商业银行并购的法律性质及其制度完善

商业银行并购的法律性质及其制度完善

　　商业银行并购的法律性质及其制度完善
　　
　　胡艳香
　　
　　市场经济条件下，并购不仅成为商业银行增强自身实力、实现外部扩张的一种有效途径，而且成为问题商业银行退出市场社会负面影响最小的一种方式。[1]上世纪90年代以来，我国已发生若干起商业银行并购案件。可以预见，面对全球范围内的银行并购风潮以及由此而形成的巨大竞争压力，并购是我国商业银行增强竞争实力的战略选择。但遗憾的是，我国关于银行并购的现有立法缺乏对商业银行并购法律行为特性的充分重视，直接阻碍了银行并购积极效应的实现。基于此，本文从商业银行并购的法律性质入手，系统研究银行并购法律体系的特殊性及其应当遵循的基本原则，进而分析我国现有法律制度中存在的问题，并提出完善我国银行并购立法的若干意见。
　　
　　一、商业银行并购行为的多重法律性质分析
　　
　　商业银行并购是指商业银行取得被并购银行（或其他非银行金融机构、企业）的所有权，使后者丧失法人资格，或改变其法人实体，或合并成一个新的商业银行的法律行为。从范围上讲，通常包含商业银行兼并（Merger）、合并（Consolidation）与收购（Acquisition）。从行为主体的组织形式上分析，商业银行并购是企业并购的下位概念，就像代数上的子集包含在全集里一样，具有一般企业并购的固有特征。从行为主体的行业特征上分析，商业银行并购又表现出企业并购在金融领域的特殊性，并产生强大的外部效应。商业银行并购是一种极为复杂的法律行为，具有多重属性。
　　
　　首先，商业银行并购具有民事法律行为性质。就我国商业银行并购而言，其行为主体是依照《商业银行法》和《公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等义务的企业法人。尽管外延涉及国有商业银行、股份制商业银行、城市商业银行、农村商业银行和外资银行商业银行，但组织形式上都是公司制企业法人，在法律地位上具有平等性，符合民事法律行为主体要素要求。在商业银行并购过程中，双方主体对买卖股票或资产、概括承受债权、债务、财产、责任、特权等进行意思表示，旨在引起某种民事法律关系的变动，如形成股票买卖关系或资产买卖关系、使被并购方失去法人资格或者改变法人实体等。因此，尽管商业银行并购的表现形式、行为方式多种多样，但本质上是一种企业产权有偿转让的民事法律行为，反映的是企业与企业之间的控制与反控制的关系。[2]
　　
　　其次，商业银行并购具有商事法律行为的性质。商业银行不仅具有一般民事主体的特征，而且是一种“以金融资产和负债为经营对象，以利润最大化或股东收益最大化为主要目标，提供多样化服务的综合信用中介机构，”[3]因此，与一般民事法律行为相比，商业银行并购的一方主体总是欲以较低廉的代价获得被并购银行的财产所有权或经营控制权以及其他重要资源，如客户关系、营销网络等，以增强自身竞争力，并购活动总是围绕利润最大化进行，具有鲜明的营利性，这种特性可以使商业银行并购归属于商事法律行为范畴。
　　
　　再次，商业银行并购具有经济法律行为性质。与一般企业相比，商业银行具有特殊性，即位居一国金融体系与资金信用的中心、资金来源构成主要依靠存款负债、信息存在高度不对称性，其经营具有强大的外部效应，[4]一旦操作不慎导致信用危机，将影响到整个国家金融安全和经济稳定。因此，需要政府对其进行严格规制，以保障金融安全和规范市场秩序。从这一意义上讲，商业银行并购是一种经济法律行为。
　　
　　二、商业银行并购法律体系的功能定位及其基本原则
　　
　　鉴于“法是对行为的规整”，商业银行并购的多重法律属性决定了该行为不能仅凭某一部单行法就能圆满规范，而必须受多个法律部门从不同层次、不同角度分别进行调整。同时，“法律规范以合乎正义地解决法律问题为其功能，”[5]作为调整银行并购行为的法律体系，绝非同一法域内相关法律的简单拼凑，而是在“维护银行业金融体系安全和金融市场发展”这一法律价值目标基础上针对商业银行并购活动的复杂性及其对国民经济的重大影响而进行的有机建构：针对商业银行并购的民事法律行为属性，相关民事法律制度应当以平等保护并购主体之间的合法利益为主要功能，通过合理的机制指导当事人达成合意、转移财产所有权以及进行其他民事权益的分配，同时兼顾对其他相关利益主体的保护；针对商业银行并购的商事法律行为性质，相关并购程序法律制度应当以保障和提高银行并购的效率为功能目标；尤为重要的是，针对商业银行并购的经济法律行为特性，相关并购监管法律制度应当以保证公平竞争、金融安全和社会稳定为其功能定位。为实现银行并购法律体系的多重功能目标，相关制度应当体现如下基本原则：
