论授权资本制度与折衷资本制度应当缓行

论授权资本制度与折衷资本制度应当缓行

[内容提要]  资本制度无庸置疑是公司制度的重中之重，因为它不仅涉及公司本身，更与整个经济的发展休戚相关，在公司资本制度的选择上，近来一直存在着法定资本制与折衷资本制和授权资本制之争，不可否认主张实行折衷资本制或授权资本制的声音似乎更高一些。如果仅从制度方面考虑，此种观点似乎更站得住脚，但对中国这样一个在稳定中求发展的国家而言，一项制度不仅要满足先进性的需要，更要满足国情的需要。本文从……
如果说资本是公司的血液，那么公司资本制度就是其运行的规则。纵观公司资本制度的发展历程，  实质上是一个在安全与效率之间不断寻求最佳平衡点的过程。
法定资本制充分体现了人类在公司这种企业组织形式出现初期为保证交易安全所持的谨慎态度。随着效率在一国经济发展中所占的位置越来越重要，人们逐渐发现固守资本制度的安全性大大降低了经济的效率，于是资本制度又走向了追求效率的极端——授权资本制应运而生。授权资本制对效率的促进作用无可否认，但其导致公司的滥设和损害交易安全同样有目共睹。当人们遍尝了这两种资本制度的优缺种种后，便试图在安全与效率之间寻求最佳的平衡点。于是出现了折衷资本制的设计。就安全性而言，折衷资本制可以说是一种历史的回归，在一定程度上集中了法定资本制与授权资本制的优点，成为资本制度的新宠。关于折衷资本制本身的优点在理论和他国实践中都得以充分的论证和体现，笔者在此不再赘述。在我国，就公司资本制度的改革而言，学界大致持如下观点：对有限责任公司采取折衷资本制，而对股份有限公司实行授权资本制。在这个问题上，多数学者的分析论证主要立足于资本制度本身的优越性，但鲜有充分考虑在现阶段我国的相关社会环境是否适合实行这两种制度。作为总体法律制度乃至社会制度系统中的一部分，某项具体法律制度是否会被整个制度系统和社会接纳，其自身的优越性并不足以成为论证其立足于一国社会制度的充分必要条件。如果不能与现有的行之有效的制度磨合成为一体，或时机不成熟就贸然引进，再好的制度也只会被社会系统排斥在外，并由此付出巨大的社会成本。一个立法上的例证就是证券法确立的金融业分业经营的体制，虽然早在20世纪70年代发达国家金融业混合经营的趋势就已初露端倪，但考虑到我国金融业总体发展水平较低的情况，立法者还是切合实际地采取了金融业分业经营的经营监管体制，这不是逆历史潮流而动、拒绝与国际接轨，只是国情使然。
一、折衷资本制与授权资本制的共通之处
客观地说，折衷资本制在一定程度上集中了法定资本制与授权资本制的优点，从辩证的观点看，集两种制度优点于一身的制度在某种程度上或某种情况下也会集两种制度的缺点于一身，出资不实和导致欺诈的恶疾同样会出现在折衷资本制中，并且随首次发行资本与授权资本界点的位移而程度有所不同。既然折衷资本制设计的初衷是在部分地保证安全性的同时降低公司的门槛，那么公司设立时发行或缴付的资本必然只相当于公司总资本的一部分，那么从纯理论上我们可以简单地得出这样的结论：如果说折衷资本制更接近于某种资本制度的话，答案显然是授权资本制。如果说公司滥设和导致交易秩序混乱是授权资本制的两大致命缺点，折衷资本制同样会遭遇类似问题。既然这两种资本制度本身存在难以克服的缺陷，为什么许多国家还是选择了其中之一呢？答案就在于，虽然从法律角度来说，“人的安全乃是至高无上的法律”[1]，但就经济而言，效率应置于更重要的位置，从某种程度上说毕竟法律是为经济服务的，这是国家选择折衷资本制或授权资本制的根本原因。