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工伤争议的若干法律问题
工伤争议的若干法律问题潘伟梁
劳动者与用人单位之间因享受工伤待遇问题引起的争议为工伤争议，在劳动争议中占较大比重。工伤争议从发生争议的原因看，主要有以下三种情况：一是双方当事人对伤残的事实没有异议，但对双方是否存在劳动法意义上的劳动关系存在分歧，由此对受伤一方能否享受工伤待遇产生争议；二是双方当事人对存在劳动关系没有异议，但对发生的伤残是否属于因工伤残存在分歧，由此对受伤一方能否享受工伤待遇产生争议；三是双方当事人对存在劳动关系和因工造成劳动者伤残均无异议，但对劳动者一方的伤残程度存在分歧，由此对劳动者应享受何种工伤待遇产生争议。从争议处理的程序看，根据我国现行的劳动争议处理体制，工伤争议的处理，采取先仲裁后诉讼的审理体制，即当事人应先申请劳动仲裁，只有对仲裁裁决不服的才能向法院起诉。关于工伤争议，以下几个问题值得探讨：
一、关于劳动关系的认定问题
双方当事人之间存在劳动法意义上的劳动关系，是劳动者能够享受工伤待遇的前提条件。实践中，不少工伤争议的争议焦点就集中在双方当事人是否存在劳动关系（下文所称“劳动关系”，均是指劳动法意义上的劳动关系）这一问题上。平时，双方当事人对双方之间属于何种关系往往并不在意，唯以满足自身利益需求为要，但一旦发生伤害事故，由于影响到法律责任的承担问题，双方当事人便会围绕双方是否属于劳动关系发生争执，这在双方未签订劳动合同的情况下时有发生。
在劳动关系认定的问题上，区分劳动关系与劳务关系，是一个难点。尤其是当劳务关系的主体一方是单位，另一方是自然人时，与劳动关系很相近，从现象上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬，因此两者很容易混淆。从理论上讲，劳动关系是劳动力提供者（即劳动者）与劳动力使用者（即用人单位）之间在实现社会劳动过程中产生的关系，具有隶属性；劳务关系是劳动者与用工者之间在提供一次性的或者是特定的劳动服务过程中发生的关系，是平等主体之间的一种关系。但根据理论上的异同区分劳动关系与劳务关系并非易事。可以举一个典型的案例加以说明：某服装企业有一排破旧的工棚需要拆除，即雇用了附近村子里的数名民工来拆，双方言明拆棚工具由民工自行准备，完工后由企业支付给民工报酬800元。在拆棚的过程中，民工李某从棚顶摔下致残，经劳动鉴定为伤残4级。李某向企业提出，要求享受因工致残的待遇。因企业认为与李某双方之间不存在劳动关系，拒绝了李某的要求。李某遂向劳动争议仲裁委员会提请仲裁。本案在劳动仲裁以及法院的一审、二审中分歧很大，焦点问题集中在企业与李某之间是劳动关系还是劳务关系。
关于这一问题，英国法院关于雇员与独立承包人的区别标准值得借鉴。雇员是受雇主雇用的人，独立承包人则是自我雇用的人。在19世纪，英国法院认为，如果某人不仅可以指使他人应该做什么而且可以命令应该怎么做时，前者便是雇主，后者便是雇员；但雇主委托独立承包人工作时，则无权过问其行事方式。这时的法院是用“控制标准”来区别雇员和独立承包人的。随着科技进步和社会日趋专门化，许多雇主实际上已不能命令其雇员按什么方式工作，仅凭这一标准显然已不能进行正确判断。20世纪中叶，英国大法官丹宁（LordDenning）提出了另一个标准，他认为，雇员所从事的工作是雇主业务的组成部分，而独立承包人的工作虽然也是为该业务做的，但只不过是其附属部分。这个标准在法律上被称为“组织标准”。例如，医院如没有护士便不能称为医院，因此护士是医院的组成部分；而出租车司机相对于乘客而言则只能是独立承包人。“组织标准”存在的问题是对何为“组成部分”很难有一个明确的可操作的定义，因此仅以该标准仍很难进行正确判断。目前，英国法院的做法已不仅仅限于上述两个标准，而是考虑各个相关因素，包括控制和组织的因素，进行综合评判。
