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房屋“联建”、“参建”形式的法律思考
随着我国房地产业的迅速发展，房地产开发的形式也多种多样，其中较为普遍的就是房屋“联建”及“参建”形式。但由于以该形式产生的房屋联建合同不是合同法意义上的一种独立的合同类型，在权利义务内容及客体上没有固定的和特有的要求，因此，在司法实践中对这一特殊的合同形式认识不一，理解不一，从而导致对该纠纷的处理也各不相同。对房屋“联建”、“参建”定义的界定及对房屋联建、参建合同法律性质的理解及其效力的认定则有利于正确解决这一特殊合同形式而产生的纠纷。笔者结合司法实践谈些粗浅认识：一、正确界定“联建”、“参建”的定义
“联建”形式早在五十年代和七十年就已出现，在一些城市以国家、集体、个人共同出资建房的方式来解决职工住房问题和进行旧房改造。“参建”形式则出现在八十年代。而今的“联建”、“参建”则出现在房地产开发活动中，由于联建、参建的目的主要是为追求可观的商业利润，其主体范围已无任何限制，合作或合资条件也不限于以无偿划拨方式取得的土地使用权，从而出现了联建、参建方式为名转让土地使用权，以联建、参建方式为名预售房屋，以联建、参建方式为名非法融资等违法和不规范现象，这些种种不规范现象则阻碍了我国房地产市场的正常发展，也给房屋联建合同纠纷的处理带来难度。面对这些以联建、参建方式订立的内容各不相同的合同，如何界定其性质，则有必要首先界定联建、参建的含义。
我国《房地产管理法》第27条“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价人股，合资、合作开发经营房地产”的规定，确认了房屋联建这一形式的合法性。从字义上理解，“联建”应是联合建造的意思，强调的是联合、共同的含义，而“参建”则是参与建造的意思，强调主辅关系。从合同的角度上理解，“联建”应是指两个或两个以上的主体以协议的方式就房屋的建造开发约定共同负责立项和工程施工，并按照比例享受权利、承担一定义务的联合开发形式。而“参建”是指一方以投资的形式参与主建后的房屋建设开发，并以协议的方式约定享受一定的权利，承担一定义务的联合开发形式。从法律的角度上理解，本人认为，“联建”的正确含义应是具有房地产开发经营资格的法人，在双方依法共同取得土地使用权房地产开发的情况下，以入股、合资、合作等形式共同开发经营房地产的联合形式。而“参建”应属联建的一种具体表现形式。
“联建”、“参建”虽然都是商品房开发的一种联合建房形式，但二者却存在明显的区别：一是在房屋联建形式上，合同的主体双方必须是共同取得土地使用权，共同办理房屋建设立项即共同取得联合建房审批手续，共同进行施工建设；而参建合同的主体只有一方取得土地使用权和建房审批手续，另一方则以投资等其它方式参与房屋的建设。二是联建合同的主体双方在开发同一项目中，没有时间的先后，而参建合同的主体是一方参与到另一方已经立项的项目中，往往是主建方开发在先，参建方参与在后。在房地产开发领域中，由于对联建和参建的含义模糊不清，“参建”大多是以联建的形式表现在合同中，二者基本上是视同同一概念在使用，没有人去将二者加以区分，有的将这两种不同的联合形式统称为“合建”。
二、区分房屋联建的主要类型及其法律性质
在房地产联合开发领域中，由于存在许多不规范的操作，联建的类型则多种多样，正确区分其类型则有利于判断其法律性质，确认合同的效力。现就几种常见类型的联建合同及其法律性质分析如下：
第一、双方共同提供建设用地，共同出资，共同办理建房审批手续，共同负责建设施工，房屋竣工后，双方按照合同的约定共同取得或分别取得竣工房屋的产权，在此种类型合同中，因为规划许可证是以双方的名义取得，根据建设部《关于城镇房屋所有权登记中几个涉及政策性问题的原则意见》的有关规定，双方可以按照合同的约定或投资的比例取得竣工房屋的产权，办理产权登记。
从此类合同的具体权利义务内容可以看出，这类合同的主体双方是为共同的事业而共同出资、共同经营、共享利益、共担风险，这种房屋联建行为实质上是一种经济合作行为，其权利义务关系类似民事法律关系中的合伙关系。联建合同，应认定为房屋合建合同。
第二、一方提供建设用地，另一方出资，双方办理了土地出让及合建审批手续，共同负责建设施工，双方按照合同约定的投资比例共享利益，共担风险。此类合同因符合房地产经营开发的法定条件，则属典型的房屋联合开发形式。
第三、一方提供建设用地，以自己的名义取得了建房审批手续，另一方出资，并负责建设施工。双方按合同约定的比例分别取得竣工房屋的产权。这种房屋联建方式较为常见，主要发生在有地无钱和有钱无地的双方之间。
在此类合同中，另一方是以投资方式参与一方的房地产开发，因规划工程许可证等建房审批手续系一方领取，根据有关法律规定，这种方式实质上是一种房地产转让行为，房屋产权应首先归持有建房审批手续的一方享有，只有一方在办理了房屋权登记后，才能根据合同的约定将房屋产权转移于另一方。而根据我国《房地产管理法》第41条“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利义务随之转移的规定，一方在向另一方转移房屋产权时，该房屋所占土地使用权也随之转移。因此，此类合同不仅具有房屋转让的性质，且具有土地使用权有偿转让的性质。