当然，笔者并不是说法律制度必须完美无缺，因为天下没有免费的午餐，如果要基于某种制度的优点采用该制度，必须同时为其固有缺陷“买单”，问题的关键是如何将此缺陷带来的社会成本和经济成本降至最低。也就是说，采用某项法律制度不仅要从制度本身考虑，同样要有经济上的考虑。引用法律制度不能不计成本，就比如在原始社会中土地的主要用途是放牧而不是耕种，相对于土地数量而言，社会人口较少，牧群也很少。在此不存在施肥、灌溉等其他使土地增值的手段、技术。在这种情况下，实施土地所有权的公共登记制度可能会远远超过其收益，并且代价很大[2]。同理，在公司资本制度的问题上如果时机选择不当会遭遇同样情形——付出本可避免的经济代价与社会代价。在此笔者认为授权资本制与折衷资本制安全性缺陷的弥补，首期缴付或发行的资本并不起决定性的作用，起决定性作用的是完善的个人和社会信用系统及具有较大能动性的司法制度  。
二、中国实行折衷资本制与授权资本制度的时机仍不成熟
（一）社会环境：信用在克服折衷资本制和授权资本制缺陷中的事先基垫作用  
法律的作用在于增加破坏信誉的成本，使人们自觉地也是被迫地遵守信用。从制度本身来讲，若不考虑其他因素，如果好的信用环境在授权资本制下能够在最大限度上其保证交易安全，那么它在折衷资本制国家发挥的作用会更大，故在这里只须分析信用在实行授权资本制国家对资本制度的保驾护航作用，就可以了解信用在实行折衷资本制的国家是如何发挥作用的。以实行授权资本制的美国为例，其资本运作的效率和安全在相当长的时间内是世界上首屈一指的，一个很重要的原因就在于其相关法律极为健全，并且信用观念已深入人心。美国的信用管理服务可以追溯到1830年。从20世纪60年代到80年代，美国在原有信用管理法律、法规的基础上，进一步制定与信用管理相关的法律，经过不断完善，目前已形成了比较完整的框架体系，相关立法有17部。即便如此，自美国的“安然”、“毕马威”、“施乐”等信用丑闻曝光后，据美国一个公司调查，全美在纽约上市的7000家公司中，有1/3的财务报告不真实，哥伦比亚广播公司和《纽约时报》披露，52％的美国公民认为美国经济正走在危险的道路上[3]。立法如此完善的征信国家尚会出现这样的信用问题，处于信用危机中的中国拿什么来降低现阶段实行折衷资本制或授权资本制所必然付出的巨大社会成本呢？我国目前属于非征信国家，国人信用观念淡漠，信用的维持仍处于自发或放任自流阶段，国家尚未制定专门的信用法律，有关信用管理和服务的实践也刚刚开始，１９９７年人民银行批准了９家信用评级公司，才掀开了信用评级的始页。２０００年７月，上海率先在全国实行个人信用联合征信制度，并采取政府組建公司运营，才开始有了消费者信用服务公司[4]。在此种背景下，根据中国企业联合会理事长张彦宁的判断：我国每年信用缺失的代价是5855亿元。其中因为逃废债务造成的直接损失约为1800亿元，由于合同欺诈造成的直接损失约55亿元，产品质量低劣和造假售假造成的损失2000亿元，  由于三角债和现款交易增加地财务成本约2000亿元。有人估计，2001年GDP中大约有10%-20%为失信的损失成本[5]。根据国务院发展研究中心近期公布的“中国企业信用调查报告”：我国有77.9％的被访者认为我们现在的社会信用令人担忧，有62％的企业认为在商务活动中一定要谨防受骗[6]。目前的信用状况已经如此，甚至有人悲观地估计中国重新产生信用需要50年，在这样的信用背景下实行折衷资本制或授权资本制只会令中国的信用危机雪上加霜，信用危机反过来又会在