我们认为，在劳动关系和劳务关系的区别标准问题上，应重点把握两个方面：
其一，在理论上应采取综合评判的标准。综合评判，应着重考虑以下因素：一是控制因素。看双方当事人是否有隶属关系；二是组织因素。看劳动者一方所从事的工作是否属于另一方作为某一组织生存所必须的业务；三是工具因素。看劳动者一方从事工作所使用的生产工具的归属，如工具属劳动者，往往属劳务关系；四是工时因素。看劳动者一方是否有固定的工作时间，如劳动者的工作时间是固定的，往往属劳动关系；五是报酬因素。如报酬是按月或按周等支付给劳动者，往往是劳动关系；六是假期因素。如劳动者可以享受休假，往往为劳动关系；七是福利因素。如劳动者可以与其他职工一样享受单位福利，往往为劳动关系。
其二，在法律上应采取法律相关规定的标准。这里所谓的法律的相关规定，主要是指劳动法关于适用范围的有关规定。我国现行《劳动法》适用于企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者依照《劳动法》执行。可见，对于一般的民事雇用关系（如家庭雇用保姆）等，尚不属于劳动法调整。另外，如单位一方属于非法用人主体的（例如，未经依法登记而从事个体经营的人员），其与被雇用的劳动者之间的关系，也不属于劳动法。这两种情况中，如劳动者一方因工作原因造成伤残的，不能根据劳动法的规定进行工伤认定和享受工伤待遇。
关于上述拆工棚的案例，综合以上劳动关系的认定标准，我们认为，该服装企业与受伤民工李某之间不存在劳动法意义上的劳动关系，李某不能按照劳动法的规定享受因工致残的待遇，而应按照民事诉讼程序寻求法律救济。
二、关于工伤认定问题
在用人单位与劳动者对双方之间存在劳动关系没有异议的情况下，劳动者所遭受的伤害能否认定为工伤，将成为劳动者能否享受工伤待遇的关键。工伤认定，首先要明确认定主体的问题。根据我国《工伤保险条例》的规定，劳动者发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当向劳动保障行政部门提出工伤认定申请，劳动保障行政部门应当自受理工伤认定申请之日起６０日内作出工伤认定的决定。很明显，在一般情况下，认定工伤的权限在劳动保障行政部门，对此，从理论到实践都无异议。然而，当用人单位与劳动者因工伤待遇问题发生争议，劳动者直接申请劳动仲裁的情况下，究竟由谁进行工伤认定以及对认定结论不服如何寻求法律救济的问题，却值得探讨。从现行有关规定看（具体而言，是根据劳动保障部的有关函复），在当事人已申请劳动仲裁的情况下，如双方对是否属于工伤存在分歧，应由劳动仲裁委员会委托劳动保障部门进行工伤认定，并根据委托认定结论作出仲裁裁决；同时，如当事人对劳动保障部门所作的委托认定结论不服，可以提起行政复议或行政诉讼。这一规定中，有两方面的问题颇值商榷。
第一个问题是：劳动争议仲裁委员会是否无权作出工伤认定，而必须委托劳动保障行政部门进行认定？我们认为，答案应该是否定的。理由是：
