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商业秘密及其劳动法保护
商业秘密及其劳动法保护
李迅
一、商业秘密的构成要件
商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息1。
这一定义规定了商业秘密的三个特征。
1、新颖性
不为公众所知悉，是指该信息是不能从公开渠道直接获取的。2因员工违反保密协议的约定进行披露导致该等信息成为公众所能普遍获取，不应视作该信息是能够从公开渠道直接获取。
不为公众所知悉体现了商业秘密的新颖性。新颖性表明商业秘密只为特定人群所知悉，商业秘密内容的价值高于行业内公共信息。新颖性要求保密信息不应包括下述信息3：
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
2、实用性
能为权利人带来经济利益、具有实用性，是指该信息具有确定的可应用性，能为权利人带来现实的或者潜在的经济利益或者竞争优势4。实用性要求商业秘密应构成完整的具有确定的可应用性方案，而不应是无法实践操作的抽象原理或概念。
3、可控性
权利人对其商业信息采取了保密措施是确定权利人享有商业秘密的一个重要前提。权利人可以通过对其商业秘密采取保密措施的方式，使特定人群外其他人群非通过特定手段不能知悉，这样就使商业秘密具备可控性。为了保证商业秘密的可控性，保密措施应具有可操作性，能够直接作用于需要保密的商业信息及责任承担者本人。
商业秘密的构成要件互为关联。商业秘密实用性要求保证商业秘密的新颖性和可控性，商业秘密的可控性保证了商业秘密的新颖性，进而维护了其实用性。
二、保护商业秘密的意义
对于企业来讲，商业秘密是企业投入大量资本、人力和其它资源并经过长时间积累而形成，对于企业的经营发展具有很高的经济价值。也可以说，商业秘密是企业的重要资产。商业秘密被非法泄露，严重情况下会威胁企业的生存和发展。因而，法律禁止下列侵犯商业秘密行为5：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取企业的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的企业的商业秘密；
（三）与企业有业务关系的单位和个人违反合同约定或者违反企业保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的企业的商业秘密；
（四）企业的职工违反合同约定或者违反企业保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的企业的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。另外，通过反向工程等方式获得的商业秘密的，不认定为侵犯商业秘密6。
三、商业秘密的保护措施
商业秘密的可控性要件要求，商业秘密权利人必须对商业秘密采取合理的保密措施。公司采取保密措施，包括订立保密协议，建立保密制度7，对商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人提出保密要求等合理措施8。
司法实践中，具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施9：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息秘密的其他合理措施。
四、劳动法上的商业秘密保护
用人单位与劳动者建立劳动关系后，用人单位向劳动者披露并允许其使用保密信息，意味着用人单位把财产委托给劳动者占有、使用。所以，事实上，用人单位与劳动者建立起一种信托关系（fiduciaryrelationship）。任何权利主体的权利与义务是对等的，劳动者接受用人单位的信托后，即承担起对用人单位的忠诚义务，有责任对其在履行职责过程中接触到的各种商业秘密承担保密义务。
从商业秘密的劳动法保护角度来看，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项10，也可以与负有保密义务的劳动者签订专门保密协议，并可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款11。
五、保密条款或协议的设计
制定严谨周密的劳动合同保密条款或专门保密协议是重要的商业秘密保密措施。做到这一点，保密协议应当顾及如下方面：保密信息的定义及范围、员工对保密的承诺及保证、保密期限、符合法律规定的违约责任等。
1、商业秘密的定义及范围
对保密信息的定义及范围进行具体界定，有利于用人单位在发生商业秘密侵权纠纷时进行有效抗辩，因为这些内容将是具有决定意义的诉讼证据1用人单位应结合自身实际在保密条款或保密协议中对保密信息的定义及范围作出界定。
2、劳动者对保密的承诺及保证
劳动者对保密的承诺及保证实质上是对其保密义务的约定，反过来说，这是对用人单位权利的约定。
3、保密期限
只要商业秘密存在，保密义务人就有保密的义务。保密义务人的保密期限与商业秘密的存在期限相同。在用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同后，保密义务人的保密义务并不终止，保密期限并无限制，这是与竞业限制期限不同的，
因为受到竞业限制的劳动者在解除或者终止劳动合同后，从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年然而，作为物的一种，商业秘密也有其产生、存在、消灭的过程。由于商业秘密的三个构成要件缺一不可，因而，只要商业秘密不在具备其中一个要件，就不具备保密价值。所以，只要发生商业秘密已没有新颖性、丧失实用性、失去可控性中的一个事项，即宣告商业秘密保密期限终止。
4、违约责任
（一）约定违约金
如果用人单位与劳动者在劳动合同中约定了服务期，在劳动者严重违反用人单位保密制度；或严重失职泄露商业秘密，给用人单位造成重大损害；或因侵犯商业秘密被依法追究刑事责任的情形下，劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金14。另外，负有保密义务的劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金15。
（二）解除劳动合同
法律依据在于，劳动者严重违反用人单位保密制度；或严重失职泄露商业秘密，给用人单位造成重大损害；或因侵犯商业秘密被依法追究刑事责任，用人单位可以解除劳动合同16。
1《反不正当竞争法》第十条、《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局令1998第86号）第二条。
2《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局令1998第86号）第二条。
3《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（最高人民法院法释〔2007〕2号）。
4《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局令1998第86号）第二条。
5《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局令1998第86号）第三条。
6《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（最高人民法院法释〔2007〕2号）。
7《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》（国家工商行政管理局令1998第86号）第二条。
8《国家工商行政管理局关于商业秘密构成要件问题的答复》（工商公字〔１９９８〕第１０９号）。
9《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（最高人民法院法释〔2007〕2号）。
10《劳动法》第二十二条，《劳动合同法》第十七条、第二十三条。
11《劳动合同法》第二十三条。
12（1）《关于审理反不正当竞争案件几个问题的解答（试行）》（北京市高级人民法院京高法发[1998]73号）要求，所采取的保密措施明确、具体地规定了信息的范围；(www.fwsir.com)措施是适当的、合理的，不要求必须万无一失。（2）《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（最高人民法院法释〔2007〕2号）要求，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。
13《劳动合同法》第二十四条。
14《劳动合同法实施条例》第二十六条。
15《劳动合同法》第二十三条
16《劳动合同法》第三十九条第二款、三款和第六款。
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