　　
　　（一）意思自治原则
　　
　　作为一种民事法律行为，商业银行并购实质上是企业产权的有偿转让。而作为自己利益的最佳判断者，商业银行需要自主决定是否并购以及采取何种方式并购，任何人均不得横加干涉，即使是政府也只能在并购行为是否符合国家长远经济利益、有无违反法律规定和侵害公众利益上进行监管和指引。因为“权力与权利的目标皆为利益，在利益为常数的前提下，权力的行使就是对权利的限制，”[6]政府部门直接参与商业银行的并购活动，往往会使要素的流动违背市场规律，影响各种资源的合理配置；尤其是通过“劫富济贫”式的兼并和行政撮合，把问题银行的人员、债务一起压到优势银行身上，将会使商业银行并购活动违背产权交易的市场规则、并购结果不能达到并购主体的最优目标。因此，要实现平等保护并购主体合法利益的功能目标，商业银行并购民事法律应当确立并坚持意思自治的基本原则。
　　
　　（二）效率原则
　　
　　作为一种商事法律行为，商业银行并购目标在于充分利用现有资源以追求最大经济效益，客观上要求法律充分保障其活动简便、迅捷。银行并购过程不仅涉及到双方当事人的意思表示，而且涉及金融监管部门的审批问题。为提高并购效率，需要通过专门立法明确并购的政策、审查机构、审查的宗旨和原则、审查标准、审查程序、审查期限和投诉方式，使商业银行据以有效地规划和调整其并购活动。只有建构高度法制化和透明化的审查制度，才能有利于商业银行降低并购中的风险以实现效益最大化，同时有利于政府将银行并购纳入本国经济发展的正常轨道以减少监管成本。
　　
　　（三）反垄断原则
　　
　　商业银行并购是一把“双刃剑”，在推动商业银行实现规模经济、增强市场竞争力的同时，存在着自发的和不可避免的垄断趋势，如果管制不力，则会严重破坏金融市场的竞争秩序。尤其是，在银行业竞争力不强的情况下，外资银行大规模并购国内银行，对其缺乏监管则极易产生反竞争效应，损害国家金融安全。[7]鉴于此，应当将反垄断原则确立为商业银行并购法律体系的一项基本原则，在鼓励国内银行间的并购及国内大银行的跨国并购的同时，对不利于公平竞争的并购行为加以严格限制或禁止；优先考虑国家金融安全和提升国内金融竞争力，对外资银行的并购实行严格审查。
　　
　　三、我国银行并购法律制度现状及缺陷分析
　　
　　目前，我国没有银行并购的专门法律，有关商业银行并购的制度安排主要体现在如下不同效力层级的法律文件中：《银行监督管理法》第38条规定国务院银行业监督管理机构可以促成发生信用危机的银行业金融机构重组，具体执行依照有关法律和国务院的规定进行。《商业银行法》第25条规定商业银行合并适用《公司法》相关条文，并规定国务院银行监督管理机构为审批机关；第69条规定商业银行合并需要解散的，应向国务院银行业监督管理机构提出申请，国务院银行业监督管理机构监督清算过程。另外，《外资银行管理条例》、《外资银行管理条例实施细则》对外资银行并购进行了规定：前者第58条规定外资银行机构自行终止业务的申请审批机构，第60条规定外资银行机构终止清算的法律依据；后者第116条进一步明确适用的法律为《公司法》。综上分析，我国商业银行并购活动实质上主要适用《公司法》中第173条至第175条的原则性规定。很显然，仅有《公司法》、《商业银行法》、《银行监督管理法》中的几个条文，根本谈不上很好地把握银行并购行为的法律特征，更无法在严格遵循意思自治、效率、反垄断等基本原则基础上形成银行并购法律体系。
　　
　　（一）现有制度缺乏对并购主体自由意志的充分尊重
　　