1、我国现行的工伤保险法律以及即将生效的《工伤保险条例》之所以规定由劳动保障行政部门进行工伤认定，与工伤保险的实行不无关系。假如不实行工伤保险，那么就不必由工伤保险基金支付劳动者因工伤残的相关待遇，而完全由用人单位支付，劳动保障行政部门显然无须把住工伤保险基金支付的关口，如双方当事人就是否属于工伤发生争议，直接申请劳动争议仲裁即可，是否有必要由劳动保障行政部门来进行工伤认定，就很值得推敲；2、工伤认定不像劳动能力鉴定那样具有很强的技术性，因此在仲裁程序中，没有必要将工伤认定的职能专属于劳动保障行政部门所有；3、工伤认定属于对劳动者伤残性质的认定，是在查证的基础上所作的一种事实认定，包括双方当事人之间的关系是否属于劳动关系，劳动者所造成的伤残是否因工引起等。劳动仲裁就其性质而言，具有准司法的性质，本身就担负着在查明事实的基础上作出裁决的任务，如果在仲裁程序中，将上述事实的认定权完全交由劳动保障行政部门，劳动仲裁显然将失去应有的意义。
第二个问题是：按照现行规定，劳动争议仲裁委员会应委托劳动保障行政部门作出工伤认定结论，如当事人对委托认定结论不服，究竟能否提起行政复议或行政诉讼？我们认为，答案也应是否定的。理由是：1、根据我国现行的工伤保险法律以及即将生效的《工伤保险条例》的规定，职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，应由所在单位、工伤职工或者其直系亲属等向劳动保障行政部门提出工伤认定申请。因此，一般情况下的工伤认定，属于行政管理相对人依声请的行为；而劳动保障行政部门受劳动仲裁机构委托进行的工伤认定，不属于依行政管理相对人声请而实施的行政行为，显然与一般情况下的工伤认定不同。2、劳动保障行政部门接受劳动争议仲裁委员会的委托作出工伤认定的行为，就其性质而言，属于受托行为，直接对委托人即劳动仲裁机构负责。这种受托行为，应为仲裁机构的仲裁行为所吸收，两者不应是并列的关系。因此，劳动者或用人单位对劳动保障行政部门受委托所作的工伤认定结论不服的，不应另生独立的法律救济途径而允许当事人提起行政复议或行政诉讼。3、有关允许当事人对受委托所作的工伤认定结论不服提起行政复议或行政诉讼的现行规定，已经在实践中造成了混乱，且出现了一些法律上难以解决的问题。允许提起行政复议或行政诉讼，仅仅是赋予了当事人一种权利，不仅当事人是否提起行政复议或行政诉讼尚处于或然状态，而且何时提起也是个未知数。如果当事人在收到仲裁委员会依据委托认定结论所作的仲裁裁决后，均未就该裁决向法院民事诉讼，而是就工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼，就有可能出现生效的仲裁裁决与行政复议决定和法院的行政判决相矛盾；如果当事人在收到仲裁委员会依据委托认定结论所作的仲裁裁决后，就该裁决向法院提起民事诉讼，同时又就工伤认定结论提起行政复议或行政诉讼，又可能出现同一法院的行政审判庭和民事审判庭同时审理基于同一事实的工伤案件的情况，甚至可能出现判决相互矛盾的尴尬局面，从而造成案件审理体制上的混乱。
三、关于伤残等级鉴定问题
在双方对存在劳动关系和因工致残均无异议的情况下，伤残等级成为劳动者享受何种工伤待遇的决定因素。确定伤残等级的方式是劳动能力鉴定，然而，谁是有权鉴定机构，又是一个值得研究的问题。
关于劳动能力鉴定的问题，一般有以下三种情况：一是在未进入劳动仲裁或诉讼的情况下，劳动者的伤残程度按规定由劳动能力鉴定委员会进行鉴定；如劳动者或用人单位对鉴定结论不服的，可以向作出该鉴定结论的鉴定委员会申请复议；对复议结论仍然不服的，可以向上一级劳动鉴定委员会申请重新鉴定。二是在劳动关系双方当事人因工伤待遇问题引起争议而进入劳动仲裁程序的情况下，劳动者的伤残程度由劳动争议仲裁委员会委托劳动能力鉴定委员会进行鉴定，并由劳动争议仲裁委员会根据鉴定结论作出裁决；如果劳动者或用人单位对委托鉴定结论不服的，只能向劳动争议仲裁委员会提出申请，由仲裁委员会决定是否重新委托劳动能力鉴定，当事人无权擅自决定进行重新鉴定。从实践中看，在上述两种情况，无论是当事人申请劳动能力鉴定还是劳动争议仲裁委员会委托鉴定，一般均是委托劳动能力鉴定委员会进行鉴定的，对谁是有权鉴定机构没有异议。