制而不是禁止金融公司的股份保有成了各国法律的发展趋势。这既能增强企业的竞争力，又能阻止垄断的发生。我国《商业银行法》第43条第2款规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。在本法施行前，商业银行已向非银行金融机构和企业投资的，由国务院另行规定实施办法。”可见，我国商业银行法律禁止银行向非银行金融机构和企业投资过于严厉了，需要在今后加以修正。
（二）利用反垄断法的域外适用制度保护本国利益
反垄断法的域外适用是经济国际化和市场开放的产物。当今世界，贸易壁垒已大为削减，市场更加开放，各国之间的经济依存度显著提高。在这种情况下，一国境内所发生的行为很可能会对他国产生重大影响。东南亚经济危机即其适例。正因如此，许多国家为了防止国外的反竞争行为对本国的贸易及投资造成影响，纷纷在其反垄断法中制定了域外适用制度。随着我国对外开放的逐步深入，域外的反竞争行为对我国经济的影响也应不可忽视，只有规定反垄断法的域外效力才能在对外开放中更好地维护我国的国家主权和经济利益。另一方面，在其他国家（尤其是我国的主要贸易伙伴）已经规定了其反垄断法的域外效力的情况下，我国也应采取相对应的措施，以免在国际贸易活动中处于不利地位。[12]
（三）针对外国的反垄断法的域外适用，制定我国的阻却制度及参加国际合作
反垄断法的域外适用在当事国间常带来许多摩擦，这是因为根据国际法上的禁止干预原则，一个国家不得随意在另一个国家的领土进行主权行为。所以，一国反垄断法的域外适用往往受到其他国家的抵制，有些国家还为此专门制订法律，如瑞士、意大利、瑞典、日本等国均立法抵制外国反托拉斯法调查程序的进行并阻止本国企业向外国反托拉斯当局提供文件。为了避免或减缓这些分歧、冲突与对抗，有关国家通过谈判，就反垄断法的域外适用问题签订了双边协定，在彼此尊重主权及平等互利的基础上进行国际合作，规定事先通知和协商的程度以及其他一些措施。在这方面，美国于1977年、1982年和1984年分别与联邦德国、澳大利亚和加拿大订立了有关限制性商业行为的双边合
作协定。我国也应参照国外的做法，规定我国对他国域外适用的阻却制度，以维护国家主权的尊严。在此基础上，积极参加国际谈判，签订双边或多边条约，化解各国之间在域外适用领域的冲突或矛盾。
【参考文献】
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