　　现有涉及商业银行并购的法律、行政法规和规章均没有明确规定金融市场主体，无论其所有制形式，只要参与并购就应遵循意思自治原则。尽管《公司法》第174条原则性地规定了公司合并应当由合并各方签订合并协议，至于是否在平等协商的基础上独立自主地签订，法律没有加以明确。与之相对应，在银行监管机构颁布的相关规范性文件中，如《关于进一步推进城市信用社整顿工作的意见》，多次明确授予地方政府主导银行并购的职权。正因为相关法律缺乏对商业银行并购民事法律行为性质的正确把握，《公司法》对公司合并协议签订上过于笼统和抽象的规定、以及规范银行并购的部门规章对政府主导的授权，导致我国商业银行并购在具体操作中给政府的过度干预留下巨大空间，难以体现真正的市场行为。多年来，我国商业银行并购表面上是银行机构之间的活动，事实上却是政府行为或者至少说是政府主导，[8]因为并购不完全取决于商业银行独立的决定。1996年广东发展银行收购中银信托、1998年海南发展银行收购28家信用合作社[9]以及2005年徽商银行并购重组[10]就是政府主导商业银行并购的典型案例。
　　
　　（二）现有制度缺乏对商业银行追求效益的高度重视
　　
　　商业银行并购程序不仅涉及并购主体之间达成合意，而且涉及监管机关的审批。《商业银行法》在第25条、第68条和第69条中都规定商业银行合并须经银行业监督管理机构审批，《银行业监督管理法》第16条、第17条和第37条也对银行业监管机构的兼并审批权有所涉及。但是，两部法律都没有规定具体的商业银行并购审查与批准事项，如并购申请文件内容要求、审查标准、审查程序、审查期限、审查结果公布、外资银行并购的审查要求、投诉方式等，不能提供一个公开、公正的统一规范以便商业银行进行并购的事前调查和最终决策，从而提高银行并购活动的效率。尽管《证券法》对上市公司的并购问题做出了原则性规范，但并非所有银行都是上市公司，因此无法照搬其要约收购、协议收购和证券交易所的集中竞价交易过程中的报告审批程序。
　　
　　（三）现有制度无法有效规制外资并购中资银行可能引发的垄断问题
　　
　　就目前来看，我国内资银行间的并购开始由救助危机银行向增强竞争实力方向转变，但还谈不上造成所谓的金融垄断。与之强烈对比的是，自2001年国际金融公司入股南京市商业银行以来，外资开始大规模并购我国商业银行，典型者有2005年荷兰合作银行和国际金融公司收购杭州联合银行15%的股份；2006年澳大利亚和新西兰银行集团收购天津商业银行20%的股权以及上海农村商业银行19.9%股权；[11]2007年意大利联合圣保罗银行参股青岛市商业银行，前者持股后者19.99%；香港大新银行持有重庆银行17%的股权；马来西亚丰隆银行持有成都市商业银行19.99%的股权。[12]尽管外资并购中资商业银行可以带来先进的技术及管理经验，但外资大量并购有可能造成外资银行垄断国内市场甚至控制国内银行业的局面。放眼国外，即使以市场开放自我标榜的美国，对外资银行并购本国银行都有极其严格的限制和行政审批程序，决不让本国重要银行控制权落入他国。反观我国，我国反垄断立法未对外资金融机构并购国内银行给予更多关注。尽管《反垄断法》第31条规定“对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查”；《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》（以下称《管理办法》）第8条也明确了单个境外金融机构向中资金融机构投资入股比例不得超过20%；但遗憾的是，针对外资并购的银行业反垄断特别规定至今仍未出台，《管理办法》也没有对同一外资金融机构同时参股两家以上的国内商业银行、外资合持中资金融机构的股权比例进行限制，这一法律制度上的空白无法有效地控制外资并购中资银行过程中的垄断行为。即使是单个境外金融机构持股20%的法律限制，也不足以防止境外银行拥有国内银行的控制权，特别是对于流通股占绝大部分比例的上市股份制银行来说，外资通过低于20%的比例就可以实现相对控股。另外，《管理办法》以上市与非上市标准决定不同的监管模式也极易为外资所利用来实现垄断。
　　
　　四、完善我国商业银行并购法律制度之构想
　　
　　并购对我国商业银行的成长和银行业的发展具有战略意义。如何制定完备的法律制度来规范我国商业银行的并购行为，促进并购市场有序竞争、防范金融风险和维护金融业的稳定，是我国法律界必须面对的一个重要议题。针对我国商业银行并购主体缺乏意思自治、并购过程缺乏效率、无法有效防止外资并购危及国家经济安全等问题，有必要在把握商业银行并购行为特性的基础上建立和完善商业银行并购法律体系。
　　