三是在当事人对劳动仲裁裁决不服而向法院起诉的情况下，法院在委托有关机构进行劳动能力鉴定时，往往会出现委托司法鉴定机构进行劳动能力鉴定的情况，对于法院的这种委托行为，究竟应如何看待呢？对此问题，有不同意见。(www.fwsir.com)一种观点认为，法院作为拥有独立审判权的司法机关，理应有权选择鉴定机构；另一种观点认为，法院选择鉴定机构，应受一定限制，只能委托劳动能力鉴定委员会，不宜委托其他机构进行鉴定。这些不同意见，已在实践有所反映，甚至出现了在劳动仲裁程序中仲裁委员会依据委托省级劳动能力鉴定机构所作的鉴定结论作出裁决后，当事人不服诉至某基层法院，基层法院另行委托县级司法鉴定机构重新进行劳动能力鉴定，并依据新的鉴定结论作出判决的案例。
我们认为，就工伤争议案件而言，鉴定结论直接关系到当事人的合法权益，对鉴定机构的选择，必须确定明确的原则，不能随意为之，否则势必造成裁判权行使上的混乱。根据我国《民事诉讼法》第七十二条的规定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当交由法定鉴定部门鉴定；没有法定鉴定部门的，由人民法院指定的鉴定部门鉴定。正确执行《民事诉讼法》，必须明确劳动鉴定委员会是否属于法定鉴定部门。事实上，由劳动能力鉴定委员会对劳动者的伤残程度进行鉴定，在我国法律中有明确规定，原政务院1951年公布、1953年修正的《劳动保险条例》规定，工人与职员因工负伤而致残废者，其残废状况的确定与变更，由残废审查委员会审定。该“残废审查委员会”即为后来之劳动能力鉴定委员会；今年4月颁布、将于明年起施行的《工伤保险条例》也对劳动能力鉴定委员会依法对劳动者的伤残程度进行鉴定作了明确规定。劳动能力鉴定委员会应属法定的鉴定部门。因此，法院在审理工伤争议案件中，对于劳动者伤残程度问题，应当委托法定的鉴定部门即劳动能力鉴定委员会进行鉴定，不应另行委托其他机构鉴定。
贸发展分公司经理。1998年至2001年4月间，李玉书分5次向杨某索要人民币277万元。
1997年4月，四川某交通工程公司雷某某要求李玉书将成乐高速公路工程设计和交通安全工程交给其公司承建。事成后，雷送给李玉书5万元人民币。1999年底李玉书向雷索要马自达轿车一辆。车卖出后，获款15万元。
1997年至1999年，李玉书打招呼将部分河沙、砂砾石、石灰等材料供应业务交给严某某经营，严送给李玉书凌志轿车一辆，后李玉书将此车卖出，获款57万元。
狮子开口:索要现金350万
1998年1月至2月，乐山市某广告装饰工程公司徐某找到时任乐山市副市长的李玉书，要求在成乐高速公路建设中承揽工程。为感谢李玉书，送给李玉书一块价值5.5万元的劳力士手表。1999年底，李玉书向徐某索要现金350万元。
1998年12月至2001年3月，井研县某建筑有限公司在李玉书的关照下，承接了成乐高速公路乐山服务区等施工工程。2001年2月，李玉书向其索要人民币100万元。
1998年1月和1999年10月，李玉书亲自打招呼，将成乐高速公路眉山段绿化工程和中央隔离带绿化工程交给成都某园艺公司的梁某。1999年12月至2000年初，李玉书向梁某索要人民币40万元。
据统计，李玉书利用职务之便索要和收受的贿赂共计人民币816万元、凌志IS200型轿车和马自达929型轿车各一辆、劳力士手表一块，同时有247．86万元人民币、9．1万美元不能说明合法来源。
生活腐化:包养16岁小情人