一定程度上抵消或抹杀这两种制度本身的优越性。虽然同是出现失信的状况，中美两国的情况却大有不同，美国是在立法相对完善的情形下出现信用问题的，反映出其法律应社会的需求应该进一步完善的需要，而我国的信用危机出现的背景是无相关法律予以规制，如果说美国面对的是第二轮信用立法的呼唤，那么中国面对的首要任务是初步构建其信用体系与信用立法。我们不能因为美国出现一系列的信用丑闻就将信用立法和信用管理体系贬得一文不值。  在我国现在的信用状况下，实行自由的折衷资本制或授权资本制，无疑为恶意圈钱或的人开了制度上的口子。
（二）、司法环境：司法在克服折衷资本制和授权资本制缺陷中的事后补救作用。
有权利就要有救济，实行折衷资本制或者授权资本制赋予公司股东更宽泛的权利，相应地，可能受其影响的相对方在范围或受侵害程度上都不同程度上有别于在法定资本制下，所以对股东相对方权利的救济应更为完善充分。美国在长期的司法实践中，在股东责任方面，逐渐形成了公司人格否定原则、深石原则和控制股东诚信等原则，并逐渐为大陆法系国家所接受或借鉴。该救济途径中最为著名的当属公司人格否定理论，在英美法系称之为“刺破公司面纱”，该理论的孵化器为英美法系，更确切地说是判例法。该理论作为公司法人制度的有益补充在大陆法系和英美法系都曾倍受推崇，即使在某些方面曾受到质疑，但其地位和作用是显而易见的，其原因在于，在两大法系的司法框架下，该理论在法律制度和法律职业者方面获得了双重认同，因而获得了产生和生存以及被移植的可能性和空间。在保护股东相对方利益的同时也求得了公司法人制度的自身发展。一项法律技术或法律理论的产生是有其特殊背景和环境的，其他国家移植也不是无条件的，虽然并非将其土壤全部移植，但也应在主要成分上不要有太大的差异，否则只会出现水土不服等症状。当初许多大陆法系国家移植公司人格否定这一法律技术时，至少具备了较高素质的法官这一非常重要的条件。我国司法制度与两大法系还存在着较大的差异。
1、司法方面的差异  在英美法系国家，法官在适用法律时有着较大的能动性，具有造法的功能。由于其司法的基本特性，就授权资本制来讲，因其较为灵活，实施起来出现的情况必然多种多样，这就要求司法能够及时地予以补救，公司法人格否定原理就是以判例法形式确认起来的，在英美法系判例法具有法律效力，能够较为及时地回应实践中出现的问题，可以弥补成文法立法滞后的缺陷。法官创造了判例法，也正是由于判例法这种法律传统的存在，法官的主观能动性得以最大程度上的发挥，法律的相对灵活性也因此而来，授权资本制的缺陷因此在较大程度上得以弥补。就大陆法系来讲，以德国为例，德国虽然不承认判例的法律效力，但法院判决实践中，经常能够确立一些惯常做法或惯例，例如，德国联邦法院在1987年的一个基本的、造法性的判例中判决：即便在股份法中没有提及，所有涉及公司根本的事项必须得到股东大会3/4多数的同意[7]。就公司人格否定的法律技术来讲，德国并不是予以全盘照抄，而是持较为谨慎的态度，其适用范围远远小于英美法系。
从司法的灵活性以及公信力的角度而言，无论是英美法系国家还是有代表性的大陆法系国家，其司法体系中都具有能够不同程度地弥补折衷资本制或授权资本制缺陷的制度。那么从同一角度看中国，在中国判例没有法律效力，法官的自由裁量权有限，对于个案中出现的法律没有涉及的问题，若利用禁止权利滥用、诚实信用原则无法解决，法官往往束手无策，很多时候，只有在一类案件成批出现、情况比较严重、成为一类典型时，才可能由最高法院以司法解释形式对法律进行解释以适用于个案，司法应变力不高，而且救济途径不畅，法律中大量的权利没有规定救济途径，而规定了救济方式又无法操作的情况比比皆是。没有救济或救济不及时是实行折衷资本制或授权资本制的大碍。其后果只能是给予少数人更大的圈钱空间，而广大的中小股东只有买单的份。在中国，司法不公和司法腐败直接导致司法的公信力不高，据北京市对企业的一次问卷调查显示，企业发生纠纷，首选“私了”为解决方式的占65%，首选诉讼为解决方式的只占20.8%[8]。一言以蔽之，就克服折衷资本制或授权资本制缺陷而言，中国并不具备司法制度和公信力方面的条件，我国的司法制度还承受不了实行授权资本制或折衷资本制带来的司法震荡。
2、法官素质方面的差异  实行授权资本制或折衷资本制对法官的素质要求极高，要求法官具有较高的专业素质和道德素质。英美法系法官遴选制奉行“经验”、“精英”、“年长”的原则，德日等典型的大陆法系国家在法官选任上近于严酷，虽然法官选任机制大有不同，两大法系在法官的任命上的共同点是从法官质量和数量上严格把关，使得法官精英化。特别是英美法系的法官，在没有先例时，他们可以创造先例，而有先例时，他们可以通过区别的技术对其进行扩张或限制性解释。即使对制定法的解释，也有较大的自由伸缩空间。所以英美法有法官法之说。一方面，法官本身具有极高的专业素质和人格，另一方面，高素质的法官具有灵活适用法律的权力，这种能力+权力式的组合在法官能力过硬的前提下，以能力巩固其权力，以权力加强其能力,更能够发挥个人能力与司法权力互动的优势。英美法系国家的法官往往从律师中脱颖而出，这些法官具有相当丰富的法律知识和实践经验，当一个活生生的案例出现在他们面前，他们可以充分发挥其主观能动性运用先例或对先例进行扩张或限制性解释，甚至创造先例，最终解决问题。任何法律制度的产生都是有着深厚的文化底蕴为根基的。如果说，授权资本制的产生是在西方国家崇尚自由、反对束缚的文化背景中产生的，那么法官的高素质与司法的灵活性就是实行授权资本制的最有力的救济，给予公民最广泛的自由的同时也给予其最强大的威慑与最严厉的惩罚，这也许是英美法系国家法律制度体现出的一个特点。即使在大陆法系，其法官地位虽然不如英美法官，但因其入门的门槛极高，其素质之高也是必须承认的，以日本为例，统一的司法考试素以十分严格著称，其平均及格率基本上维持在2%左右。反观中国，  法官整体文化层次不高，非专业化现象相当普遍。我国法官的来源有三部分：一是政法院校的毕业生，二是部队转业干部，三是考入或调入的其他人员。我国对法官的专业知识要求较低，初任法官的学历起点是“高等院校法律专业本科毕业或高等院校非法律专业本科毕业具有法律知识”，而就经验来讲，没有任何要求。法官不懂法、枉法的案例屡屡见诸报端。目前法官中当然不乏精英人士，但总体来说，我国法官的素质不足以适应灵活的折衷资本制与授权资本制所带来的复杂情况，以能力+权力的公式观之，若能以高能力为基础，该公式对法官的地位和司法的公信力可以起到乘数效应，但若以低能力为基点，恐怕只能对二者带来“开方”效应，落实到折衷资本制与授权资本制，结论就是：若以我国法官现在的总体素质，给予其这两种资本制要求的对于个案较大的自由裁量权，只能导致这样的后果：一方面，好的资本制度被现实抹去了本来面目，另一方面，法官的自由裁量权成为其向当事人要钱的工具，结果就是司法的更加腐败。

