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东方电子证券民事赔偿的几个问题
东方电子证券民事赔偿的几个问题李庆民
新闻背景：2003年1月17日，因提供虚假财会报告罪，原东方电子董事长、总经理隋元柏、董事兼副总经理高峰、财务总监方跃被烟台市中级人民法院一审判处有期徒刑。
2002.1.15日最高法院发布《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》，规定了法院可以受理证券市场因虚假陈述等引发的民事赔偿案件，并就一些诉讼程序问题做了原则性的规定。
相隔不到一年，最高法院出台《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称“若干规定”），就虚假陈述引发的证券民事赔偿案件的受理范围、审判、诉讼方式、损失的计算等具体操作层面的问题做了进一步的规定。速度之快，前所未有。
比较两个规定，从＂1·15通知＂到《若干规定》，初步构建了法院审理虚假陈述民事赔偿案件所必须的规范体系，是一部操作性很强的司法解释，说明最高法院对证券民事赔偿案件处理是十分慎重的。但是，任何一个规定在未经实际的操作运用之前，总是会有这样那样的不完善，毕竟立法者无法穷尽所有的可能，而生活与社会恰恰又是建立在瞬息万变的多样性上。
《若干规定》出台后，我们代理了一百多位ST东方投资者的委托。通过代理活动，我们发现《若干规定》存在以下非常明显的问题，投资者在立案和索赔时需要清楚了解。
一、投资者身份的确认
《若干规定》第六条规定：投资人以自己受到虚假陈述侵害为由，依据有关机关的行政处罚决定或者人民法院的刑事裁判文书，对虚假陈述行为人提起的民事赔偿诉讼，符合民事诉讼法第一百零八条规定的，人民法院应当受理。
投资人提起虚假陈述证券民事赔偿诉讼，除提交行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书以外，还须提交以下证据：行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书
（一）自然人、法人或者其他组织的身份证明文件，不能提供原件的，应当提交经公证证明的复印件；
（二）进行交易的凭证等投资损失证据材料。
根据该条规定，提起诉讼应当提交以下三项证明文件：
1、身份证，从证券登记实名制的角度，要求投资者在提起诉讼时提交身份证原件无疑是正确的。但是，根据《民事诉讼法》的规定，并没有要求在起诉时提交原件，而应当是在开庭时或者质证时核对身份。起诉时提交原件的要求与民事诉讼法是不一致的。并且，有些投资者因为要使用身份证不得不对身份进行公证，无疑加大了诉讼成本。我们揣测立法者的本意，或许是希望籍此把借用别人身份证的“投资者”排除在赔偿范围之外，但是，法院是否有逐个鉴定身份证真伪的能力和所需要的人手？
2、证据，即该支股票的完整交易记录，所谓完整，应当是自第一次买进至起诉时的全部记录，如果已经卖掉，应当准备揭露日及基准日卖出的全部记录。所有的买进卖出应当是一致的。
3、行政处罚决定或者公告，或者人民法院的刑事裁判文书，关于这个要求，我们认为是不恰当的。理由是根据目前的规定，投资者及其委托律师只能得到行政处罚决定或者公告，却无法得到人民法院的刑事裁判文书。将刑事判决书作为起诉依据，是人为地为投资者设置诉讼门槛。
二、诉讼方式
1、《若干规定》规定了投资者可以提起代表人诉讼，这种方式，在《民事诉讼法》中已经规定，但是，青岛中级法院在受理该案件时，规定每个共同诉讼原告不得超过十人，并且采取普通共同诉讼的方式，这使得代表人诉讼的方式被排除在证券民事赔偿范围之外，不利于投资者形成团体面对诉讼。目前的情况依然是单个投资者单独面对上市公司要求赔偿。
2、诉讼费，如果按照代表人诉讼受理案件，诉讼费应当按照一个案件收取，现状是即使法院按照十个投资者一组受理，仍然按照单个投资者作为一个独立案件收取诉讼费。由于我国诉讼费采取分段累计计算的方式，基数越低，比例越高，因此两种方式计算的结果差距非常大。
三、前置程序中的刑事判决书问题