第四、一方提供建设用地和资金，以自己的名义领取建房审批手续，自行负责建设施工，另一方只是按照约定的单价和面积提供一定的资金，房屋竣工后，一方按合同的约定给另一方特定的房屋产权或高额回报。这种联建方式也较为常见。享有土地使用权的一方，在建房资金不足时，往往采取这种参建方式，吸引另一企业带资参与“共同开发”，由于参建投资方取得特定房屋产权或高额回报是以不承担任何经济风险为前提的，且又有未办理合建审批手续，没有建房开发资格，未实际从事建房及房地产开发活动，因此，这种参建形式实质上是一种非法融资行为。
从另一角度而言，此类参建合同，它是以另一方支付一方资金。在房屋竣工后取得特定房屋产权和土地使用权为内容的，也就是说，另一方之所以取得房屋产权及土地使用权，就是因为其支付了一定的资金。因此，此类房屋参建合同，实质上也是一种房屋转让预售合同。
总之，房屋联建的形式多种多样，但无论是何种形式的房屋联建，都应根据合同的内容，正确把握其法律特征，确认其法律性质，只有这样，才能正确判断合同的效力。
三、房屋联建合同法律效力的认定
联建形式在房地产开发活动中，暴露出许多不规范操作形式，常见的有合同主体不具有房地产开发经营资格，以联建、参建的名义非法融资、非法转让土地使用权、非法预售商品房等等。只有正确的认定合同的效力，才能依法保护合同当事人的合法权益，才能引导房地产市场向规范有序、健康、成热方面发展。
房屋联建合同虽不同合同法意义上的合同形式，但确认其合同的效力，同样应依据合同法的相关规定，同时，由于房屋联建合同又具有其特定法律性质，确认其法律效力则应依据房地产管理法律、法规。上述不同类型的房屋联
建合同，那些属有效合同。本人认为可从以下方面审查其合同的法律效力：
第一、审查合同主体资格是否合法。
我国《房地产管理法》第29条及最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》均规定了“从事房地产开发的经营者，应当是具备企业法人条件、经工商行政管理部门，登记并发给营业执照的房地产开发企业”。“不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订以房地产开发经营为内容的合同，一般应认定无效”，《城市房地产开发管理暂行办法》第19条也明确规定，以取得的土地使用权作价入股，合资、合作开发经营房地产的，“合资、合作双方应当在项目确定后，依法设立房地产开发企业”，从而以法律形式确定了以房地产开发为目的房屋联建合同的主体必须具备房地产开发经营资格。然而，在常见S9一方出地，另一方出资的房屋联建、参建合同中，不具备这一主体资格的却较为普遍，如何认定其合同主体资格的合法性，是否一概而论为无效合同呢？本人认为，应将合同主体进行房屋联建的目的只是为了单位自用，并按有关规定办理了土地使用权转让及房屋所有权转移手续的。就不应以合同的主体不具备房地产开发经营资格为由，确认合同无效，而应根据该合同的法律性质认定为房地产转让合同，并以房地产转让合同来确认双方的权利义务。反之，如果房屋联建行为是为了房地产经营，获取高额利润，作为合同主体的一方不具备房地产开发经营资格的，应认定该房屋联建合同无效。
第二、审查联建合同的形式是否具备房地产开发的条件。
我国法律、法规虽没有就房屋联建应具备的条件作出专门的规定，但由于房屋联建同属房地产建设开发的范围，确认房屋联建应具备的条件则同样应依据房地产开发的相关法律、法规。
我国《城市房地产开发管理暂行办法》第5条规定，“房地产开发项目，应当根据城市规划、年度建设用地计划和市场需求确定，并经批准立项”这一规定明确了任何房地产开发项目都应办理审批手续，房屋联建也不应例外。而由于房屋联建合同因涉及土地使用权的问题，它是一种土地使用权有偿转让的特殊形式。依据审批和变更，而直接影响其合同的法律效力，未办理上述手续的将直接导致合同的无效。在上述房屋联建类型中，凡是未办理合建审批手续及土地使用权变更手续的联建合同，都应确认为无效合同。
第三、审查联建合同是否合法。
房屋联建虽是一种特殊的房地产开发形式，但房屋联建合同同样也应符合一般合同的生效条件，合同中约定的权利义务也应遵循公平、诚实信用等原则。上述所列第四种房屋联建类型即：一方以联建、参建名义，只投入资金，获取高额回报，而不参与项目审批、建设，不与主建方共同承担开发风险的联建合同，就是因双方这种权利义务的约定，实质是一种非法融资与非法预售房屋的方式，它不仅违反公平原则，而且损害了国家的利益。因此，从合同内容合法性的角度分析，同样应确认其为无效合同。
以上三方面是房屋联建合同有效所必须具备的条件，也是判断房屋联建合同是否有效的重要方面。在司法实践中，也确实存在不具有房地产开发资格的主体或未办理联建审批及土地使用权变更手续的联建合同而认定为有效合同的案例，但这些案例仅限于发生在我国《房地产管理法》施行前的房屋联建合同中，同时，是以补办了合建审批手续及土地使用权变更登记手续为前提。
总之，在调整房屋联建行为的法律、法规尚不完善的情况下，律师在代理房屋联建合同纠纷案件时，首先应根据合同的内容，正确把握其法律特征，准确认定共法律性质，判断其合同的法律效力。如果囿于房屋联建合同的名称及其表面形式，就联建谈联建，对各种类型的房屋联建合同不从法律性质上加以区别，则势必造成房屋联建合同中民事法律关系的混乱，混淆有效民事行为与无效民事行为的界限，无法准确认定当事人应享有的民事权利和应承担的民事责任。因此，正确理解房屋“联建”、“参建”的含义，准确认定房屋联建合同的法律性质及合同的效力，是律师代理房屋联建合同纠纷的前提和基础。
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