1999年6月，在成都某咖啡厅打工的赵某经人介绍，认识了李玉书。几天后，李玉书主动与赵联系，并与她发生了第一次性关系，赵当时仅16岁。两个月后，李玉书在丽都花园购买了一套价值61万余元的房子送给她。2000年10月，李玉书将成都市百花东路一门面交给赵某，并拿出18万元给她，让她将此门面装修为一个茶坊。2001年4月，李玉书再次为赵买了辆富康车。
巨贪李玉书最后一夜：噩梦不断哀叫不停
在看守所，李玉书常常半夜蒙在被子里抽泣，他的双手也在不时地发抖
袒露内心 曾以为看守所里很“黑”
害怕：别看我很坚强，其实我常常担心挨打挨骂！
在与管教民警摆了一年多的“龙门阵”后，李玉书在看守所的“人性化管理”中渐渐打开心扉，说出了更多心里话。
2002年1月，新都的这个冬天显得分外寒冷。李玉书患上了重感冒，咳嗽不止，管教民警半夜三更常被他的咳嗽声惊醒，起来问他要不要紧、需要什么帮助。李玉书总说：“我死不了，别担心我！”
“别看我很坚强，其实我常常担心挨打挨骂！”李玉书说，过去他一直以为看守所就是“地狱”，在这里犯人是不会有好果子吃的。“真没想到，犯了罪还能看电视，有娱乐，管教民警对我和其他嫌疑犯都照顾得很周到。我想像中的‘地狱’竟然充满了温暖！”
这样的感觉也令李玉书自责，“我当市长时，一些看守所的领导老是向我叫苦。我就想，他们到底苦啥子苦嘛？犯人进来了，打开门塞进去，‘砰’的一声大门一关就啥事都没了！现在才真正明白，原来看守所民警承受的压力有多重！”
李玉书不断责备自己，当领导时应该多下基层，多了解一下底层干部和民众的疾苦，“这是我当领导时的一大失职啊！”
渴望母爱 “景妈妈”的故事打动他
感动：我好想跟着孩子们叫一声“景妈妈”呀！
李玉书的监室旁边关押着一群失足少年，他们都有着同一个可亲可敬的“景妈妈”。“景妈妈”名叫景慧芬，50多岁了，是看守所里年龄最大的女民警。一年多来，景慧芬每天都跟这群失足少年打交道。
这些孩子失足前大部分都属于“单亲”家庭，特别缺乏母爱。哪个孩子有思想疙瘩，哪个生病了，景慧芬总像母亲一样关照得无微不至。有个男孩常尿床，景慧芬就细心地帮他收拾床单，帮他洗尿裤。景慧芬把每个失足少年都当成自己的孩子一样，苦口婆心地循循善诱和关照，孩子们都亲切地叫她为“景妈妈”。很多少年步入社会后，仍会经常回来看望景慧芬，给她写信。
“景妈妈”的所作所为引起了李玉书的注意，管教民警也乐于向他讲述“景妈妈”和30多个失足孩子的感人故事。想到自己5岁时就失去了母爱，李玉书被感动了：“我好想跟着孩子们叫一声‘景妈妈’呀！”
羡慕民警 怪狐朋狗友害了自己
叹息：我不配做你的兄弟，但我会把你当成自己的兄弟！如果多几个像你这样的朋友，我也不会落到这个地步！
2002年1月15日，成都市中级人民法院公开开庭对李玉书受贿案作出一审判决：被告人李玉书犯受贿罪、巨额财产来源不明罪，数罪并罚，决定对被告人李玉书执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
提出了上诉的李玉书越来越惧怕黑夜，渴望阳光。出太阳的日子，李玉书都会要求走出监室，在管教民警的监护下散散心。他常常叹息：“我走到这一步，都是朋友害的啊！”他骂起了众多“拉自己下水”的狐朋狗友，也悔恨自己学法太浅，法治观念太淡薄，骂着骂着已是泪流满面。
看守所的条件有限，每次李玉书想洗澡，管教民警都为他烧水，并帮着购买香皂、洗发膏，准备好毛巾，李玉书变得客气不已，并把管教民警当作“兄弟”，不再设防。他曾对自己的管教民警说：“我不配做你的兄弟，但我会把你当成自己的兄弟！如果多几个像你这样的朋友，我也不会落到这个地步！”他特别羡慕身边的民警，“一个人只有清清白白做人，才能半夜不怕鬼敲门”。
梦中唤女 他的双手不时地发抖
心痛：我李玉书奋斗一生，本来应该成为最值得女儿骄傲的慈父。我对不起女儿，真不知道女儿如何面对外界的舆论！