　　（一）完善商业银行并购宏观法律架构之思考
　　
　　1.明确银行并购法律的基本原则。确立并坚持一定的基本原则，不仅有利于集中体现立法主体在对待商业银行并购问题上的重要意志，而且有利于立法者制定科学的商业银行并购具体制度。相反，基本原则模糊不清，必然会导致相关法律制度彼此之间缺乏协调性和逻辑性。因此，健全我国银行并购法律体系，应当在准确把握银行并购法律性质的基础上，确立意思自治、效率、反垄断等基本原则。确立意思自治原则，可以指引相关法律制度最大限度地体现我国金融市场主体的内在需求，确保资源的合理配置，将行政干预严格建立在市场和法律的基础上；确立效率的原则，严格界定商业银行并购的方式、条件和相关程序，为我国商业银行并购提供法制化和透明化的审查制度，防止具体操作上的任意性；重视商业银行在我国金融体系中的主体地位，确立反垄断原则，严格限制或禁止不利于公平竞争的并购行为、加强对外资银行并偶的反垄断审查，以维护市场的公平竞争和国家金融安全。
　　
　　2.选择适当的立法模式和法律形式。完善我国商业银行并购法律体系，不仅要确定好基本原则，而且要选择合理的立法模式和法律形式来制定具体的法律制度。针对我国相关法律过于原则的现状以及商业银行并购所涉内容的复杂性，建议制定专门的银行并购法律规范；在法律形式选择上，考虑到与现有法律规定的衔接，尤其考虑到立法成本和立法进度，建议由国务院制定《商业银行并购条例》，主要内容包括并购的宗旨和原则、适用范围、并购效力、并购决议的作出和通过、并购协议的订立、被并购方的职工安置、并购双方的债权人保护、并购的申报、审慎审查及反垄断审查、并购登记、法律责任以及涉外并购中的法律适用等。为使法律条例具有更强的操作性，由国务院银行监督管理机构制定相应的实施细则，对条例进行解释和补充。
　　
　　（二）完善商业银行并购微观法律制度之思考
　　
　　1.完善银行并购合同制度。依照《合同法》的一般原理和规定，结合银行并购的特点，《商业银行并购条例》应当明确规定并购双方银行在平等自愿、诚实信用与合法的基础上签订并购合同；明确禁止并购主体之外的任何第三方对商业银行并购进行非法干预；规定银行并购合同订立的方式和主要条款内容；按照不同的银行并购类型规定合同的效力问题；同时对银行并购合同的变更、解除、违约责任等作出明确的法律规定。
　　
　　2.完善银行并购申报审批制度。为提高商业银行并购活动的效率，在与《商业银行法》保持一致的基础上，《商业银行并购条例》应当规范银行并购的申报审核制度：确立并购审查的宗旨、原则；明确商业银行并购主管机关及其职责，赋予主管机关对商业银行并购的审核批准和监管的权力；明确规定银行并购申报的义务主体、申报时间、申报的内容和形式；(www.fwsir.com)科学设计商业银行并购的评估标准，强调主管机关对并购方的资质监管和注资监管；明确规定审核期限、并购异议的处理、并购审批结果公布等；对违法申报、审批行为给予相应的行政处罚；情节严重构成犯罪的，还应当进行刑事处罚。
　　
　　3.完善银行并购反垄断审查制度。参考美国一般规范的反垄断法和特殊规范的银行反垄断法相得益彰的法律架构，根据我国《反垄断法》的基本原则和制度，由国务院银行业监督管理机构负责制定银行并购的反垄断实施细则。对禁止商业银行合并的标准和豁免情形作出详细规定，科学设计商业银行并购垄断行为的考量因素，包括该银行并购对整个银行业经营的影响、并购银行在银行业市场中所占份额、并购方银行业务的集中程度等及其计算方法；考虑以并购可能带来的社会公共利益大于产生或加强金融市场支配地位的不利影响，如处置问题银行、提高我国商业银行的国际竞争力等作为禁止商业银行并购的豁免理由。另外，针对国内银行业竞争力不强、跨国银行和国际金融集团通过并购中资银行深度介入我国银行市场、可能引发垄断国内市场甚至控制国内银行业这一现状，我国应优先考虑将保护民族金融安全、提升金融竞争力作为反垄断政策目标，[13]对外资银行并购监管立法规制给予更多关注，明确规定外资银行并购的国家安全审查条件，科学设计外资并购中资银行的持股比例上限，明确限制外资并购同质银行的数量及要求，以确保外资并购不会对我国的金融安全产生威胁。

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