结语：国家应根据自身的法律传统与现实需要参考他国的做法，根据本国的实际情况选择恰当的立法时机，这里所要考虑的实际情况不

仅指法律方面的，它是一个系统的环境，至少是一个大体的经济、文化、社会环境。就公司资本制度而言，不可否认，折衷资本制与授权资本制的制度设计折射出对人的自由的充任尊重与对人本身的充分信任，但制度不是产生和存在于真空中的，故意的和过失的“恶”与其他制度的不完善还是大面积存在的，本文认为近期内不应急于将授权资本制或折衷资本制付诸实施，而应致力于法律制度的“基础设施”——社会环境的改造，至少是初步改造，待到成效初步显现时，实行新制度的时机会更加成熟些，起点也更高，少走一些弯路，也可以避免一些不必要的代价。

参考书目：
[1]  Thomas  Hobbes,  Device,ed,  S.P.  Lanpreche,  New  York,  1949rh,  part13,  B2.
[2]  [美]理查德•A·波斯纳  《法律的经济分析（上）》第43页  中国大百科全书出版社  
[3]  江金骐  《警惕信用建设被“注水”》  中国经济快讯周刊  2002年第三十一期。
[4]  陈文玲《中美信用制度建设比较》新华网引自经济参考报  2002年9月20日
[5]  高帆  《信用缺失  不仅仅是道德问题》中国国情国力  2002年第九期
[6]  同[3]。
[7]  联邦最高法院判例民法编83，121，Holzmueller-Urteil  
[8]  赵刚  古善刚  《论社会主义市场经济条件下我国公民应有的诉讼观念》《中国法学》1998年第一期

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