2003年8月，蓉城酷暑难耐，对李玉书来说却是一个难熬的冬天，一个令他度日如年深受重创的冬天。
李玉书的食欲开始下降，站在炙热的阳光下，他的身子仍在不时颤抖。他与管教民警的“龙门阵”内容发生了急剧变化，他谈得最多的是自己的女儿。“我李玉书奋斗一生，本来应该成为最值得女儿骄傲的慈父。我对不起女儿，真不知道女儿如何面对外界的舆论！”他希望女儿永远留在国外，让时空的距离帮她慢慢忘掉这一切。
9月份，李玉书常常半夜蒙在被子里抽泣。即使睡着了，他的双手也在不时地发抖，他仍在睡梦中呼唤着女儿的名字，豆大的泪珠不时从眼角滚出来。醒来后，他做得最多的事情就是一封接一封地给女儿写英文信。
最后时刻 托人向管教民警道谢
留恋：刘教导员来了没有？我一定要和他见上最后一面！
2003年10月13日，李玉书接到了最高人民法院的复核核准裁定，他将于10月14日执行注射死刑。这一结果让李玉书精神上的最后一道防线彻底崩溃，此时的他对整个世界都充满了留恋。因为陪自己度过了两年多时光的管教
民警、教导员刘恒因公出差了，李玉书多次向看守所请求：“让我再和刘教导员见上一面吧，让我与他再谈一次心，再杀一盘象棋！”他特别感谢管教民警给予他的关怀与照顾，“看守所里的日子让我学会了很多珍贵的东西，我真希望一切都可以从头再来！”
在看守所的最后一夜，李玉书不时从噩梦中惊醒，发出一声声凄厉的哀叫，管教民警只得起来给他几颗安眠药。14日一大早，起床后的李玉书脸色惨白，双腿发软举步艰难。在被押上警车即将执行注射死刑之际，他仍在不停地问看守所的民警：“刘教导员来了没有？我一定要和他见上最后一面！”
李玉书还从身上掏出一沓钱，每见到一位民警他都不停地说“谢谢”，并态度坚决地表示要送给每人100元“感谢费”，民警们断然拒绝了他的“心意”。
警车奔离看守所之际，李玉书最后喊了一声：“别忘了，代我向刘恒说声谢谢！”
新公宣早报记者万金龙摄影华晓峰
相关链接 成都首家“人性化管理”园地
新闻名词：“人性化管理”即监管主体依据人的自然属性和社会属性规律，把被监管人作为自然人给予人格尊严，从而减少或消除被监管人与监管主体的对立情绪，促使管理顺利进行。
李玉书在新都区看守所的日子，正值新都区看守所全面推行“人性化管理”。这也是成都地区的看守系统首次推出这种管理体制的看守所。
新都公安分局和分管局领导认为，从以往单纯的“把人看住、牢牢管死”到人性化管理，有利于管教民警真正步入在押人员的心扉，从人道上给予关心。对于普遍存在“死猪不怕开水烫”观念的死刑、死缓、无期徒刑等在押人员，“人性化管理”的园地就是要给他们一个“没有被社会遗弃”和“自愿认罪”的空间。
新都警方筹措资金15万元，修建管教谈话室和在押人员理发室、洗澡室、会见餐厅等，对监区居住条件全面维修。他们为在押人员添置热水器，设置晾衣场，让在押人员吃上民警的标准伙食，同时开设“病号灶”，保证营养。此外，对已决人犯的亲属来看守所探视时，让他们在会见厅吃上“亲情饭”，由亲属做在押人员的帮教工作，促进其转变。
“人性化管理”实施后效果明显，一举杜绝监区内打架斗殴、吼监闹事的现象，监区内秩序良好，随时保持“三好”：生活改善好、预防消毒好、卫生搞得好；连年实现在押人员逃跑的“零记录”；在押人员发病率与前期相比下降了40%；在押人员与民警谈心时主动交代违法犯罪线索315条，转刑侦部门破获刑事案件70件。
为此，2001年该看守所被省公安厅评为二级看守所；2002年获得全市“严格执法文明管理看守所”，连续5年获得成都市“百日安全”优胜奖；2003年获得成都市监管系统内勤二等奖；连续两年达到了国家二级看守所。
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