特拉华州公司法安全港原则的再分析

特拉华州公司法安全港原则的再分析

　　特拉华州公司法安全港原则的再分析
　　
　　沈 杰
　　
　　（华东政法大学，上海 200042）
　　
　　摘 要：董事自我交易是一种利益冲突交易。早期美国法院并未采取无效可撤销的态度对待自我交易，随着自我交易成为商业事实，特拉华州标准公司法144条是最为熟知的，以保障自我交易有效性的成文法。事实上，安全港原则只为防止法官根据早期普通法判例判定自我交易无效。作为一种程序性合规要件，其适用范围有限，并不能作为我国公司法借鉴的样本。
　　
　　关键词：董事自我交易；普通法早期判例；安全港原则；成文法缺陷
　　
　　中图分类号：D93 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）02-0126-03
　　
　　自我交易是指公司受托人、律师、管理人员及其他对公司负有信义义务的主体与其直接或者间接控制的企业之间发生的可能导致公司利益转移的交易关系。常见的自我交易如公司向董事出售，购买某项资产，母公司收购子公司股份等。董事自我交易极易引起有关董事违反忠实义务的诉讼。其危害性在于交易人可能利用其在交易中的优势地位，为其自身而非信托主体牟利。自我交易可能会导致逆向选择和道德风险，同时也会涉及侵吞公司利益，篡夺公司资产或者公司机会。自我交易实质是利益冲突的一种表现形式并可能导致商业社会信任度的降低。
　　
　　一、早期普通法判例解读与自我交易的内在正当性
　　
　　（一）自我交易自动可撤销观点的提出
　　
　　Harold Marsh教授在评论早期判例法对待自我交易时曾如此断定：在1880年之前，可以很确定地说，在美国的普遍规则是，无论交易公平与否，任何董事与公司之间的交易都是可撤销的。其对早期判例的解读是，早在19世纪，普通法法院将董事类比信托中的受托人，认定如果该交易的双方是公司以及该公司的一名或者多名董事，那么由于董事存在的利益冲突，该交易是无效或至少是可撤销的。因此受益的董事必须返还所获利益并且对可能的损失进行赔偿[1]。因为Marsh教授的这段论述被当时的一本有影响的教科书引用，所以使得几乎所有的律师都持有此观点。
　　
　　Aberdeen Railway Co v. Blake Brother[2]是上述观点得到验证的重要判例。该案中，Blake Brothers与Aberdeen 铁路公司签订购买椅子合同。Aberdeen公司提出抗辩认为公司不受该合同约束。因为合同缔结时，Aberdeen公司董事会主席Thomas Blaikie同时也是Blake Brothers的主管者，两个角色存在明显的利益冲突。该案法官判定Aberdeen公司不受该合同约束。法官认为：尽管这样的自我交易导致的结果与Aberdeen和第三方交易的结果并无区别，甚至可能是更优惠的条件。①但是毫无质疑的是，这样的自我交易是绝对不被允许的。公司董事是公司管理日常事务的受托人，而公司的行为只能由其代理人代为行使。因此这些代理人负有当然的义务来促进公司利益的最大化。也因此，负有这样信义义务的董事是不可以代表公司签订任何与其与自身存在或者可能存在利益冲突的协议的。这个原则必须坚守，无论协议本身是否公平。如果董事在公司的交易中存在自身利益，那么公司有权确定是否撤销该交易。(商法论文　www.fwsir.com)同时，Blaikie作为董事会主席，有义务将其对此采购的知识和技巧告诉其他董事，协助其他董事决策以最低价格购置物品，然后他没有这么做，他使个人利益与公司利益冲突了起来。
　　
　　（二）对自我交易自动可撤销的质疑
　　
　　尽管对早期自我交易的研究都会追溯到英国普通法。然而，英国普通法早在18世纪就从来没有完全禁止过董事自我交易。上述的Aberdeen Railway Co v. Blake Brothers案件虽然影响深远。但是在当时只是作为公司治理的一种默认规则，即受保护方的公司是有权通过公司章程，股东批准或认可来放弃这样的保护的[3]。
　　
　　同一时期的学术著作也指出：公司的管理人员和董事在这一层（指自我交易）并非拥有信托人的属性，这使得他们可以购买公司的财产或者股权，就好比他们褪去作为管理人员和董事的这层身份一样[4]。同时期的判例 Twin-Lick Oil v. Marbury[5]进一步阐述了美国最高法院拒绝将董事与公司间的交易自动认定为无效的想法。该案认为公司股东等待太长时间才提起诉讼，驳回了其诉请。法院清楚地说明了存在利益相关董事存在的自我交易并非当然可疑：“被告作为公司的董事，毫无疑问，当然受制于那些公平交易的义务。但显然禁止公司几个董事中的一个董事借款给公司也是不成立的，尤其当企业正需要资金，这样的交易对外开放的时候。这样借款的行为，无可厚非。目前还没有既定的判决来说明这个观点。禁止这样的自我交易尽管可能在保护公司防止欺诈和压迫方面提供保护，却剥夺了公司在最需要资金接受帮助时候的权利，有时候这样的帮助确实是最安全的。”[6]
　　