《若干规定》把刑事判决书作为起诉证券民事赔偿的前置程序，增加了投资者寻求法律保护的依据，是一个很好的措施。现在有一种观点认为，只有上市公司作为刑事犯罪主体的情况下才能把上市公司作为证券民事赔偿的被告。这种观点是错误的，理由一，《刑法》中没有关于上市公司进行证券虚假陈述的法人犯罪的规定，刑事判决书系依据《刑法》第161条对三名高管人员定罪，该条规定的提供虚假财会报告罪的犯罪主体是上市公司直接负责的主管人员和其他直接责任人员，而非上市公司；如果把上市公司作为犯罪主体后才能对其提起民事诉讼，《1.9规定》中把刑事判决书作为前置程序就失去了意义；理由二，第二十八条规定“发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人负有责任的董事、监事和经理等高级管理人员有下列情形之一的，应当认定为共同虚假陈述，分别与发行人、上市公司、证券承销商、证券上市推荐人对投资人的损失承担连带责任：（一）参与虚假陈述的；（二）知道或者应当知道虚假陈述而未明确表示反对的；（三）其他应当负有责任的情形。”根据连带责任的法律规定，东方电子当然可以成为被告；理由三，《若干规定》的立法意图应当理解为只要在刑事判决主文中对公司的虚假陈述作了司法认定，能够使得法院在审理民事案件时作为直接的依据，投资者就可以据此提起诉讼，法院据此判决。
四、揭露日
揭露日的确定是《若干规定》中最难于解决的一个问题，由于揭露日直接影响着投资者是否具备索赔资格，这个问题在这个案件的处理上成为目前最不确定的一个因素。我们认为，解决这个问题，应当考虑以下因素。
a、应当是重大事件的揭露；
b、应当是全国首次揭露，而且应当从一般投资者的认识角度来判断，而不应当以专家的角度判断是否构成重大事件的首次揭露。
c、有人认为揭露应当是系统、全面的，我们不同意这种看法，所谓揭露，本身就存在着不系统、不全面的含义，不能强求局外人对上市公司作假全面知悉。另外，证券市场的不稳定和对信息反应的快捷本身也要求投资者无法等待系统、全面的揭露作出后再决定投资行为。
d、我们认为，揭露日的确定应当考虑和证券市场反应的一致性，ST东方在2001年7、8、9三个月的暴跌，根据证券市场的功能就说明该公司出现了问题，由于普通投资者与公司信息不对称，投资者在证券市场的反应应当作为确定揭露日的一个重要的参考，而不能片面地强调权威结论和虚假陈述的客观揭露。据此我们认为2001.9.14日构成ST东方虚假信息揭露日。
五、系统风险
《若干规定》规定了投资者损失应当和虚假陈述存在因果关系，这无疑是正确的，但是有人据此认为，在计算损失时应当将大盘的系统风险考虑进去，就是说，这两年大盘指数的跌幅是系统风险造成的，上市公司在赔偿时，不应当对投资者就这部分进行赔偿。这种看法表面看有一定的道理。但是，这种看法有明显的漏洞。
对此最直接的抗辩理由是，如果要考虑系统风险，也不能一概而论，比如，系统风险释放后至揭露日前买进的股票在考虑赔偿时就不存在剔除风险因素。在法律发达国家，计算系统风险时，是针对每个投资者单独计算的，并且要考虑三个因素，一是大盘涨跌，一是该支股票所在的行业的全部上市公司指数的涨跌，一是该支股票当期收益与历史同期收益的比较。而且，既然要考虑跌的因素，那么系统涨的因素也应当考虑进去。这些因素在目前我国的司法操作上无疑难于执行，因此，我主张完全按照司法解释执行去计算，操作上相对简便易行。
而且，《若干规定》在规定损失如何计算时已经将这部分风险剔除出去。根据《若干规定》第三十一条和第三十二条：“投资人在基准日及以前卖出证券的，其投资差额损失，以买入证券平均价格与实际卖出证券平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”
“投资人在基准日之后卖出或者仍持有证券的，其投资差额损失，(www.fwsir.com)以买入证券平均价格与虚假陈述揭露日或者更正日起至基准日期间，每个交易日收盘价的平均价格之差，乘以投资人所持证券数量计算。”
投资者无论何时卖出，或者继续持有，大盘的风险已经为司法解释所考虑了。
六、关于东方电子与投资者权益平衡的问题
有些专家认为应综合考虑东方电子与投资者的权益，最好能达成对双方均有利的和解方案。
笔者认为，采取和解方式解决纠纷是一条非常现实的途径，既减少投资者和上市公司的诉累，对于市场的稳定也产生积极影响。有一种观点认为：因向部分投资者支付巨额赔偿金而影响其持续发展，甚而遭退市或摘牌，对上市公司其他股东而言是不公平的，同时也会造成证券市场的不稳定”，我们不能同意，尽管这种观点明显体现以社会为本位的法律思想，具有一定的参考价值。这些观点的主张者要求投资者无疑要具备非常高的社会责任感，要具备把自己利益置于集体利益之下的勇气，这种法律之上的道德要求是无法实现的。单个投资者要求保障自己的合法权益，任何人无权指责，也无权要求其权衡上市公司的持续发展与其个人的利益关系。同时，一个上市公司的股东要求索赔的权利是平等的，任何人或机构都有权按照自己的意愿提起诉讼，不存在向部分投资者支付巨额赔偿金，从而损害其他股东利益的情况。并且，保持证券市场的稳定和发展，要严格依照法治，产生法律的威慑力，而不能靠人为的“保护”，否则，其他上市公司会存在侥幸心理，不利于依法治市和证券市场的健康发展。
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