　　美国Oklahoma城市大学的Beveridge教授就是持有与Marsh教授相反观点的主要学者[7]。他认为，造成这种对当时判例的不同解读，主要原因是，尽管19世纪时，法院将董事对公司负有的义务类比成信托和代理法。就算是在信托法和代理法中，也并没有完全的禁止信义义务负有人和其所代表方所进行的交易，当时法律也只是禁止信义义务负有人同时站在交易的两边。他进一步阐述道，使交易有效只需满足两个条件：一是对利益冲突的以及其对此交易所知道的重要信息的充分披露；二是被代理人在知情情况下做出的同意。
　　
　　在当时，很多情况会使得这样的自我交易显得更加复杂。诸如信托托付人在信托成立之前就已经表示了对该自我交易的同意；其他几位受托人对该自我交易认可的效力问题；信托受益人对自我交易认可的效力问题；以及法院是否有权判定该交易有效等[8]。
　　
　　进一步查看Marsh教授在论文中引用的判例就会发现，法院判定交易可撤销的情况都只限于利益相关董事均在其中扮演了积极代表双方的角色，①而那些虽然存在利益冲突情形，但董事并未在其中积极撮合交易的案例则并没有被判定可撤销。②因此董事的自我交易的自动无效从来都没有被普通法法院所认可。
　　
　　事实上，公司董事与信托中的受托人虽有相似之处，但就信托本质而言，受托人对所管理资产的义务应以保值增值为主，忌风险。然而经营企业在情况多变的现代商业社会本身是具有高风险动态的属性。公司管理人员的职责及商业社会的运作决定了董事并非单纯的财产保管者。现代公司法若苛求董事对公司经营亏损的损害赔偿责任会驱使管理人员偏向保守主义而使得社会整体遭受损失。两者虽然相似，但存在语境截然不同，不可完全等同。董事及公司管理人员由受托人的身份向公司代理人身份的转变也是商业社会发展的印证。
　　
　　自我交易的动机与正当性更体现在小型公司中，管理人员通常比第三方对公司的业务更加熟悉了解，也对财务状况更加自信。当内部交易发生时，信息不对称的问题可以被轻易地克服。而这部分被节省下来的沟通成本与交易成本能够部分转化为利润，达到双方都满意的交易。在某些特定情况下，公司董事可能拥有公司需要的特定资产。符合公允的市场价格，甚至存在比市场价格更为优惠的交易条件资格的董事自我交易也比比皆是，公司董事或者股东仍然能从中获利。
　　
　　二、安全港原则的判例解读
　　
　　随着董事自我交易成为一种商业事实，美国各州立法机构从倾向于否定到开始立法开始规范保护正当的自我交易， 关于安全港规则最出名的规定是1967年特拉华州公司法。到1975年，安全港原则被美国大多数州采用。
　　
　　特拉华州普通公司法144条原文，即安全港原则规定，公司的一项交易并不会因为董事的利益存在其中而当然无效，一是交易中有关于董事或者公司高级管理人员的关系或者利益的实质信息向董事会或者委员会进行披露或其本身是知晓的。由多数的非利害关系董事善意地投票赞成，即使非利害关系的董事人数少于法定人数。二是交易中有关于董事或者公司高级管理人员的关系或者利益的实质信息向有投票权的股东披露或者其本身是知晓的，以及合同或者交易被股东善意地批准。三是该合同或者交易在被由董事会，委员会或者股东授权，批准或者核准时，对于公司来说是公平的。
　　
　　（一）对安全港原则的误解及其主要缺点
　　
　　一直以来很多律师和学者将144条视为一种捷径并且给予该条款以广泛的解释，即认为一旦该条款被满足，即引发类似于商业判断规则的审查标准，如看交易是否构成“浪费（waste of corporate asset）”或者“赠予（gift）”。然而如下列举的该条款的诸多缺陷以及特拉华州最高法院在相关判例上的论述有效地否定这种观点。其主要缺点如下。
　　
　　第一，144条并不是唯一的自我交易有效的要件。最显而易见的情景就是当公司僵局发生时，任何一方想启动144条的想法都变得不可能。公司僵局情况的产生就使得任何自我交易都不能启动显然不合情理。③
　　
　　第二，一项董事自我交易虽实质公平，但未经董事会批准，也没有股东大会批准， 也未必无效[9]。例如，公司的首席执行官或者高级管理人员通常都有对外代表公司签订合同的权力，日常的董事自我交易并无需每次都经过董事会批准，经过授权的公司高管同样有权批准这样的交易。
　　
　　第三，144条款的第一项，即认为交易即使当非利害关系的董事人数少于法定人数，该交易也不会无效或者可撤销。在某些场合，只有一个非利害关系的董事就会产生依赖于单个董事做出决定的情况，显然有着巨大的风险和不可预测性。
　　
　　第四，144款第二项并未明确是由非利害关系的股东多数还是全体股东多数来批准自我交易，这极易引发法律适用的不确定性，并且使得控股股东进行自我交易时无所顾忌。
　　
　　如上，144款的诸多缺陷然我们思考究竟其设立目的是否为对董事自我交易时提供指引进并加大对管理层提供基于商业判断规则下的保护。特拉华州最高法院在Fliegler v. Lawrence案中明确法院拒绝将144条款视为调整自我交易的，优先于普通法下董事信义义务的替代或者作为一种对于董事会责任的宽广豁免。
　　
　　该案中被告被控告为个人利益篡夺了公司机会购买一处资产，后以高价将该资产卖给公司。在该案中，法院采取了双层分析：对144条款的与完全公平标准的应用。“144条款的满足仅仅移除了利益相关董事因为参与交易而产生的头上的乌云。当该条款被满足时，法院是不会仅仅因为利益相关的交易而简单地将其否定。”
　　
　　其条款设定本身是为了防止某些普通法法院因为参照过于久远的判例而武断地将交易废除，成文法的立法目的本身并不在于设定一些新的规则和程序，而仅仅在于对判例法的基本规则的确认和限制法院的滥用权力。如果该项交易满足了144条款，那么普通法法院应当顺从成文法的要求，即无权判其无效。换句话说，交易虽然有效，但并不意味着从事自我交易的董事会，公司高级管理人员是无责的。若交易本身是不公平的，那么法院就可能将其视为一项普通的商业交易，适用商业判断规则或者完全公平原则作为损害赔偿的计算标准，从而判定相关人员的责任。
　　
　　该成文法中的任何条款，都不可能使得司法审查束之高阁。同样在Kahn v. Lynch Communication Sys[10]案中，法院拒绝认为，股东大会批准自我交易的效果会使得法院无权进一步审查。其认为，自我交易的性质本身要求法院采用仔细谨慎的原则对待。尤其在审核由控制股东主导的自我交易中，由于控制关系产生的潜在影响会使得少数股东担忧，若不批准该交易很可能会遭到报复等。如此，即使自我交易经由非利害关系股东多数批准，这样的批准也只是起到由原告承担初始的证明交易不公平的证明责任而已。法院基于对控股股东利用主导地位侵害小股东的忧虑，从未放弃对交易的审查权，并有权判断董事是否违反了信义义务并且按照普通法的逻辑来计算相应的救济数额。
　　
　　三、对于安全港原则的反思
　　
　　虽然从律师作为客户的积极代理人（“zealous advocates”）
　　
　　的角度而言，其对于144条款的扩张解释显得非常合理。然而毕竟律师并不是司法过程中的全部参与者，其对于客户的建议因为各种原因，总不是那么明确。而在实务过程中，也很少有自我交易的纠纷能真正等到法院宣布判决的时候，大多数纠纷都以协商解决，这也为这一问题一直不那么明了的重要原因。某种程度上，对安全港原则的应用只是一个开始，像一个程序性合规要件开始于任何对于该交易的实质性审查。
　　
　　特拉华州公司法的巨大弹性一方面基于法院的一帮精通公司法和商业运作的法官们对董事信义义务审查基础上的。法院的法官很多都有早年作为商业律师的从业经历，在处理公司案件时极富有经验。另一方面由于美国法允许律师采取风险代理方式代理客户进行维权，个人股东提起派生诉讼的负担并不沉重依赖于股东，使得派生诉讼的相对较低门槛与便捷。因此，认识早期普通法判例，解读相关司法判例对理解安全港原则的有限应用有重要作用。简单移植安全港原则作为我国公司法的立法范本并非捷径。
　　
　　参考文献：
　　
　　[1]See Harold Marsh, Jr. Are Directors Trustees? Conflict of Interest and Corporate Morality [J]. Bus. Law, 1966, Vol.22, （36）。
　　
　　[2]（1854） 1 Macq 461
　　
　　[3]See Luca Enriques. The Law on Company Directors’ Self-Dealing:A Comparative Analysis[J].International & Co-
　　
　　mparative Corporate Law Journal, 2000,Vol. 2, p.297.
　　
　　[4]See Joseph K. Angell & Samuel Ames. A Treatise On The Law Of Private Corporation Aggregate[M]. Little, Brown and Company, 2d ed. 1843:214.
　　
　　[5]Twin-Lick Oil v. Marbury 91 U.S. 587 （1875）。
　　
　　[6]Twin-Lick Oil v. Marbury 91 U.S. 589 （1875）。
　　
　　[7]See Norwood P. Beveridge Jr, ‘The Corporate Director’s Fiduciary Duty of Loyalty:Understanding the Self-Interested Director Tran-
　　
　　saction’ [J]. DePaul Law Review 1992, Vol. 41, p.659.
　　
　　[8]See Austin W. Scott, The Trustee’s Duty of Loyalty, [J]. Ha-
　　
　　rvard Law Review 1936, Vol. 49, p.521.
　　
　　[9]See Robert A. Wachsler, Inc. v. Florafax International, Inc.778 F. 2d 547 （10th Cir. 1985）。
　　
　　[10]638 A.2d 1110, 1117 （Del. 1994）。

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